Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Kenmerken 11/00938 en 11/00939
4 juli 2013
uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer
op de hoger beroepen van
[X],wonende te [Z], belanghebbende,
tegen de uitspraak in de zaken met kenmerken AWB 05/1689 en AWB 11/5245 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst Utrecht-Gooi/kantoor Utrecht,de inspecteur.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
De inspecteur heeft met dagtekening 19 november 2004 aan belanghebbende over het jaar 2002 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB) opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil en is bij beschikking een verzuimboete opgelegd van € 68. Gelijktijdig is het verlies uit werk en woning (fictief) vastgesteld op nihil, zonder daarin een ondernemingsverlies te begrijpen.
1.2.
De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2002 een aanslag Ziekenfondswet (hierna: Zfw) opgelegd berekend naar een premiegrondslag van nihil.
1.3.
Na tegen de hiervoor onder 1.1 gemelde aanslag, de (fictieve) verliesvaststellingsbeschikking en boetebeschikking gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 9 maart 2005, de aanslag en de (fictieve) verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd en de boetebeschikking vernietigd.
1.4.
Bij uitspraak van 2 november 2011 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep tegen de onder 1.3 gemelde uitspraak op bezwaar en het door belanghebbende met instemming van de inspecteur rechtstreeks ingestelde beroep tegen de onder 1.2 gemelde aanslag ongegrond verklaard.
1.5.
De tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroepen zijn bij het Hof ingekomen op 13 december 2011, aangevuld bij fax van 10 januari 2012. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.6.
Op 22 mei 2013 zijn - op verzoek van het Hof - nadere stukken ontvangen van belanghebbende. Deze zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
1.7.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 mei 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2.Feiten
2.1.
De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):
“2.1. Eiseres verricht onder de naam [A] diensten, zoals het geven van bedrijfsadviezen, bemiddeling, marktonderzoek en vertaalwerkzaamheden ten behoeve van ondernemingen die zaken wensen te doen in of met China. Eiseres heeft zich in de loop der jaren ertoe gezet een organisatie op te bouwen die erop is gericht met behulp van kapitaal en arbeid deel te nemen aan het maatschappelijke productieproces, met het oogmerk om winst te behalen en treedt als zodanig op die wijze naar buiten via bijvoorbeeld een eigen website, folders, vermelding in de telefoongids en promotieactiviteiten op talrijke bedrijfsseminars en bijeenkomsten.
2.2.
In de aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 2002 (hierna: de aangifte IB/PVV), heeft eiseres een winst uit onderneming vermeld van € 1.446 negatief. Overige inkomsten zijn in de aangifte IB/PVV niet vermeld.
2.3.
Over de jaren 1996 tot en met 2001 heeft eiseres de volgende resultaten behaald:
Jaar Resultaat
1996 fl. 11.148 negatief
1997 fl. 12.660 negatief
1998 fl. 11.115 negatief
1999 fl. 3.731 negatief
2000 fl. 1.900 negatief
2001 fl. 1.862 negatief”
2.2.
Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan. Hieraan voegt het Hof nog het volgende toe.
2.3.
In de aangifte IB 2002 is als zelfstandigenaftrek € 6.358 opgenomen. Het door belanghebbende voorgestane ondernemingsverlies voor 2002 bedraagt -/- € 7.804 (negatief € 1.446 + negatief € 6.358). Door de inspecteur is het verlies uit werk en woning (fictief) vastgesteld op nihil, zonder daarin een ondernemingsverlies te begrijpen.
2.4.
Belanghebbende heeft bij haar hoger beroepschrift als bijlagen omzetgegevens voor de jaren 1996 tot en met 2004 aangeleverd en kopieën van aangiften omzetbelasting voor verschillende tijdvakken (2e kwartaal 2006, 4e kwartaal 2006, 4e kwartaal 2007, 3e kwartaal 2008, 3e kwartaal 2009, 4e kwartaal 2010). Door belanghebbende zijn voorts, op verzoek van het Hof, in hoger beroep jaarstukken en aangiften IB over de jaren 2004 tot en met 2009 overgelegd. De jaarstukken over het jaar 2003 zijn als bijlage 5 bij het verweerschrift in eerste aanleg gevoegd.
