Uitspraak
11 september 2012
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
Mr. Antonie Van HEES,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
[ X ],
kantoorhoudende te Amsterdam,
APPELLANT in het principaal appel,
GEÏNTIMEERDE in het incidenteel appel,
advocaat mr. J.E.P.A. van Hooff te Amsterdam,
t e g e n
[ GEÏNTIMEERDE ],
wonende te [ plaatsnaam ],
GEÏNTIMEERDE in het principaal appel,
APPELLANT in het incidenteel appel
advocaat: mr. M.A.L.M. Willems te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Partijen worden hierna ook de curator en [ Geïntimeerde ] genoemd.
1.2 De curator is bij dagvaarding van 13 juli 2009 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat de rechtbank Amsterdam onder zaaknummer/rolnummer 392553/HA ZA 08-734 in deze zaak heeft gewezen tussen hem als eiser en [ Geïntimeerde ] als gedaagde en dat op 29 april 2009 is uitgesproken.
1.3 Bij memorie heeft de curator negen grieven opgeworpen tegen het vonnis waarvan beroep, stukken overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, alsnog de vordering van de curator zal toewijzen met veroordeling van [ Geïntimeerde ] in de kosten van beide instanties.
1.4 Daarop heeft [ Geïntimeerde ] bij memorie van antwoord de grieven bestreden, zijnerzijds in incidenteel appel twee grieven opgeworpen, in het principaal en het incidenteel appel bewijs aangeboden en in beide beroepen geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorbaat, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vordering van de curator zal afwijzen met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties.
1.5 De curator heeft bij memorie de grieven in het incidenteel appel bestreden, nog een stuk overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de grieven zal afwijzen, met veroordeling van [ Geïntimeerde ], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het incidenteel appel.
1.6. Vervolgens hebben partijen de zaak doen bepleiten, de curator bij monde van zijn advocaat en [ Geïntimeerde ] bij monde van mr. B.A. de Ruijter, advocaat te Amsterdam. Beide raadslieden pleitten aan de hand van overgelegde pleitnotities. Bij die gelegenheid is aan de curator akte verleend van het in het geding brengen van producties en hebben partijen op vragen van het hof inlichtingen verschaft.
1.7. Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd.
2. Grieven
Voor de grieven volstaat het hof met een verwijzing naar de desbetreffende memories.
3. Feiten
3.1 De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.8 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten komen, voor zover in hoger beroep van belang en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, op het volgende neer.
3.2 (i) [ X ] (hierna: [ X ]) heeft gedurende een aantal jaren op grote schaal geld ontvangen van personen als geldlening of ter belegging; hij hield zijn kredietverstrekkers voor dat hij de geleende gelden uiterst profijtelijk belegde, waardoor hij in staat was zeer hoge rentevergoedingen te betalen. In het najaar van 2004 heeft de stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) een onderzoek ingesteld naar de activiteiten van [ X ]. Naar aanleiding van dat onderzoek heeft zij bij beschikking van 15 maart 2005 [ X ] bevolen direct zijn activiteiten te staken, omdat deze in strijd waren met de Wet toezicht effectenverkeer (Wte).
(ii) Bij vonnis van 15 juni 2005 van de rechtbank Amsterdam is [ X ] in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig. Op dat moment had [ X ] een schuld opgebouwd aan ongeveer 1440 geldverstrekkers van circa € 160 miljoen.
(iii) Bij arrest van de strafkamer van dit hof van 20 juli 2007 is [ X ] wegens oplichting, bedrieglijke bankbreuk, valsheid in geschrift, overtreding van het bepaalde in artikel 82 van Pro de Wet toezicht kredietwezen 1992 en witwassen veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vijf jaar; de door het hof bewezen verklaarde oplichting strekt zich uit over de periode van 1 januari 2003 tot en met 30 juni 2005. Het tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad afgewezen.
