ECLI:NL:GHAMS:2018:1746 - Gerechtshof Amsterdam - Hoger beroep tegen informatiebeschikking belastingdienst ...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerken 17/00229 tot en met 17/00231

5 juni 2018

uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur,

en het incidenteel hoger beroep van

[X] ,te [Z] , belanghebbende,

gemachtigde: mr. L.E. Janszen

tegen de uitspraak van 17 maart 2017 in de zaak met kenmerken HAA 15/162, HAA 15/163 en HAA 15/164 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende,

de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft met dagtekening 26 maart 2014 op naam van belanghebbende een informatiebeschikking genomen in de zin van artikel 52a, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) met betrekking tot ten aanzien van belanghebbende op te leggen aanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekering (hierna: IB) en omzetbelasting (hierna: OB) over de belastingjaren 2008, 2009 en 2010.

1.2.

Na tegen de hiervoor gemelde beschikking gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 17 november 2014, de beschikking gehandhaafd.

1.3.

Belanghebbende heeft tegen voornoemde uitspraak op bezwaar beroep ingesteld.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4.

Bij de uitspraak van 17 maart 2017 heeft de rechtbank als volgt beslist (in deze uitspraak is belanghebbende aangeduid als ‘eiser’ en de inspecteur als ‘verweerder’):

“De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vernietigt de informatiebeschikking;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.485;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 45 aan eiser te vergoeden.”

1.5.

De inspecteur heeft tegen deze uitspraak op 24 april 2017 hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft bij faxbericht van 5 juni 2017 een verweerschrift ingediend en tevens incidenteel hoger beroep ingesteld.

1.6.

De inspecteur heeft schriftelijk zijn zienswijze omtrent het incidenteel hoger beroep naar voren gebracht.

1.7.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 mei 2018. Belanghebbende is verschenen, vergezeld van mr. N. R. Janszen, kantoorgenoot van gemachtigde voornoemd. Namens de inspecteur zijn verschenen F.H.M. van Hooff en mr. drs. B.J.E. Lodder. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.Feiten

2.1.

De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld:

“1. Eiser drijft een advocatenkantoor in [A] .

2. Verweerder heeft aan eiser aanslagen inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: ib/pvv) opgelegd voor de jaren 2008 en 2009. De aanslagen zijn overeenkomstig de door eiser ingediende aangiften vastgesteld.

3. Eiser heeft aangifte ib/pvv gedaan over het jaar 2010. Naar aanleiding van deze aangifte heeft verweerder eiser verschillende malen om informatie gevraagd. De vragen hadden betrekking op de werkzaamheden van eiser en de daarmee verband houdende opbrengsten en kosten alsmede op geclaimde uitgaven voor rijksmonumentenpanden. Eiser heeft op de verzoeken om informatie gereageerd.

4. Op 11 oktober 2013 heeft verweerder zowel schriftelijk als telefonisch een boekenonderzoek aan eiser aangekondigd met als doel de aanvaardbaarheid vast te stellen van de aangiften ib/pvv voor de jaren 2008 tot en met 2010 en de aangiften omzetbelasting over de periode 2008 tot en met 2010.

5. Op 1 november 2013 is verweerder met het boekenonderzoek gestart.

6. Bij e-mailbericht van 6 november 2013 heeft verweerder eiser geïnformeerd over onder meer de verkrijgbaarheid van boekhoudprogramma’s voor het voeren van de administratie. Daarbij heeft verweerder ook enkele tips gegeven met betrekking tot het boeken van kosten indien met een Excel spreadsheet zou worden gewerkt.

7. Bij brief van 6 december 2013 heeft verweerder eiser bericht dat ter behoud van rechten een naheffingsaanslag omzetbelasting over het jaar 2008 is opgelegd.

8. Bij brief van 20 februari 2014 heeft verweerder eiser verzocht de administratie op een zodanige wijze aan te leveren dat deze eenvoudig te controleren is. Eiser is tot 20 maart 2014 in de gelegenheid gesteld hieraan te voldoen. Hierbij is erop gewezen dat een informatiebeschikking zal worden afgegeven indien eiser niet aan het verzoek voldoet.