2.5.
In de fiscale winst- & verliesrekeningen voor de jaren 2003 tot en met 2009 is, voor zover relevant, opgenomen (bedragen in euro en afgerond):
Baten
Winst/Verlies
2003
505
-/- 2.443
2004
90
-/- 1.544
2005
394
-/- 415
2006
10.738
9.045
2007
4.964
3.773
2008
5.466
3.263
2009
4.273
3.341
2.6.
In de door belanghebbende overgelegde aangiften IB voor de jaren 2004 tot en met 2009 is, voor zover relevant, opgenomen (bedragen in euro en afgerond):
Belastbare winst uit onderneming (na zelfstandigenaftrek en in aantal jaren een MKB-winstvrijstelling
2004
-/- 8.129
2005
-/- 8.801
2006
159
2007
-/- 4.730
2008
-/- 5.250
2009
-/- 4.653
In afwijking van de jaarstukken vermeldt de aangifte IB 2009 een winst vóór zelfstandigenaftrek en MKB-winstvrijstelling van € 4.053.
2.7.
In een procedure over de aanslag IB 2001 van belanghebbende is op 2 juli 2010 door het Hof ’s-Hertogenbosch (nr. 09/00532, LJN: BO1897) ten aanzien van de “objectieve winstverwachting” onder meer als volgt geoordeeld:
“4.8. Ter beoordeling van de vraag of ten aanzien van belanghebbendes activiteiten voldaan wordt aan het criterium van de objectieve winstverwachting, zijn de feiten en omstandigheden per eind 2001 maatgevend. Beoordeeld moet worden of per genoemde datum belanghebbende met betrekking tot die activiteiten redelijkerwijs kon verwachten dat deze haar in de toekomst per saldo, meer dan incidenteel, positieve opbrengsten zouden opleveren.
4.9.
Het Hof is van oordeel, dat ultimo 2001 bedoelde verwachting niet reëel was. Sedert 1996 is het behaalde resultaat negatief en belanghebbende heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan kan worden aangenomen dat (de objectieve verwachting bestond dat) in de toekomst de bedrijfsresultaten zouden verbeteren. Het Hof neemt hierbij het volgende in overweging.
4.10.
Belanghebbende vermeldt in de bijlage bij de verlies- en winstrekening voor het onderhavige jaar dat de omzetverwachting die zij voor dat jaar had ten minste ƒ 70.500 bedroeg. De werkelijke opbrengsten bedroegen ƒ 310,20. Belanghebbende heeft het verschil tussen de prognose en de werkelijkheid als volgt toegelicht. Zij voert aan dat deels sprake is van gemaakte uren die deel uitmaken van de acquisitie en niet doorberekend kunnen worden. Voor het overige is, aldus belanghebbende, sprake van het niet-doorgaan of uitstellen van opdrachten, hetgeen een belangrijk deel is van het ondernemersrisico dat zij loopt. Het Hof volgt de door belanghebbende gegeven verklaring niet. De door haar opgevoerde acquisitie-uren behoren immers niet tot de omzet en zijn derhalve ten onrechte in de prognose opgenomen; belanghebbendes - impliciete - stelling dat een deel van de opdrachten slechts was uitgesteld, doch nog in de toekomst zouden worden gerealiseerd heeft zij niet, althans onvoldoende, onderbouwd. Gegeven het zeer grote verschil tussen de prognose en de werkelijkheid, en de onaannemelijke verklaring voor dat verschil, acht het Hof de prognose ongeloofwaardig.
4.11.
Belanghebbende heeft de slechte bedrijfsresultaten verklaard door onder meer de volgende omstandigheden. Zij heeft te maken met beperkte markttoegang en oneerlijke mededinging. Enkele (semi-overheids)organisaties, de EVD, Fenedex, NCH, de kamers van koophandel en de diplomatieke vertegenwoordigingen samen met enkele grote landenconsultancys, de banken en de grote accountantskantoren, beheersen de vraag, respectievelijk behoefte, aan advies en bemiddeling om in China activiteiten te ontplooien; zij kanaliseren deze zodanig dat opdrachten onder een groep insiders worden verdeeld. De voorlichting van de EVD, het contacten leggen met handelspartners door de diplomatieke posten is gratis en vrijblijvend. De NCH-steunpunten in China brengen meestal ook niets in rekening. Bijna maandelijks wordt er reclame gemaakt voor diensten richting dezelfde cliënten in tijdschriften op het gebied van export en internationalisering, aldus belanghebbende.