(iv) Ook [ Geïntimeerde ] heeft geldbedragen aan [ X ] ter beschikking gesteld. [ X ] heeft daarvoor schuldbekentenissen aan [ Geïntimeerde ] afgegeven, waarin [ X ] verklaarde aan [ Geïntimeerde ] “wegens in onderpand genomen gelden” tegen een in de schuldbekentenis genoemde rente het eveneens in de schuldbekentenis genoemde “hoofdbedrag” verschuldigd te zijn. Een door [ X ] ondertekende schuldbekentenis, gedateerd 1 juli 2002, luidt, voor zoveel hier van belang:
Ondergetekende: [ X ],
(…)
hierna genoemd Debiteur, verklaart wegens in onderpand genomen gelden (tegen 10% per maand, van 01-07-2002 tot 31-03-2003) schuldig te zijn aan:
Naam: De Hr [ Geïntimeerde ] (…)
(…)
De somma van: Tweehonderdduizend euro
€ 200.000
Aldus opgemaakt en getekend te Hilversum de 01-07-2002,
de debiteur, [ X ],
Goed voor € 200.000
Zegge: Tweehonderdduizend euro
Handtekening
(v) Op vergelijkbare wijze heeft [ Geïntimeerde ] in totaal € 484.000,- aan [ X ] ter beschikking gesteld, te weten:
-op 6 juni 2002 € 50.000,-
-op 5 juli 2002 € 200.000,-
-op 24 februari 2003 € 34.000,-
-op 23 juli 2003 € 200.000,-
Daarnaast heeft [ Geïntimeerde ] op 28 april 2005 – op verzoek van [ X ] – nog € 10.000,- aan hem betaald, om degenen te helpen die als gevolg van het tegen [ X ] ingestelde onderzoek in de problemen waren gekomen.
(vi) Tegenover de aldus door [ Geïntimeerde ] in totaal aan [ X ] betaalde som van € 494.000,- staan maandelijkse ontvangsten door [ Geïntimeerde ] van [ X ], telkens groot € 20.000,= gedurende de periode van 31 juli 2002 tot en met 12 februari 2005, derhalve in totaal € 620.000,-.
4. De vordering en het vonnis waarvan beroep
4.1. De curator vordert in de onderhavige procedure van [ Geïntimeerde ] het verschil tussen de door [ Geïntimeerde ] ontvangen som van € 620.000,- en het door hem aan [ X ] betaalde bedrag van
€ 494.000,-, derhalve € 126.000,-, met rente en kosten. Volgens de curator kan [ Geïntimeerde ] geen recht doen gelden op dit bedrag en dient dit ten behoeve te komen van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [ X ].
De curator doet zijn vordering stoelen op nietigheid van de overeenkomsten tussen [ Geïntimeerde ] en [ X ] (hetzij wegens strijd met de Wte/Wtk, hetzij wegens schuldheling, hetzij wegens strijd met de goede zeden), dan wel op onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking.
4.2. De rechtbank heeft het beroep op nietigheid van de overeenkomsten verworpen en aangaande het beroep op onverschuldigde betaling overwogen dat de curator dit blijkens zijn uitlatingen ter comparitie in eerste aanleg niet wenste te handhaven en daarom die grondslag buiten beschouwing gelaten en zij heeft tenslotte de curator in staat gesteld nader bewijs te leveren inzake de ongerechtvaardigde verrijking, onder openstelling van de mogelijkheid van hoger beroep van haar tussenvonnis. Daarvan hebben beide partijen gebruik gemaakt. Beide partijen bestrijden door middel van hun grieven de oordelen van de rechtbank.
5. Het incidenteel appel
5.1. Het hof ziet aanleiding het incidenteel appel het eerst te bespreken. Met grief I in het incidenteel appel voert [ Geïntimeerde ] aan dat de rechtbank op grond van de Peeters/Gatzen-jurisprudentie ten onrechte tot de slotsom is gekomen dat de curator ontvankelijk is in de door hem namens de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [ X ] ingestelde vordering uit ongerechtvaardigde verrijking.