9. Met dagtekening 26 maart 2014 heeft verweerder de onderhavige informatiebeschikking vastgesteld. In de informatiebeschikking is, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:

“In het kader van het boekenonderzoek bij u betreffende de aangiften:

- inkomstenbelasting over de jaren 2008 tot en met 2010;

- omzetbelasting over de periode 2008 tot en met 2010.

is gebleken dat u zich op onderdelen niet heeft gehouden aan de administratieplicht. De bepalingen op dit gebied vindt u terug in artikel 52 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). Deze bepalingen bevatten kwaliteitseisen welke aan een administratie gesteld worden ten behoeve van de belastingheffing.

Ik ben van mening dat uw administratie niet de wettelijke normen voldoet:

Administratieplicht

Uw administratie voldoet (op onderdelen) niet aan het eerste lid van artikel 52 van Pro de AWR. (…) Bij een geobjectiveerde benadering kom ik tot het oordeel dat uw administratie op belangrijke onderdelen niet aan de wettelijke norm voldoet. En wel op de volgende onderdelen en/of om de volgende redenen:

De administratie is opgemaakt in een Word document. Dit document is geprint. Het originele Word document is na het printen van de computer verwijderd.

Op het geprinte Word document worden enkel de bedragen van de gemaakte kosten Inclusief btw, btw en exclusief btw vermeld.

Datum, naam leverancier, omschrijving kostenpost ontbreken.

De nota’s zijn per maand gerangschikt. Op de nota’s worden enkel de betalingsdata vermeld maar deze data staat niet vermeld op het word document.

De nota’s zijn niet op eenvoudige wijze terug te vinden omdat:

- de nota’s niet genummerd zijn;

- op de nota staat niet vermeld onder welke kostenpost deze geboekt is;

- er nota’s van privé- uitgaven tussen de zakelijk nota’s zitten (op deze nota’s staat geen aantekening dat het privé- uitgaven betreffen en zijn niet als zodanig geboekt).

Bewaarplicht

U heeft (onderdelen van) uw administratie niet gedurende de wettelijke termijn bewaard. U voldoet daardoor (op onderdelen) niet aan het vierde lid van artikel 52 van Pro de AWR. (…) De volgende onderdelen van uw administratie zijn weggegooid en/of vernietigd, dan wel ontbreken:

De onderliggende stukken zijn niet geordend maar bestaan uit een stapel aan elkaar geniete bonnen. Belastingplichtige is op 6 november 2013 verzocht binnen een redelijke termijn een controleerbare administratie aan te bieden. Hier is geen gehoor aangegeven. Derhalve is op 20-02-2014 een rappel verstuurd. Ook hierop is niet gereageerd

Ik stel dan ook vast dat u niet of niet geheel aan uw administratieve verplichtingen uit hoofde van artikel 52 van Pro de AWR heeft voldaan.
Ik geef u hiervoor dan ook een informatiebeschikking.(…)

Als u niet of niet tijdig bezwaar maakt tegen deze beschikking, wordt deze informatiebeschikking onherroepelijk. Dat brengt dan met zich mee dat u in een nadelige bewijspositie terechtkomt in de bezwaarfase tegen de belastingaanslagen waarop de informatieverzoeken zien. U dient dan namelijk te bewijzen dat die belastingaanslagen niet juist zijn, de zogeheten omkering en verzwaring van de bewijslast.”

10. Naar aanleiding van de informatiebeschikking heeft eiser verweerder bij brief van 6 mei 2014, voor zover thans van belang, als volgt geïnformeerd:

“Hierdoor verzoek ik primair om een extra termijn voor het indienen van de nieuwe boekhouding, zoals door u verzocht.

Subsidiair, voorzover nodig, maak ik hierdoor bezwaar tegen uw bijgaande informatiebeschikking van 26 maart j.l.

De gronden van het primaire verzoek zijn, dat op 19 maart j.l. de nieuwe boekhouding over 2008 in excel-bestand naar u is toegezonden, maar daarop heeft u nog niet gereageerd resp. u heeft nog niet uw akkoord daarover uitgesproken, zoals was afgesproken. Desondanks zijn wij thans bezig met de nieuwe boekhouding over 2009. Zoals u weet kost deze nieuwe boekhouding erg veel tijd. Gaarne verneem ik van u of deze nieuwe boekhouding kan worden voortgezet en ik verzoek u om een extra termijn voor die nieuwe boekhouding over 2009 en 2010.

