Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEXIA NEDERLAND B.V. (voorheen Dexia Bank Nederland N.V.),
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE in principaal beroep,
GEÏNTIMEERDE in incidenteel beroep,
advocaat: mr. J.M.K.P. Cornegoor te Amsterdam,
t e g e n
[GEÏNTIMEERDE]
wonend te [woonplaats],
VERWEERDER in principaal beroep,
APPELLANT in incidenteel beroep,
advocaat: mr. J.C.T. Papeveld te Waalwijk.
1. Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Dexia en [geïntimeerde] genoemd.
Op 12 april 2011 is door het hof in deze zaak een tussen¬arrest (hierna: het tussenarrest) uitgesproken. Voor het ver¬loop van het geding tot dan toe wordt verwezen naar het tus¬senarrest.
Vervolgens hebben partijen een akte na tussenarrest genomen, eerst Dexia en vervolgens [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft bij die gelegenheid een pro¬ductie in het geding gebracht. Daarna heeft Dexia nog een nadere akte na tussenarrest genomen.
Ten slotte is wederom arrest gevraagd.
2. De verdere beoordeling
2.1 Het hof blijft bij en bouwt hierna voort op hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist.
2.2 Bij rolbeslissing van 19 juli 2011 zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich bij memorie, eerst Dexia en vervolgens [geïntimeerde], uit te laten over de gevolgen van de arresten van de Hoge Raad van 29 april 2011 (LJN BP4003 en BP4012) voor de onderhavige procedure. Dexia heeft bij ‘nadere akte na tussenarrest’ van die gelegenheid gebruik gemaakt. [geïntimeerde], die het hof in de nadere akte na tussenarrest onder 3 had verzocht hem in de gelegenheid te stellen een nadere memorie te nemen, heeft afgezien van het nemen van een nadere (antwoord-)memorie.
2.3 In het tussenarrest onder 4.9 e.v. heeft het hof als volgt overwogen.
“4.9 Grief 1 in incidenteel beroep strekt in de eerste plaats ten betoge dat de kantonrechter in het bestreden vonnis onder 4.10 ten onrechte heeft geoordeeld dat beide leaseover¬eenkomsten geen onaanvaard¬bare financiële last op [geïntimeerde] legden. [geïntimeerde] stelt dat de vuistregel, door hem aangeduid als NIBUD-formule, die geïntroduceerd is door dit hof in zijn arresten van 1 december 2009 en nagevolgd door de kantonrechter, in strijd is met de inhoud en strekking van de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (LJN BH2811 en BH2815) omdat, anders dan in die arresten, op geen enkele wijze rekening wordt gehouden met de situatie dat, in geval van (tussentijdse) beëindiging, een restschuld ineens moet worden betaald. Bij het formuleren van de vuistregel had tot uitgangspunt moeten worden genomen dat reeds sprake is van een onaanvaardbaar zware last in geval de wederpartij van Dexia een eventueel bij (tussentijdse) beëindiging van de leaseovereenkomst ontstane (maximale) restschuld niet uit haar inkomen en/of ver¬mogen zou kunnen voldoen, zo begrijpt het hof het betoog van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] stelt vervolgens dat hij de potentiële restschulden niet uit zijn vermogen kon voldoen als gevolg waarvan de twee leaseovereenkomsten naar redelijke verwachting een onaan¬vaardbaar zware financiële last op hem legden.
4.10 In de arresten van 1 december 2009 (LJN BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983) heeft het hof de vuistregel geformuleerd waar¬tegen [geïntimeerde] grieft. Uit eigen wetenschap is het hof bekend dat in de zaak LJN BK4981 de wederpartij van Dexia tijdig cassatieberoep heeft ingesteld en in cassatie een verge¬lijkbare klacht heeft geformuleerd.”
Vervolgens heeft het hof de zaak aangehouden in afwachting van het arrest van de Hoge Raad in die procedure.