5.2. Na het wisselen van de onder 1.2 tot en met 1.5 genoemde processtukken heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in een zaak tussen de curator en een van de andere geldverstrekkers aan [ X ] die (aanzienlijk) meer dan hun inleg van [ X ] hebben terugontvangen (HR 28 oktober 2011, LJN: BQ5986). Ook in die zaak had de curator zijn vordering gebaseerd op de hiervoor kort vermelde vijf grondslagen. Met betrekking tot de grondslag ongerechtvaardigde verrijking heeft de Hoge Raad (na erop te hebben gewezen dat de curator had gesteld de vordering te hebben ingesteld ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [ X ]) overwogen dat de vordering, gelet op het stelsel van de Faillissementswet, op deze grondslag niet toewijsbaar is. De Hoge Raad overwoog – verkort weergegeven – dat de betalingen aan de desbetreffende geldverstrekker telkens betalingen door [ X ] betroffen uit hoofde van de voldoening van een opeisbare schuld als bedoeld in art. 47 F. en in het stelsel van de Faillissementswet de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheid doordat de schuldenaar voor zijn faillissement betalingen aan een derde heeft verricht ter voldoening aan een opeisbare schuld, behoudens de in art. 47 F. uitdrukkelijk geregelde (zich in die zaak niet voordoende) uitzonderingen, geen grond oplevert de derde tot teruggaaf (aan de boedel) van die betalingen te noodzaken. Gelet op het stelsel van art. 47 F. en de daaraan ten grondslag gelegde (in het arrest weergegeven) redenen, kan de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden door de curator niet met een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking worden bestreden; in het kader van het faillissement van [ X ] is de verrijking van betrokken geldverstrekker immers, gelet op het stelsel van art. 47 F., niet ongerechtvaardigd ten opzichte van de aldus in hun verhaalsmogelijkheden benadeelde schuldeisers, aldus de Hoge Raad. De Hoge Raad voegde hieraan toe dat het vorenstaande onverlet laat dat degene aan wie een opeisbare schuld is voldaan onder bijzondere omstandigheden op grond van onrechtmatig handelen jegens de boedel aansprakelijk kan zijn voor de daardoor veroorzaakte benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheid (een situatie die zich in die zaak niet voordeed.)
5.3. Zoals bij de behandeling van het principaal appel zal blijken, gaat het ook in de onderhavige zaak om betalingen die voor het faillissement door [ X ] zijn verricht ter voldoening van zijn verplichtingen uit zijn overeenkomsten met [ Geïntimeerde ]. De curator heeft bij gelegenheid van het pleidooi betoogd dat in de onderhavige zaak – anders dan in de zaak die heeft geleid tot het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad - wel is voldaan aan de vereisten van de actio pauliana (benadeling en wetenschap van benadeling). Of sprake is van paulianeus dan wel anderszins onrechtmatig handelen jegens de boedel, zal in het principaal appel nog aan de orde komen. Op de (algemene) grondslag ongerechtvaardigde verrijking is de vordering van de curator echter niet toewijsbaar. Grief I in het incidenteel appel slaagt in zoverre, daargelaten het betoog van [ Geïntimeerde ] omtrent de reikwijdte van de Peeters/Gatzen-vordering.
5.4. Na het vorenstaande kan grief II in het incidenteel appel (waarmee [ Geïntimeerde ] zich keert tegen de conclusie van de rechtbank dat is voldaan aan de vereisten van ongerechtvaardigde verrijking in de zin van artikel 6:212 BW Pro en [ Geïntimeerde ] ten koste van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [ X ] ongerechtvaardigd is verrijkt indien en voor zover de aan [ Geïntimeerde ] gedane betalingen niet afkomstig zijn van door [ X ] op zijn beleggingen behaalde rendementen) verder onbesproken blijven.