Het subsidiaire bezwaar is gebaseerd op het bovenstaande, alsmede dat de informatiebeschikking in strijd is met het verzoek om informatie te verstrekken en met de feiten. Immers, de nieuwe excel-boekhouding was al bij in ingediend maar alleen de (oude) word-boekhouding wordt door u vermeld en van een ontbrekende boekhouding binnen de termijn van 7 jaar is nooit sprake geweest. (…)

Bovendien is de (oude) word-boekhouding in de afgelopen 30 jaar een aantal keren door uw belastingdienst goedgekeurd, o.a. tijdens twee eerdere boekcontroles. Ergo, tijdens de eerste boekcontrole in de jaren negentig heeft u die boekhouding zelf voorgesteld als vervanger van mijn toenmalige grootboek. Derhalve dient die word-boekhouding als juist te worden beoordeeld.

Uw verzoek van dit jaar om die word-boekhouding om te zetten in een excel-boekhouding heb ik slechts uit coulance opgevolgd, maar dit kost mij wel heel veel tijd naast mijn gewone werkzaamheden. Uiteraard kan deze coulance niet worden beschouwd als een erkenning van een ondeugdelijke boekhouding.

Derhalve verzoek ik u uw beschikking te vernietigen, met vergoeding van mijn kosten.”

11. Bij e-mailbericht van 14 mei 2014 heeft eiser verweerder vier Excel-bestanden met gegevens betreffende het jaar 2008 doen toekomen.

12. Bij brief van 23 juni 2014 heeft verweerder eiser, voor zover thans van belang, als volgt bericht:

“Op 23 juni heb ik u telefonisch gesproken met betrekking tot het indienen van uw administratie over de jaren 2009 en 2010.

Ik stel u voor de laatste keer in de gelegenheid om uw administratie (zijnde het excel spreadsheat) over de jaren 2009 en 2010 in te dienen met als uiterste datum 11 augustus 2014. (…)

Tevens bevestig ik de gemaakte afspraak dat ik bij u op vrijdag 29 augustus om 09.00 het boekenonderzoek (…) zal voortzetten.

Ik verzoek u met betrekking tot de onderneming om de volgende stukken op 29 augustus ter inzage klaar te leggen:

(…)

Ik verzoek u met betrekking tot uw privé de volgende stukken op 29 augustus ter inzage klaar te leggen:

(…)”

13. Bij brief van 13 augustus 2014 heeft verweerder eiser geïnformeerd over het voornemen het bezwaarschrift af te wijzen.

14. Op 22 september 2014 heeft een hoorgesprek tussen partijen plaatsgevonden. Verweerder heeft bij brief van 23 september 2014 het hoorverslag aan eiser gestuurd. Eiser heeft bij brief van 9 oktober 2014 schriftelijk op het hoorverslag gereageerd.

15. Op 13 november 2014 heeft overleg tussen partijen plaatsgevonden, met als doel om afspraken te maken met betrekking tot de afhandeling van het boekenonderzoek en de afdoening van het bezwaarschrift tegen de informatiebeschikking. Het is partijen niet gelukt afspraken te maken.

16. Verweerder heeft op 17 november 2014 uitspraak op bezwaar gedaan.

17. Verweerder heeft op 1 september 2016 de aanslag ib/pvv voor het jaar 2010 vastgesteld.”

2.2.

Het Hof gaat van dezelfde feiten uit en voegt hieraan nog het volgende toe.

2.3.

Belanghebbende heeft op 19 maart 2014 vier Excel-bestanden met gegevens over het jaar 2008 (eerste t/m vierde kwartaal) verzonden aan een e-mailadres van een medewerker van de Belastingdienst ( [B1] ), niet zijnde het e-mailadres van de bij het boekenonderzoek betrokken inspecteur ( [B2] ).

2.4.

De inspecteur heeft in oktober 2015 vier Excel-bestanden met gegevens over het jaar 2009 (eerste t/m vierde kwartaal) gekregen. Bij e-mailbericht van 31 oktober 2015 heeft belanghebbende de inspecteur vier Excel-bestanden met gegevens over het jaar 2010 (eerste t/m vierde kwartaal) doen toekomen.

2.5.