2.4 De Hoge Raad heeft bij arrest van 29 april 2011 ([B.]-Dexia; LJN BP4003) in die procedure uitspraak gedaan. In dat arrest onder 4.2 heeft de Hoge Raad overwogen, dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last, die zich in tal van soortgelijke gevallen kan voordoen, de rechter mag uitgaan van een algemene formule aan de hand waarvan de financiële ruimte van de afnemer wordt getoetst, mits die formule voldoende ruimte laat om ook met individuele omstandigheden van de afnemer rekening te houden. De Hoge Raad heeft onder 4.4 geoordeeld dat het uitgangspunt van het hof dat bij de beantwoording van de vraag of de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer legde, alle verplichtingen moeten worden meegewogen die deze op grond van de overeenkomst diende na te komen, ‘ervan uitgaande dat de overeenkomst tot de overeengekomen einddatum dus gedurende de gehele overeengekomen looptijd – in stand zou blijven’, juist is. Het hof behoefde daarom niet te beoordelen of aflossing binnen een kortere termijn dan de contractuele mogelijk was.
2.5 Voor zover [geïntimeerde] met grief 1 in incidenteel beroep betoogt dat bij het formuleren van de vuistregel tot uitgangspunt had moeten worden genomen dat reeds sprake is van een onaanvaardbaar zware last in geval de afnemer een eventueel bij (tussentijdse) beëin¬diging van de leaseovereenkomst ontstane (maximale) restschuld niet uit haar inkomen en/of vermogen zou kunnen voldoen, stuit dat betoog af op de onder 2.4 weergegeven overwegingen van de Hoge Raad. In zoverre faalt de grief.
2.6 Voorts voert [geïntimeerde] aan dat Dexia niet van zijn netto maand¬inkomen in 2000, het jaar waarin de twee leaseovereen¬komsten zijn gesloten, mocht uitgaan, maar er rekening mee had moeten houden dat zijn netto maandinkomen vanaf 2002 (sterk) zou dalen. Het hof is van oordeel dat de vraag of sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last beantwoord dient te worden aan de hand van de financiële positie van de afnemer ten tijde van het aangaan van de leaseovereenkomst. De door [geïntimeerde] bepleite uitbreiding van de onderzoeksplicht van Dexia, die erop neer zou komen dat Dexia onderzoek moet doen naar de verwachte bestedingsruimte van de afnemer gedurende de gehele looptijd van de leaseovereenkomst, kan, gezien de vele onzekerheden onder meer wat betreft gezins¬samenstelling, inkomsten en woon¬lasten, behoudens bijzondere omstandigheden, waarvan in dit geval niet is gebleken, in rede¬lijkheid niet van Dexia worden gevergd. Overigens, ook indien zou worden uitgegaan van het gestelde netto maandinkomen van [geïntimeerde] in 2005 van € 2.981,51 zouden de twee leaseovereenkomsten naar redelijke verwachting geen onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde] hebben gelegd. Bij beide leaseovereenkomsten wordt de bestedings¬norm dan € 1.427,- in plaats van € 1.930,-. Bij leaseovereen¬komst I is het besteedbaar inkomen dan € 1.987,- in plaats van € 5.347,- en bij leaseovereenkomst II € 1.533,- in plaats van € 4.893,-. Bij beide leaseovereenkomsten is het besteedbaar inkomen groter dan de bestedingsnorm van € 1.427,-. Voor de verdere berekening verwijst het hof naar bijlage I bij het bestreden vonnis.
2.7 In het tussenarrest onder 4.14 e.v. heeft het hof als volgt overwogen.
“4.14 Met grief 3 in incidenteel beroep bestrijdt [geïntimeerde] het oordeel van de kantonrechter dat winsten uit eerdere leaseovereenkomsten op grond van artikel 6:100 BW Pro verrekend dienen te worden met latere verliezen.
4.15 Uit eigen wetenschap is het hof bekend dat in de zaak LJN BK4978 de wederpartij van Dexia tijdig cassatieberoep heeft ingesteld en (onder meer) een klacht heeft gericht tegen het oordeel van dit hof dat bij de vaststel¬ling van de door Dexia te betalen schadevergoeding op grond van artikel 6:100 BW Pro rekening moet worden gehouden met voordeel dat de wederpartij heeft genoten uit ander leaseover¬eenkomsten die met een batig saldo zijn geëin¬digd.”
Vervolgens heeft het hof de zaak aangehouden in afwachting van het arrest van de Hoge Raad in die procedure.