6. Het principaal appel
6.1. Met de grieven I en II, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, betoogt de curator dat de betalingen aan [ Geïntimeerde ] onverschuldigd zijn gedaan en de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de curator de grondslag onverschuldigde betaling niet heeft willen handhaven. Volgens de curator hadden partijen met de overeenkomsten het oog op het beleggen van uitgeleende gelden en het uitbetalen van een vast rendements- c.q. rentepercentage uit de met de beleggingen gegenereerde rendementen. De curator voert aan dat de beleggingen (en het succes daarvan) de grondslag voor de verschuldigdheid van de rentebetalingen vormden en de uitbetalingen onverschuldigd betaald zijn nu vaststaat dat [ X ] de gelden niet heeft belegd.
6.2. Wat er zij van de uitleg die de rechtbank aan de mededelingen van de curator ter comparitie heeft gegeven, de curator heeft de grondslag onverschuldigde betaling in ieder geval in hoger beroep ter beoordeling aan het hof voorgelegd. De grieven kunnen echter niet slagen. Weliswaar is [ Geïntimeerde ], zoals hij heeft verklaard, ervan uitgegaan dat de gelden lucratief zouden worden belegd en dat de daarop te behalen rendementen de bron zouden zijn voor de rentebetalingen, maar er bestaat geen enkele aanwijzing dat [ Geïntimeerde ] de overeenkomsten zo heeft moeten opvatten dat deze [ X ] verplichtten tot belegging dan wel dat alleen rentebetalingen verschuldigd zouden zijn als daadwerkelijk werd belegd en rendement werd behaald. De tekst van de schuldbekentenissen biedt daarvoor geen aanknopingspunt en de enkele omstandigheid dat [ Geïntimeerde ] ervan uitging dat de gelden zouden worden belegd (waarbij [ X ] hem voorhield dat de hoge rendementen op valutahandel en grondspeculaties de hoge rentepecentages mogelijk maakten) maakt niet dat de overeenkomsten zelf in wezen als beleggingsovereenkomsten moeten worden beschouwd. Andere feiten en omstandigheden die tot de door de curator voorgestane uitleg zouden kunnen leiden, zijn gesteld noch gebleken. De betalingen door de curator zijn derhalve gedaan door [ X ] gedaan ter voldoening van zijn contractuele verplichtingen jegens [ Geïntimeerde ].
6.3 Grief III heeft betrekking op de in eerste aanleg door de curator gestelde nietigheid van de overeenkomsten tussen [ Geïntimeerde ] en [ X ] wegens strijd met de Wet Toezicht Effectenverkeer en de Wet Toezicht Kredietverkeer. Ter gelegenheid van de pleidooien heeft de curator reeds te kennen gegeven zich neer te leggen bij het oordeel van de Hoge Raad in zijn hiervoor genoemde arrest van 28 oktober 2011, dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van het huidige art. 1:23 Wet Pro financieel toezicht (Wft) niet kan worden afgeleid dat het aldaar bepaalde — dat rechtshandelingen in strijd met de Wft niet uit dien hoofde aantastbaar zijn, tenzij anders bepaald — afwijkt van het voordien onder de Wtk en Wte geldende recht en ingevolge art. 3:40 lid 3 de Pro sanctie van lid 2 dus toepassing mist. De derde grief is mitsdien tevergeefs voorgesteld.