Volgens een door belanghebbende opgemaakte urenregistratie inzake het omzetten van de boekhouding voor de jaren 2008, 2009 en 2010 van een Word-bestand naar een Excel-bestand heeft hij hieraan in totaal 239,9 uur voor 2008, 221,24 uur voor 2009 en 201,45 uur voor 2010 besteed.

3.Geschil in het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep

3.1.

Evenals bij de rechtbank is in het principaal hoger beroep in geschil of de informatiebeschikking terecht is genomen.

3.2.

In incidenteel hoger beroep is in geschil of de inspecteur dient te worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding wegens onrechtmatige verspreiding van de boekhouding van belanghebbende.

3.3.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.

4.Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft onder meer als volgt overwogen en beslist:

“22. Nu verweerder hangende de onderhavige procedure een naheffingsaanslag omzetbelasting over de periode 2008 heeft opgelegd en voorts de aanslag ib/pvv voor het jaar 2010 heeft vastgesteld, is de informatiebeschikking van rechtswege vervallen voor zover zij betrekking heeft op de omzetbelasting over het tijdvak 2008 en op de ib/pvv voor het jaar 2010 (vgl. HR 18 december 2015, nr. 14/04143, ECLI:NL:HR:2015:3602). Dit betekent dat de informatiebeschikking uitsluitend nog ziet op de omzetbelasting over de tijdvakken 2009 en 2010 (in verband met eventueel op te leggen naheffingsaanslagen) en op de ib/pvv over de jaren 2008 en 2009 (in verband met eventueel op te leggen navorderingsaanslagen).

23. Verweerder heeft de informatiebeschikking vastgesteld op basis van vermeende schending van het bepaalde in het eerste en het vierde lid van artikel 52 van Pro de AWR. Ingevolge het eerste lid zijn administratieplichtigen gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheden op zodanig wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken (hierna ook: administratieplicht). In het vierde lid is bepaald dat administratieplichtigen verplicht zijn de hiervoor bedoelde gegevensdragers gedurende zeven jaar te bewaren (hierna ook: bewaarplicht).

24. Eiser bestrijdt niet dat hij administratieplichtig is. Wel komt hij op tegen de stellingname van verweerder dat hij niet heeft voldaan aan de op hem rustende administratie- en bewaarplicht. De rechtbank zal dan ook beoordelen of verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat eiser niet aan de op hem rustende verplichtingen heeft voldaan.

25. Verweerder heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat eisers administratie gebreken vertoont naar voren gebracht dat over het jaar 2008 132 nota’s ontbreken en over het jaar 2009 89 nota’s of betalingsbewijzen, dat de rechterlijke uitspraak inzake de door eiser genoten uitkering in verband met letselschade ontbreekt en dat de bankafschriften pas in een laat stadium door eiser ter inzage zijn aangeboden, waardoor de controleambtenaar niet in staat was om deze te controleren. Voorts heeft verweerder aangevoerd dat de nota’s niet zijn genoteerd op grootboeknummer en dat de eerder door eiser overgelegde gegevens (in Word) afwijken van de nadien door hem verstrekte gegevens (in Excel). Eiser heeft al hetgeen verweerder naar voren heeft gebracht, met klem weersproken.

26. De rechtbank overweegt dat verweerder in de informatiebeschikking heeft verwezen naar nota’s en bonnen, al dan niet als stapel aan elkaar geniet, maar dat verweerder geen van die stukken in deze procedure heeft overgelegd. De rechtbank is derhalve niet in staat gesteld te beoordelen of eisers administratie in de onderhavige jaren gebreken vertoont die dermate ernstig zijn dat hierdoor de boekhouding als grondslag voor de winstberekening dient te worden verworpen. Gelet op de bewijslastverdeling in deze kan het gevolg hiervan niet voor rekening van eiser komen.

27. Verweerder heeft betoogd dat eiser geen medewerking wilde verlenen ten behoeve van onder meer het maken van kopieën (van delen) van de administratie. Verweerder heeft echter, tegenover de betwisting door eiser, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zulks het geval was. Overigens kan het betoog verweerder niet baten, nu aan de vaststelling van de informatiebeschikking alleen schending van de verplichtingen van artikel 52, eerste en vierde lid, van de AWR ten grondslag is gelegd en niet tevens schending van artikel 47 van Pro de AWR.