2.8 De Hoge Raad heeft bij arrest van 29 april 2011 ([V.d.H.]-Dexia; LJN BP4012) in die procedure uitspraak gedaan. In dat arrest onder 4.3.6 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het in feite gaat om een zodanig samenhangend geheel van telkens soort¬gelijke transacties in een bepaalde periode waarbij Dexia telkens is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende bijzondere zorgplichten, dat dat in haar verhouding tot dezelfde afnemer aangemerkt kan worden als ‘een zelfde gebeurtenis’ in de zin van artikel 6:100 BW Pro die zowel schade (bij verliesgevende transacties) als voordeel (bij winstgevende transacties) teweeg¬brengt. Daaruit volgt dat de grief voor zover [geïntimeerde] betoogt dat de schade en het voordeel niet het gevolg zijn van ‘een zelfde gebeurtenis’ in de zin van artikel 6:100 BW Pro, faalt.
2.9 Met grief 3 in incidenteel beroep voert [geïntimeerde] subsidiair nog aan dat hij geen batig saldo heeft genoten, omdat het batig saldo direct door hem is aangewend om te herinvesteren in de twee verliesgevende leaseovereenkomsten. [geïntimeerde] heeft met het batig saldo de vooruitbetaling van 60 rente-/aflossingstermijnen van beide leaseovereenkomsten gefinancierd. Vervolgens is het batig saldo verworden tot een schadepost waarvoor [geïntimeerde] behoed had kunnen worden indien Dexia haar zorgverplichtingen had nageleefd. Immers, indien hij had geweten dat hij geen aandelen kocht, maar belegde met geleend geld met een risico op aanzienlijke schulden en het verliezen van de betaalde rente/aflossing, dan had hij de leaseovereenkomsten nimmer gesloten. [geïntimeerde] is zijn vermogen kwijt als gevolg van nalaten van Dexia, aldus nog steeds [geïntimeerde]. Dienaan¬gaande geldt het volgende.
2.10 De ‘herinvestering’ van het batig saldo in de twee – ver¬liesgevende leaseovereenkomsten ziet op de besteding van het batig saldo. Dat het batig saldo is besteed aan twee leaseover¬eenkomsten die, naar achteraf is gebleken, verliesgevend waren, betekent niet dat [geïntimeerde] het batig saldo niet heeft genoten. Verder komt de niet naleving van de zorgverplichtingen door Dexia bij het sluiten van de twee leaseovereenkomsten tot uitdrukking in het deel van de schade - betaalde rente/aflossing en restschuld – dat voor vergoeding door Dexia in aanmerking komt of, anders gezegd, wegens eigen schuld voor rekening van [geïntimeerde] wordt gelaten. Indien [geïntimeerde] de (vooruit)betaling van rente en aflossing op een andere wijze zou hebben gefinancierd, zou de situatie niet anders zijn geweest. Ook dan zou het batig saldo, ongeacht de wijze van besteding daarvan, worden verrekend met de schadepost restschuld en zouden de door [geïntimeerde] (vooruit)betaalde rente en aflossing in zover voor zijn rekening blijven. Voor zover uit het betoog van [geïntimeerde] moet worden begrepen dat hij de twee leaseovereenkomsten niet zou zijn aangegaan indien hij het batig saldo niet zou hebben genoten, gaat het hof daaraan voorbij. [geïntimeerde] heeft het batig saldo van € 47.970,65 wél genoten en besloten dat bedrag te investeren in twee nieuwe leaseovereenkomsten.
2.11 Met grief II in principaal beroep stelt Dexia de vraag aan de orde met welke schade (betaalde rente en aflossing of restschuld) het voordeel uit de twee eerdere leaseovereenkomsten verrekend dient te worden. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis het batig saldo van € 47.970,65 in eerste instantie in mindering gebracht op de schade bestaande uit betaalde rente en aflossing van in totaal € 71.742,36. Dit betekent dat € 23.771,71 aan betaalde maandtermijnen in beginsel indien naar redelijke verwachting sprake zou zijn van een onaanvaardbaar zware financiële last voor vergoeding in aanmer¬king komt en daarnaast tevens schade in de vorm van restschuld.