6.4. In het kader van de behandeling van de grieven IV tot en met VIII stelt het hof het volgende voorop. Bij de beoordeling van de door deze grieven aan de orde gestelde grondslagen – nietigheid wegens schuldheling dan wel strijd met de goede zeden – dient de vraag te worden beantwoord of, zoals de curator heeft gesteld, [ Geïntimeerde ] zich bewust had moeten zijn van het onoorbare karakter van de handelwijze van [ X ] (in de bewoordingen van de curator: een Ponzi-zwendel). Indien deze vraag ontkennend moet worden beantwoord falen de grieven reeds om die reden. Voor het aannemen van schuldheling is vereist dat [ Geïntimeerde ] een verwijt kan worden gemaakt van zijn onkunde met betrekking tot de zwendelpraktijken van [ X ]. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 28 oktober 2011 heeft overwogen, geldt hetzelfde voor het oordeel dat de overeenkomsten in strijd zijn met de goede zeden vanwege de hoogte van de bedongen rente en het feit dat die overeenkomsten een onlosmakelijk deel van de Ponzi-zwendel vormden. Dat [ Geïntimeerde ] daadwerkelijk heeft geweten waar [ X ] zich mee bezig hield, is niet door de curator gesteld.
6.5. De curator heeft ter onderbouwing van zijn stelling aangevoerd dat de omstandigheden waaronder [ Geïntimeerde ] de overeenkomsten is aangegaan zodanig uitzonderlijk waren dat bij een redelijk persoon argwaan zou (moeten) zijn ontstaan. De curator heeft voorts betoogd dat er aanzienlijke feitelijke verschillen bestaan tussen de positie van de geldverstrekker in de zaak die door de Hoge Raad is berecht (en die in het voordeel van de geldverstrekker is beslist) en de positie van [ Geïntimeerde ] in de onderhavige zaak. Met name de in die zaak van belang geachte rol van de belastingadviseur en de tweeledige relatie die in die zaak met [ X ] bestond (er waren zowel overeenkomsten gesloten met [ X ] privé als met hem in zijn hoedanigheid van Intereffekt Commmissionairs B.V.) doen zich in de onderhavige zaak niet voor, aldus de curator.
6.6. De curator heeft in de eerste plaats gewezen op de omstandigheid dat zonder enig beleggingsrisico buitensporig hoge rendementen werden toegezegd. Daarbij komt dat werd belegd bij [ X ] privé en niet bij een beleggingsinstelling, dat niets erop wees dat [ X ] ondernemersverplichtingen nakwam, dat slechts de vage (niet te controleren) mededeling werd gedaan dat het geld zou worden belegd in valuta en gronden en geen documentatie werd verschaft, dat – behoudens een eenvoudige schuldbekentenis – geen overeenkomst werd ontvangen en dat niets erop wees dat [ X ] administratie bijhield.
6.7. [ Geïntimeerde ] heeft hiertegenover gewezen op de grote overtuigingskracht waarover [ X ] (niet alleen jegens hem, maar jegens in totaal circa 1.440 personen) beschikte en de reputatie van [ X ] als geniale belegger (de “Johan Cruijff van de beleggingswereld). [ X ] was directeur van Intereffekt Commissionairs B.V. en Intervaluta B.V., beide financiële instellingen die beschikten over vergunningen van de Autoriteit Financiële Markten, wat hem in belangrijke mate in staat heeft gesteld over te komen als serieuze en bekwame beleggingsdeskundige en de leningen een schijn van betrouwbaarheid te geven. [ Geïntimeerde ] heeft het kantoor van Intereffekt en Intervaluta in Joure bezocht – waar hij zag dat daadwerkelijk werd belegd - en dit droeg bij aan het vertouwen in [ X ]. Voorts was [ X ] een zeer gewaardeerd, graag gezien en betrokken lid van een Hilversumse tennisvereniging, sponsor van vooraanstaande tennissers, doneerde hij aan tal van tennisclubs en verstrekte hij financiële steun aan tal van culturele activiteiten. Alom genoot hij groot aanzien. Zijn imago versterkte het vertrouwen dat [ X ] bij mensen opriep, aldus – nog steeds – [ Geïntimeerde ]. [ Geïntimeerde ] heeft aangevoerd dat toen hij [ X ] (in een informeel circuit – zowel [ X ] als hij bewogen zich in de Hilversumse tenniswereld) leerde kennen, hij de reputatie van [ X ] kende en, nadat hij het kantoor in Joure had bezocht en onder invloed van de door [ X ] opgewekte schijn van betrouwbaarheid, akkoord ging met het verstrekken van geldleningen in ruil voor een schuldbekentenis. [ X ] gaf volgens [ Geïntimeerde ] te kennen dat hij de gelden zou gaan beleggen, maar omdat een vast rendement was afgesproken maakte het [ Geïntimeerde ], naar hij stelt, niet uit of en waarin [ X ] belegde. Bij pleidooi heeft [ Geïntimeerde ] nog aangevoerd dat hij door dezelfde belastingadviseur als de adviseur die een rol speelde in de door de Hoge Raad berechte zaak, op het spoor is gezet van Intervaluta/[ X ] en dat de werknemer van Intervaluta met wie hij aanvankelijk sprak bevestigde dat [ X ] een zeer kundig belegger was.