28. Het voorgaande leidt de rechtbank tot de slotsom dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat eisers administratie dient te worden verworpen. De informatiebeschikking dient dan ook in haar geheel te vervallen. Gelet hierop ziet de rechtbank geen reden meer een oordeel te geven over de vraag of verweerder in strijd met meerdere algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld. Dit brengt mee dat niet meer wordt toegekomen aan het door eiser gedane bewijsaanbod om diverse personen als getuige te horen.

29. Eiser heeft de rechtbank verzocht om verweerder te veroordelen tot schadevergoeding. Eiser stelt onder meer schade te hebben geleden, doordat verweerder hem heeft verplicht zijn boekhouding vanaf het jaar 2008 opnieuw in te richten en wel met gebruikmaking van het Excel-programma, hetgeen volgens eiser heeft geleid tot een zeer aanzienlijke tijdsinvestering. De rechtbank begrijpt dat eiser hiermee een verzoek doet om een kostenvergoeding vanwege een onrechtmatig opgelegde verplichting als bedoeld in artikel 52, zevende lid, van de AWR. De rechtbank is van oordeel dat het op grond van dat artikellid aan verweerder is om – bij voor bezwaar vatbare beschikking – te beslissen op eisers verzoek om vergoeding van de door hem gemaakte kosten. Aangezien verweerder door de onderhavige procedure bekend is met eisers verzoek en over de onderliggende stukken beschikt, zal de rechtbank deze niet aan verweerder doorsturen, maar volstaan met deze overweging.

30. Eiser heeft voorts verzocht om vergoeding van schade bestaande in omzetverlies. Eiser stelt dat het omzetverlies het gevolg is van het feit dat verweerder de door eiser verstrekte, in Excel opgemaakte financiële administratie zonder eisers toestemming aan de rechtbank heeft verstrekt. Voorts heeft verweerder die administratie, aldus eiser, onrechtmatig verspreid. De rechtbank overweegt dat eiser zijn stellingen niet nader (met stukken) heeft onderbouwd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser met zijn blote stellingen niet aannemelijk gemaakt dat verweerder de administratie heeft verstrekt aan anderen dan de rechtbank noch dat er sprake is van omzetverlies. Daarmee is niet komen vast te staan dat er sprake is van enig aan verweerder toerekenbaar onrechtmatig handelen waardoor eiser schade heeft geleden. Voor wat betreft de verstrekking van de financiële administratie in het kader van deze procedure aan de rechtbank overweegt de rechtbank dat verweerder in zoverre niet onrechtmatig heeft gehandeld, nu hij op grond van artikel 8:42 van Pro de Awb gehouden is alle op de zaken betrekking hebbende stukken over te leggen.

31. Uit al het voorgaande volgt dat de rechtbank geen aanleiding ziet verweerder te veroordelen tot betaling van schadevergoeding. Nu de informatiebeschikking niet in stand kan blijven, dient de rechtbank het beroep gegrond te verklaren.”

5.
Beoordeling van het geschil in het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep

Principaal hoger beroep

5.1.

Het Hof stelt voorop dat de rechtbank in overweging 22 van haar uitspraak ten onrechte heeft geoordeeld dat de informatiebeschikking van rechtswege is vervallen voor zover zij betrekking heeft op de OB voor het tijdvak 2008. Op 24 december 2013 is ter behoud van rechten een naheffingsaanslag opgelegd voor de OB voor 2008. Tegen deze belastingaanslag is bezwaar gemaakt. De informatiebeschikking is pas genomen (op 26 maart 2014) nadat de naheffingsaanslag is vastgesteld. Nu een informatiebeschikking ook kan worden genomen in de bezwaarfase, en op het bezwaar tegen de naheffingsaanslag omzetbelasting 2008 nog niet is beslist is in zoverre geen sprake van een situatie beschreven in artikel 52a, lid 3, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR).

5.2.

Tussen partijen is terecht niet in geschil dat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat de informatiebeschikking op grond van voormeld artikel van rechtswege dient te vervallen voor zover deze ziet op de IB voor het jaar 2010. In zoverre heeft zij de informatiebeschikking daarom ook terecht vernietigd.

5.3.