4.12.
De geschetste negatieve omstandigheden zijn zodanig van aard, dat ultimo 2001 niet aannemelijk was dat zij in de toekomst zouden eindigen. Belanghebbende heeft weliswaar gesteld dat zij bezig was en is met het oprichten van een nieuwe brancheorganisatie die onder andere tot doel heeft het stimuleren van eerlijke mededinging, maar zij heeft deze stelling niet, althans in onvoldoende mate, onderbouwd.”
Het Hof 's-Hertogenbosch heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard. De Hoge Raad heeft op 22 april 2011 (nr. 10/03541, LJN: BQ2098) het beroep in cassatie tegen deze uitspraak ongegrond verklaard.
2.8.
De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting van het Hof akte gevraagd van een door hem ter zitting afgelegde mondelinge verklaring. Op zijn verzoek is hem akte verleend. De door hem afgelegde mondelinge verklaring is vastgelegd in een afzonderlijk proces-verbaal. Ook dit proces-verbaal wordt met deze uitspraak meegezonden.
3.Geschil in hoger beroep
3.1.
Bij het Hof spitst, evenals bij de rechtbank, het geschil zich toe op de vraag of de inspecteur ten onrechte geen verlies uit werk en woning heeft vastgesteld (met daarin een ondernemingsverlies begrepen).
3.2.
Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.
4.Beoordeling van het geschil
Aanslag Zfw
4.1.
De rechtbank heeft aangaande de aanslag Zfw (onder meer) als volgt overwogen:
“4.5. Met betrekking tot het beroep inzake de aanslag ZFW is nog geen uitspraak op bezwaar gedaan. Met goedvinden van partijen is het beroep inzake ZFW, nu het een identiek geschilpunt betreft als in de aanslag IB/PVV, met overeenkomstige toepassing van het bepaalde in artikel 7:1a van de AWB in behandeling genomen. Derhalve zal de rechtbank zowel de aanslag IB/PVV als de aanslag ZFW hierna inhoudelijk beoordelen.”
De rechtbank heeft het beroep aangaande de aanslag Zfw ongegrond verklaard.
4.2.
Het Hof heeft belanghebbende ter zitting gevraagd wat haar gronden zijn tegen de (nihil)aanslag Zfw. Belanghebbende heeft (onder meer) verklaard dat ook zij vindt dat deze aanslag nihil dient te bedragen. Voor zover belanghebbende betoogt dat zij de verzekeringsplicht hier (bij de aanslag) aan de orde wil stellen, verwerpt het Hof dit betoog. Een geschil over het al dan niet bestaan van verzekeringsplicht kan immers uitsluitend aan de orde komen in bezwaar/beroep tegen een verklaring (als bedoeld in artikel 3d, tweede lid, van de Zfw) en niet in bezwaar/beroep tegen een (voorlopige) aanslag Zfw.
Alsdan dient te worden geoordeeld dat belanghebbende niet-ontvankelijk is in haar beroep tegen de aanslag Zfw omdat een in dezen relevant belang ontbreekt. Het Hof zal aldus beslissen.
Aanslag IB
4.3.
De rechtbank heeft in haar uitspraak aangaande de aanslag IB 2002 (onder meer) als volgt overwogen:
“4.6. In geschil is of de activiteiten van eiseres een bron van inkomen vormen. Daartoe is vereist (i) dat eiseres haar activiteiten verricht in het economische verkeer, (ii) dat eiseres met haar activiteiten geldelijk voordeel beoogt (subjectieve winstverwachting) en (iii) dat dit voordeel redelijkerwijs te verwachten is (objectieve winstverwachting).
4.7.
Eiseres treedt naar buiten via haar website, folders, vermelding in de telefoongids, terwijl zij voorts optreedt tijdens promotieactiviteiten op talrijke bedrijfsseminars en bijeenkomsten. Naar het oordeel van de rechtbank handelt eiseres met haar activiteiten in het economische verkeer.