2.12 De Hoge Raad heeft onder 4.4 van zijn eerder genoemde arrest van 24 april 2011 (Dexia-[V.d.H.]) overwogen en beslist, kort samengevat dat, indien naar redelijke verwachting geen sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last en bijge¬volg het gehele bedrag van de door de afnemer betaalde rente en aflossing wegens eigen schuld voor zijn rekening blijft, het batig saldo in mindering dient te worden gebracht op alleen de restschuld(en). Daaruit volgt dat de grief slaagt. In het onder¬havige geval moet het batig saldo niet (eerst) in mindering worden gebracht op schade bestaande uit betaalde rente en aflos¬sing maar op schade bestaande uit restschulden.
2.13 De restschuld van leaseovereenkomst I bedraagt € 19.084,65 (restant hoofdsom van € 80.703,12 verminderd met waarde certifi¬caat van € 61.618,47) en van leaseovereenkomst II € 10.677,50 (restant hoofdsom van € 38.845,56 verminderd met waarde certifi¬caat van € 28.168,06); zie eindafrekeningen die als onderdeel van productie 2 bij inleidende dagvaarding in het geding zijn gebracht. Omdat het batig saldo van € 47.970,65 hoger is dan de totale restschuld van € 29.762,15, rust op Dexia geen schadever¬goedingsplicht en dient [geïntimeerde] de gehele restschuld aan Dexia te betalen. De kantonrechter heeft onder 1.4 van het bestreden vonnis vastgesteld dat van de eindafrekeningen thans nog respec¬tievelijk bedragen van € 19.537,59 en € 10.177,50 totaal € 29.715,09 openstaan, het bedrag dat Dexia in reconventie heeft gevorderd. Uit het vorenstaande volgt dat de vordering van Dexia alsnog in haar geheel toewijsbaar is, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2007.
2.14 Met grief 2 in incidenteel beroep betoogt [geïntimeerde] dat, indien en voor zover het hof het oordeel van de kantonrechter bekrachtigt dat de leaseovereenkomsten [geïntimeerde] geen onaanvaardbaar zware last opleverden en dat [geïntimeerde] ex artikel 6:101 BW Pro de schade ten aanzien van de betaalde rente en aflossing zelf dient te dragen, de billijkheid een andere verdeling van de schade eist. Ter onderbouwing van zijn betoog voert [geïntimeerde] aan dat de maandter¬mijnen van bij elkaar € 1.406,72 gezien de latere inkomensachter¬uitgang ‘een onevenredige zware last op zijn besteedbare inkomen met zich meebracht’. Daarbij bleef het risico op een zeer substantiële restschuld van tienduizenden euro’s bestaan terwijl [geïntimeerde] niet vermogend was. De grief faalt. Onder 2.6 heeft het hof reeds overwogen dat, ook indien wordt uitgegaan van het lagere maandinkomen van [geïntimeerde] van € 2.981,51, er naar redelijke verwach¬ting geen sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last, waarbij het batig saldo van € 47.970,65 buiten beschouwing is gelaten.
2.15 [geïntimeerde] heeft in zijn pleitnota een bewijsaanbod gedaan. Nu door [geïntimeerde] geen feiten zijn gesteld en/of voldoende gespecificeerd te bewijzen zijn aangeboden die - indien bewezen - tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden, zal het bewijsaanbod worden gepasseerd
3. Slotsom en kosten
Grief II in principaal beroep slaagt. Grief I in principaal beroep faalt, evenals de grieven in incidenteel beroep. Het bestreden vonnis moet als na te melden worden vernietigd en de vordering van Dexia moet alsnog geheel worden toegewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie en van het principaal en incidenteel beroep.
4. Beslissing
Het hof:
in principaal beroep:
vernietigt het bestreden vonnis voor zover in reconventie gewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] om aan Dexia te voldoen een bedrag van € 29.715,09, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2007 tot en met de dag der algehele voldoening;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in reconventie en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Dexia gevallen op € 800,- aan salaris advocaat;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het principaal beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Dexia gevallen, op € 350,93 aan verschotten en € 4.632,- aan salaris advocaat;
in incidenteel beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Dexia gevallen, op € 2.316,- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, G.B.C.M. van der Reep en D.J. Oranje en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 28 februari 2012 door de rolraadsheer.