In zijn arrest van 10 februari 2017, nr. 16/02729, ECLI:NL:HR:2017:130, BNB 2017/92, heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

“3.3.2. In artikel 52a, lid 1, AWR is bepaald dat de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking (informatiebeschikking) kan vaststellen dat niet of niet volledig is voldaan aan de in die bepaling genoemde informatie- en administratieverplichtingen. Voor zover het gaat om informatieverplichtingen, zoals in dit geval de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 47 AWR Pro, strekt deze regeling ertoe te bevorderen dat een belanghebbende zo snel mogelijk duidelijkheid krijgt over de gevolgen, met name voor zijn bewijspositie, indien hij niet voldoet aan een informatieverzoek van de inspecteur (vgl. HR 18 december 2015, nr. 14/04143, ECLI:NL:HR:2015:3602, BNB 2016/47, onderdeel 2.2.1). Daarmee strookt dat de rechter al in het kader van een procedure over de informatiebeschikking kan beslissen of het volgens die beschikking gepleegde verzuim van dien aard is dat het zal kunnen leiden tot de in de artikelen 25, lid 3, en 27e, lid 1, AWR voorziene gevolgen voor de bewijspositie van de belanghebbende (de zogenoemde omkering van de bewijslast). Dit strookt met de parlementaire toelichting bij de regeling, waarin is opgemerkt dat de belanghebbende in het kader van bezwaar en beroep tegen de informatiebeschikking onder meer kan aanvoeren dat het onredelijk is omkering van de bewijslast toe te passen (Kamerstukken II 2008/09, 30 645, nr. 14, blz. 5 en 11). Als de rechter aldus tot het oordeel komt dat een of meer in de informatiebeschikking geconstateerde informatieverzuimen niet tot omkering van de bewijslast zullen kunnen leiden, kan de informatiebeschikking (in zoverre) niet in stand blijven.

3.3.3.

Het voorgaande neemt niet weg dat de vraag of de omkering van de bewijslast op haar plaats is ook (en eventueel opnieuw) aan de orde kan worden gesteld in de procedure over een belastingaanslag of beschikking die is opgelegd of gegeven nadat een op die aanslag of beschikking betrekking hebbende informatiebeschikking onherroepelijk is geworden.

3.3.4.

In de artikelen 25, lid 3, en 27e, lid 1, AWR wordt weliswaar de omkering van de bewijslast rechtstreeks gekoppeld aan het onherroepelijk worden van de informatiebeschikking, maar de wetgever heeft bij het redigeren van deze voorschriften kennelijk uit het oog verloren dat in de informatiebeschikking - en in beginsel ook in een rechterlijke uitspraak daarover - aan de belanghebbende een termijn moet worden gegund om alsnog de gevraagde informatie te verstrekken. Het alsnog verstrekken van die informatie leidt er niet toe dat de informatiebeschikking vervalt en staat er niet aan in de weg dat de informatiebeschikking onherroepelijk wordt. Een redelijke wetsuitleg brengt echter mee dat omkering van de bewijslast achterwege blijft indien binnen de gestelde termijn alsnog aan het verzoek van de inspecteur wordt voldaan. Daarom moet de rechter in de procedure over de desbetreffende belastingaanslag of beschikking kunnen beoordelen of de informatie (alsnog) is verstrekt, in welk geval de in de artikelen 25, lid 3, en 27e, lid 1, AWR gegeven voorschriften buiten toepassing dienen te blijven.

3.3.5.

Bovendien bestaat de mogelijkheid dat pas in de procedure over die belastingaanslag of beschikking ten volle overzien kan worden of het gebrek dan wel de gebreken aan medewerking van de kant van de belanghebbende van een zodanig gewicht zijn, dat daardoor, gelet op de omstandigheden van het geval, de omkering van de bewijslast gerechtvaardigd is.”

5.4.

Uit de bovenstaande rechtsoverwegingen, op zichzelf genomen (met name ook overweging 3.3.4, tweede volzin) en in hun onderlinge samenhang bezien, leidt het Hof af dat de rechtmatigheid van een informatiebeschikking dient te worden getoetst naar het moment waarop die beschikking is genomen. Bezien dient te worden of de in de informatiebeschikking gestelde verzuimen zijn gepleegd in het licht van de specifieke omstandigheden op dat toetsingsmoment. Dat een belanghebbende nadat de informatiebeschikking is genomen de verzuimen heeft hersteld binnen de daartoe gestelde termijn doet niet af aan de rechtmatigheid van deze beschikking, maar kan enkel gevolgen hebben voor de toepassing van het rechtsgevolg ervan, namelijk omkering en verzwaring van de bewijslast.