4.8.
Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres beoogt met haar activiteiten geldelijk voordeel te behalen.
4.9.
Aldus moet slechts de vraag worden beantwoord of eiseres in het jaar 2002 voldaan heeft aan het criterium van de objectieve winstverwachting.
Ter beoordeling van die vraag zijn de feiten en omstandigheden ultimo het jaar 2002 maatgevend. Beoordeeld moet worden of per genoemde datum eiseres met betrekking tot haar activiteiten redelijkerwijs kon verwachten dat deze haar in de toekomst per saldo, meer dan incidenteel, positieve opbrengsten zouden opleveren.
4.10.
De rechtbank is van oordeel, dat ultimo het jaar 2002 bedoelde verwachting niet reëel was. Vanaf het jaar 1996 (zie 2.3) zijn de behaalde resultaten negatief en eiseres heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan kan worden aangenomen dat (de objectieve verwachting bestond dat) in de toekomst de resultaten zouden verbeteren. De rechtbank neemt hierbij het volgende in overweging.
4.11.
Eiseres vermeldt in de ‘Toelichting Algemeen bij het Aangifteformulier’ bij de verlies- en winstrekening voor het onderhavige jaar (2002) dat de omzetverwachting die zij voor dat jaar had ten minste € 35.160 bedroeg. De werkelijke opbrengsten bedroegen € 43. Eiseres heeft het verschil tussen de prognose en de werkelijkheid als volgt toegelicht. Zij voert aan dat deels sprake is van gemaakte uren die deel uitmaken van de acquisitie en niet doorberekend kunnen worden. Voor het overige is, aldus eiseres, sprake van het niet-doorgaan of uitstellen van opdrachten, hetgeen een belangrijk deel is van het ondernemersrisico dat zij loopt. De rechtbank volgt de door eiseres gegeven verklaring niet. De door haar opgevoerde acquisitie-uren behoren immers niet tot de omzet en zijn derhalve ten onrechte in de prognose opgenomen; de – impliciete – stelling van eiseres dat een deel van de opdrachten slechts was uitgesteld, doch nog in de toekomst zouden worden gerealiseerd heeft zij niet, althans onvoldoende, onderbouwd. Gegeven het zeer grote verschil tussen de prognose en de werkelijkheid, en de onaannemelijke verklaring voor dat verschil, acht de rechtbank de prognose ongeloofwaardig.
4.12.
Eiseres heeft de slechte resultaten verklaard door onder meer de volgende omstandigheden. Zij heeft te maken met beperkte markttoegang en oneerlijke mededinging.
Enkele (semi-overheids)organisaties, de EVD, Fenedex, NCH, de kamers van koophandel en de diplomatieke vertegenwoordigingen samen met enkele grote landenconsultancys, de banken en de grote accountantskantoren, beheersen de vraag, respectievelijk behoefte, aan advies en bemiddeling om in China activiteiten te ontplooien; zij kanaliseren deze zodanig dat opdrachten onder een groep insiders worden verdeeld. De voorlichting van de EVD, het contacten leggen met handelspartners door de diplomatieke posten is gratis en vrijblijvend. De NCH-steunpunten in China brengen meestal ook niets in rekening. Bijna maandelijks wordt er reclame gemaakt voor diensten richting dezelfde cliënten in tijdschriften op het gebied van export en internationalisering, aldus eiseres. De geschetste negatieve omstandigheden zijn zodanig van aard, dat de rechtbank van oordeel is dat ultimo 2002 niet de verwachting kan hebben bestaan dat verbetering zou optreden in de negatieve resultaten. ”
4.4.
Belanghebbende stelt in haar hoger beroepschrift onder meer “Het geschil gaat hier uitsluitend over de objectieve winstverwachting. De rechtbank heeft hier een kennelijke vergissing begaan bij vaststelling van de feiten met betrekking tot de aard van het geschil. De toetsing van de bron is in dit geschil niet meer aan de orde”.
4.5.