6.8. De stellingen van [ Geïntimeerde ] omtrent de wijze waarop [ X ] te werk ging, de sociale groep waarin zowel hij als [ X ] verkeerde en de reputatie van [ X ] zijn op zichzelf niet door de curator betwist. Het hof is van oordeel dat [ Geïntimeerde ] in het licht daarvan niet erop bedacht heeft hoeven te zijn dat [ X ] zich op grote schaal bezig hield met zwendel. De wijze waarop [ X ] zich in het maatschappelijk verkeer presenteerde, de positieve waardering die in brede kring voor hem bestond, zijn ogenschijnlijk zakelijk succes en de eigen constatering van [ Geïntimeerde ] dat [ X ] (via Intereffect/Intervaluta) zich daadwerkelijk met beleggingen bezig hield, brengen mee dat [ Geïntimeerde ], ondanks de door de curator genoemde omstandigheden, geen rechtens relevant verwijt ervan kan worden gemaakt dat niet tot hem is doorgedrongen dat hij mogelijk met van misdrijf afkomstig geld zou worden betaald. Zoals [ Geïntimeerde ] heeft aangevoerd waren rendementen die de toegezegde rente-uitkeringen mogelijk zouden maken, op zichzelf niet onhaalbaar. Dat er concrete waarschuwingssignalen waren die wezen in de richting van strafbare feiten aan de kant van [ X ], kan niet uit de stellingen van de curator worden afgeleid. De door de curator genoemde omstandigheden kunnen niet als zodanig worden aangemerkt. [ Geïntimeerde ] kan, gelet op het voorgaande, redelijkerwijs niet worden verweten dat hij geen verdergaand onderzoek heeft ingesteld naar de herkomst van de gelden en naar de handel en wandel van [ X ] dan hij heeft gedaan en evenmin dat hij zich heeft gedragen zoals zoveel andere slachtoffers van [ X ]. Opmerking verdient nog dat het iets anders is zich te (moeten) realiseren dat het gegarandeerde rendement wellicht “too good to be true” was (en dat het risico bestond dat niet daadwerkelijk betaald zou kunnen worden), dan zich te (moeten) realiseren dat de ontvangen rentebetalingen uit zwendel afkomstig waren.