5.5.

Het Hof is van oordeel dat op grond van de door de inspecteur in het geding gebrachte stukken in ieder geval aannemelijk is geworden dat sprake is geweest van een schending van de administratieplicht in de zin van artikel 52, lid 1, van de AWR, door belanghebbende op 26 maart 2014, te weten het moment waarop de informatiebeschikking is genomen. Voor dit oordeel acht het Hof dragend de omstandigheid dat, hetgeen tussen partijen ook niet in geschil is, de administratie van belanghebbende (zoal deze bekend was bij de inspecteur op 26 maart 2014; zie ook onder 5.6) voor de onderhavige jaren 2008 tot en met 2010 is opgemaakt in Word-bestanden waarin enkel de bedragen van de gemaakte kosten (inclusief btw en exclusief btw) zijn vermeld en waarin betaaldata, namen van leveranciers en omschrijvingen van kostenposten ontbreken. In de administratie wordt als zodanig geen enkele koppeling naar de onderliggende gegevens gemaakt aan de hand waarvan deze kan worden gestaafd. Hier komt nog bij dat in de administratie geen onderscheid is gemaakt naar zogenoemde zakelijke kosten en privé-uitgaven. Dit alles maakt dat de administratie van belanghebbende voor de onderhavige jaren niet voldoet aan de vereisten van het voormelde artikel 52, lid 1, van de AWR, in die zin dat deze administratie niet zodanig is ingericht dat hieruit de voor de heffing van belasting van belang zijnde gegevens duidelijk blijken. Meer in het bijzonder is met deze wijze van administreren niet voldaan aan het vereiste neergelegd in het zesde lid van deze bepaling; er is immers geen sprake is van een administratie die zodanig is ingericht en gevoerd dat controle daarvan door de inspecteur binnen een redelijke termijn mogelijk is. Steun voor dit oordeel vindt het Hof in de door belanghebbende zelf opgemaakte urenregistraties wat betreft de omzetting van de Word-documenten naar Excel-documenten (zie onder 2.5). Deze door belanghebbende beschreven en becijferde werkzaamheden bevestigen het beeld dat sprake is van ernstige gebreken waarvan het herstel een arbeidsintensief proces is (welke genoemde redelijke termijn te buiten gaat).

5.6.

Uit het vorenstaande volgt dat de informatiebeschikking getoetst naar het moment waarop deze is genomen reeds op grond van ’s Hofs oordeel dat alsdan de administratieplicht is geschonden, voor alle betrokken jaren (dat wil zeggen IB: 2008 en 2009 en OB: 2008 t/m 2010) rechtmatig is genomen. Dat belanghebbende nadien nog nieuwe Excel-bestanden aan de inspecteur heeft doen toekomen (zie hiervoor de rechtbankuitspraak onder 11 en hierboven onder 2.4), kan hier niet aan afdoen daar de toetsing hier dient plaats te vinden naar de stand van zaken op 26 maart 2014. Hierbij merkt het Hof op dat bij de toetsing ook de op 19 maart 2014 door belanghebbende verzonden Excel-bestanden over 2008 buiten aanmerking blijven; die bestanden waren door belanghebbende weliswaar één dag voor het verstrijken van de door de inspecteur bij brief van 20 februari 2014 gestelde termijn (zie onder 8 van de rechtbank) per e-mail verzonden, maar die verzending heeft plaatsgevonden naar een onjuist e-mailadres (zie onder 2.3) zodat de inspecteur, zoals door hem geloofwaardig is gesteld, daarover op 26 maart 2014 niet beschikte. Deze verzending naar het onjuiste e-mailadres dient voor rekening en risico van belanghebbende te komen.