Anders dan belanghebbende veronderstelt brengt de omstandigheid dat de objectieve voordeelsverwachting in geschil is mee dat eveneens de vraag of sprake is van een bron in geschil is. Dit volgt onder meer uit het (ook in 4.13 van de rechtbankuitspraak genoemde) arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2011, nr. 10/01299, LJN: BP5707:
“3.4. De klachten bestrijden 's Hofs oordeel onder meer met het betoog dat de aanwezigheid van een inkomensbron - in dit geval een onderneming - niet mag worden beoordeeld op basis van gegevens van latere jaren ('wijsheid achteraf') alsmede dat het Hof is uitgegaan van een te korte termijn waarbinnen met de muzikale activiteiten redelijkerwijs een positief voordeel is te behalen.
3.5
De vraag of een belastingplichtige in een jaar een onderneming uitoefent, en met name of sprake is van een objectieve voordeelsverwachting, moet in beginsel worden beantwoord op basis van feiten en omstandigheden van dat jaar. Feiten en omstandigheden van andere jaren kunnen echter licht werpen op het antwoord op de vraag of in het betreffende jaar sprake is van een objectieve voordeelsverwachting en mogen daarom mede in aanmerking worden genomen. 's Hofs hiervoor in 3.3 weergegeven oordeel - waarin het Hof feiten en omstandigheden van de jaren 2006 tot en met 2009 heeft meegewogen - geeft dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”
Uit dit arrest volgt dat er alleen sprake is van de inkomensbron ‘een onderneming’ als er sprake is van een objectieve voordeelsverwachting.
Aan het door belanghebbende genoemde arrest van de Hoge Raad van 26 oktober 2007, nr. 43.451, LJN: BB6459 ontleent het Hof geen andere conclusie. In dit arrest staat onder meer vermeld:
“3.1. Het Hof heeft (…) geoordeeld dat het niet behoefde toe te komen aan een beoordeling van het tussen partijen bestaande geschil of belanghebbende ondernemer is (…), daar de juistheid van de door belanghebbende ter zitting aangevoerde stelling dat zij zich voor 2001 een positief resultaat verwachtte, met zich bracht dat het belang aan belanghebbendes beroep kwam te ontvallen aangezien er alsdan voor het onderhavige jaar geen vast te stellen verlies zou zijn.
3.2.
Voor zover de klachten evenvermeld oordeel bestrijden, zijn zij gegrond. Vorenbedoelde stelling, aangevoerd om het ondernemerschap te staven, had klaarblijkelijk betrekking op de winstpotentie en niet op de toerekenbaarheid van een bepaald voordeel aan een bepaald jaar. Voor ’s Hofs bestreden oordeel kan die stelling derhalve geen grondslag bieden. (…)”.
Anders dan belanghebbende betoogt leidt het Hof uit voornoemde overwegingen (juist) af dat de winstpotentie (hetgeen het Hof begrijpt als objectieve voordeelsverwachting) relevant is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van ondernemerschap.
4.6.
De rechtbank heeft de vraag of belanghebbende in 2002 een onderneming uitoefent, en met name of ultimo 2002 sprake is van een objectieve voordeelsverwachting, (in eerste instantie) beantwoord op basis van feiten en omstandigheden van dat jaar. Naar het oordeel van het Hof is hetgeen de rechtbank daartoe in rechtsoverwegingen 4.9 tot en met 4.12 van haar uitspraak heeft overwogen, juist. Belanghebbende heeft in hoger beroep geen nieuw of ander licht geworpen op hetgeen in die rechtsoverwegingen aan de orde is gesteld. Het Hof maakt deze overwegingen dan ook tot de zijne.
4.7.
Voorts heeft de rechtbank overwogen:
“4.13. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen feiten en omstandigheden van andere (ook latere) jaren licht werpen op de vraag of in het onderhavige jaar (2002) sprake is van een objectieve winstverwachting en mogen daarom mede in aanmerking worden genomen (zie arrest Hoge Raad van 24 juni 2011, nr. 10/01299, LJN: BP5707).”
4.8.
De onder 2.4 tot en met 2.6 genoemde gegevens zijn (mogelijk) relevant voor de toetsing of in 2002 sprake is van een objectieve voordeelsverwachting. Deze cijfers geven vanaf 2006 positieve resultaten (vóór de zelfstandigenaftrek) weer.
4.9.