6.9. De door de curator genoemde aanvullende omstandigheden maken de vorenstaande conclusie niet anders. Dat [ Geïntimeerde ] als gevolg van zijn samenwerking met [ X ] bij het schrijven van het boek over de valutahandel een verdergaand inzicht in de handelwijze van [ X ] heeft moeten verkrijgen, vindt geen steun in concreet gestelde feiten. Dat het boek door [ X ] als promotiemateriaal is gebruikt, is een kwestie van andere orde. Ditzelfde geldt voor de stelling dat [ Geïntimeerde ] als bekende Nederlander aan [ X ] geloofwaardigheid en betrouwbaarheid voor zijn fraudeleuze praktijken heeft verschaft. De curator licht niet nader toe waarom [ Geïntimeerde ] zich daarvan (en dan met name van het frauduleuze van die praktijken) bewust moet zijn geweest. De curator heeft voorts aangevoerd dat [ Geïntimeerde ] wist dat [ X ] op grote schaal geld aantrok en dat hij een hoger rentepercentage dan bij [ X ] gebruikelijk ontving, maar, hoe dit zij, ook dit leidt niet tot de slotsom dat bij [ Geïntimeerde ] daardoor het vermoeden heeft moeten ontstaan dat [ X ] zich schuldig maakte aan crimineel handelen. Dat [ Geïntimeerde ] een intimus was van [ X ] – en in die hoedanigheid over meer of andere informatie beschikte dan andere beleggers - heeft de curator tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [ Geïntimeerde ] onvoldoende nader toegelicht. Zijn activiteiten rond de groep “Vrienden van [ X ]” zijn, zoals [ Geïntimeerde ] heeft aangevoerd, juist te verklaren uit zijn op dat moment nog steeds voortdurende vertrouwen in [ X ].
6.10. Uit het vorenstaande volgt dat het hof de in 6.4 vooropgestelde vraag of [ Geïntimeerde ] zich bij het aangaan van de overeenkomsten bewust had moeten zijn van de zwendelpraktijken [ X ], ontkennend beantwoordt. Zoals reeds overwogen brengt dit mee dat de grieven IV tot en met VIII falen.
6.11. Grief IX betreft de ongerechtvaardigde verrijking. Uit hetgeen de Hoge Raad omtrent deze grondslag heeft overwogen in het arrest van 28 oktober 2011 volgt dat de vordering niet op deze grondslag toewijsbaar is. Het betoog van de curator dat dit in het onderhavige geval anders is omdat (tevens) aan de vereisten van de actio Pauliana is voldaan, gaat deze stelling niet op. De situatie dat betaling door [ Geïntimeerde ] is ontvangen, wetende dat het faillissement was aangevraagd, doet zich niet voor nu de laatste betaling door [ Geïntimeerde ] is ontvangen op 12 februari 2005, terwijl het faillissement eerst is uitgesproken op 15 juni 2005. Van samenspanning is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen sprake. Grief IX faalt derhalve.
6.12. Ten slotte merkt het hof op dat – daargelaten de vraag in hoeverre deze grondslag thans nog aan de vordering ten grondslag kan worden gelegd – uit het vorenstaande volgt dat zich hier evenmin de (door de Hoge Raad als mogelijkheid vermelde) situatie voordoet dat [ Geïntimeerde ] op grond van onrechtmatig handelen jegens de boedel aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheid.
7. Slotsom en kosten
Slotsom van het vorenstaande is dat de grieven in het principaal beroep falen, dat grief I in het incidenteel beroep slaagt en grief II onbesproken kan blijven. De gegrondheid van grief I in het incidenteel beroep leidt ertoe dat het vonnis van de rechtbank – waarbij in verband met de grondslag ongerechtvaardigde verrijking bewijs is opgedragen - niet in stand kan blijven. Het hof zal de zaak op de voet van artikel 356 Rv Pro zelf afdoen en de vordering van de curator afwijzen. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.
8. Beslissing
Het hof:
In het principaal appel
verwerpt het appel;
In het incidenteel appel
vernietigt het vonnis waarvan beroep en wijst de vordering van de curator af;
In het principaal en incidenteel appel
verwijst de curator in de proceskosten in beide instanties en en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [ Geïntimeerde ] gevallen, in eerste aanleg op € 1.448,- aan verschotten en € 2.842,- voor salaris, in het principaal appel op
€ 1.185,- aan verschotten en € 7.896,- voor salaris en in het incidenteel appel op € 3.948,- voor salaris.
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, M.M.M. Tillema en E.J.H. Schrage en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2012 door de rolraadsheer.