Desgevraagd heeft de inspecteur echter gemotiveerd verklaard dat hij (ook) deze door belanghebbende overlegde gegevens betwist. Volgens hem stroken de daarin opgenomen gegevens niet met wat hem bekend is uit het systeem betreffende de omzetbelasting. Voorts heeft belanghebbende geweigerd hem inlichtingen te vestrekken over het jaar 2007 zodat hij anders dan hij van plan was naar aanleiding van het door haar over dat jaar opgevoerde positieve resultaat, over dat jaar geen (nader) onderzoek heeft gedaan. Hij heeft voorts verklaard dat hij voor de jaren ná 2002 (eveneens) geen ondernemingsverliezen heeft vastgesteld (en dus de belastbare inkomens uit werk en woning voor deze jaren - met uitzondering van het jaar 2006 - op nihil heeft gesteld) omdat hij voor deze jaren geen bron aannemelijk acht.
4.10.
Het Hof heeft ter zitting overwogen (en met partijen besproken) om met toepassing van artikel 8:64, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) het onderzoek ter zitting te schorsen en het vooronderzoek te hervatten. Alsdan zou het Hof met toepassing van artikel 8:45, eerste lid, van de Awb aan belanghebbende kunnen verzoeken schriftelijk inlichtingen te geven. Een en ander in de vorm van een door de inspecteur - op verzoek en onder leiding van het Hof - in te stellen boekenonderzoek (vgl. Hoge Raad, 1 december 1993, nr. 29.023, LJN: ZC5526), dat met name de administratieve bescheiden (facturen, bankafschriften etc.) van belanghebbende over de jaren 2006 tot en met 2009 betreft, teneinde op deze wijze inzicht te verkrijgen in de vraag of de door belanghebbende gepresenteerde winstcijfers over die jaren juist zijn.
Belanghebbende heeft ter zitting meerdere malen en uitdrukkelijk verklaard dat zij geen medewerking zal verlenen aan een dergelijk onderzoek. Gelet hierop heeft het Hof vervolgens om redenen van proceseconomie besloten voornoemde weg van hervatting van het vooronderzoek niet in te slaan.
4.11.
Nu de inspecteur de juistheid van de door belanghebbende overgelegde gegevens over de jaren 2004 tot en met 2009 gemotiveerd betwist en belanghebbende medewerking aan een onderzoek naar de juistheid van die gegevens over de jaren waarin zij een positief resultaat heeft gepresenteerd weigert, kan van de juistheid van die gegevens niet worden uitgegaan. In het licht hiervan heeft belanghebbende met hetgeen zij heeft aangevoerd en overgelegd niet voldaan aan de in redelijkheid op haar rustende bewijslast aannemelijk te maken dat zij ultimo 2002 - objectief gezien - een redelijke voordeelsverwachting kon hebben met betrekking tot haar activiteiten. Er is derhalve in 2002 geen sprake van een bron van inkomen en daarmee evenmin van een onderneming in fiscale zin. Al hetgeen overigens door belanghebbende is aangevoerd leidt niet tot een andere conclusie.
Slotsom
De slotsom is dat de door belanghebbende in de procedure voor het Hof aangevoerde grieven ongegrond zijn. De uitspraak van de rechtbank inzake de aanslag Zfw kan slechts niet in stand blijven omdat het Hof (ambtshalve) concludeert dat het beroep niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard in plaats van ongegrond.
5.Kosten en griffierecht
Het Hof acht (nu slechts sprake is van een ambtshalve bevonden grond waarop de uitspraak van de rechtbank inzake de aanslag Zfw niet in stand kan blijven) geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten op de voet van artikel 8:75 van Pro de Awb. Om dezelfde reden is voor vergoeding van griffierecht geen plaats (vgl. Hoge Raad, 16 september 2011, nr. 10/03571, LJN: BP8053).
6.Beslissing
Het Hof:
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
- verklaart het beroep inzake de aanslag Zfw niet-ontvankelijk; en
- verklaart het beroep inzake de aanslag IB ongegrond.
De uitspraak is gedaan door mrs. M.J. Leijdekker, voorzitter, F.J.P.M. Haas en C.W.M. van Ballegooijen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn als griffier. De beslissing is op 4 juli 2013 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.