Gelet op de ernst van de verzuimen op het tijdstip van toetsing acht het Hof omkering van de bewijslast ten gevolge hiervan redelijk en op haar plaats. Voorts rechtvaardigen de inmiddels ter beschikking van de inspecteur gekomen Excel-bestanden niet de conclusie dat reeds in deze procedure moet worden geoordeeld dat de administratie van belanghebbende thans aan de wettelijke verplichtingen voldoet en op grond daarvan – hoewel de informatiebeschikking op zich terecht is genomen – voor de bewijssanctie (omkering en verzwaring van de bewijslast) geen plaats (meer) is. De inspecteur heeft immers aangevoerd dat tussen de Word-bestanden en de Excel-bestanden aanzienlijke verschillen bestaan. Belanghebbende heeft die verschillen niet (afdoende) heeft verklaard, hetgeen op zijn weg had gelegen. Dit neemt, zoals de Hoge Raad heeft overwogen in het voormelde arrest in overweging 3.3.3, echter niet weg dat de vraag of omkering van de bewijslast op haar plaats is opnieuw aan de orde kan worden gesteld in de (eventuele) procedures over de belastingaanslagen die zullen worden opgelegd nadat de informatiebeschikking onherroepelijk is geworden, in de bezwaarprocedure inzake de naheffingsaanslag OB 2008, en in een (eventueel) tegen de uitspraak op bezwaar inzake die naheffingsaanslag ingesteld beroep. In die procedures zal tevens de na 26 maart 2014 overgelegde administratie worden meegenomen, te weten de Excel-bestanden voor de jaren 2008 tot en met 2010.

5.7.

Reeds gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het hoger beroep gegrond en dient de uitspraak van de rechtbank te worden vernietigd. Hetgeen de inspecteur voor het overige in hoger beroep in dezen nog heeft aangevoerd behoeft, behoudens voor zover het de kostenvergoeding betreft, geen behandeling meer. Het Hof overweegt verder dat in de proceshouding van belanghebbende besloten ligt dat hij van oordeel is dat er geen behoefte bestaat aan het bieden van de mogelijkheid alsnog aan zijn administratieve verplichtingen te voldoen omdat daaraan, in de ogen van belanghebbende, in ieder geval door middel van de toegezonden Excel-bestanden over 2008 t/m 2010, (inmiddels) is voldaan. In het licht hiervan acht het Hof geen termen aanwezig om, overeenkomstig artikel 27e, lid 2, van de AWR, belanghebbende een termijn te bieden om alsnog aan de administratieverplichting te voldoen.

Incidenteel hoger beroep

5.8.

Belanghebbende komt in zijn incidenteel hoger beroepschrift op tegen het oordeel van de rechtbank “slechts voor wat betreft de overweging als vermeld onder nummer 30 in die uitspraak; dat de rechtbank geen aanleiding ziet om de belastingdienst te veroordelen tot betaling van schadevergoeding wegens onrechtmatige verspreiding van de boekhouding.”. Belanghebbende heeft ook in beroep het aanbod gedaan door middel van getuigenbewijs de onrechtmatigheid en de omvang van de door hem gestelde schade te onderbouwen. Belanghebbende heeft dit aanbod in zijn incidenteel hoger beroepschrift en in zijn pleitnota ter zitting van het Hof (zie punt 6) als zodanig herhaald. Hij heeft voorts betoogd dat de rechtbank zich over dit aanbod ten onrechte niet heeft uitgelaten.

5.9.

Voor zover het hiervoor in 5.7 genoemde aanbod moet worden opgevat als een verzoek aan het Hof om getuigen op te roepen op de voet van artikel 8:63, lid 3, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), heeft het volgende te gelden. Het staat de rechter vrij alleen dan (zelf) een getuige op te roepen als hem dit in het kader van de op hem rustende taak zinvol voorkomt (zie Hoge Raad 13 maart 2009, nr, 43313, ECLI:NL:HR:2009:BH5559, BNB 2010/4). Bij de beoordeling van het verzoek mag de rechter laten meewegen dat de desbetreffende partij zelf geen pogingen heeft ondernomen om ervoor te zorgen dat de getuige ter zitting aanwezig is (zie Hoge Raad 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1194, nr. 12/05526, BNB 2014/154).

5.10.

Het Hof overweegt dat de rechtbank zich inderdaad ten onrechte niet heeft uitgelaten over het door belanghebbende in dezen gedane getuigenaanbod. Desondanks ziet het Hof in hetgeen belanghebbende in hoger beroep naar voren heeft gebracht geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen inzake de door belanghebbende verzochte schadevergoeding. De rechtbank heeft namelijk voor het overige op goede gronden een juiste beslissing genomen. Het Hof passeert het door belanghebbende gedane getuigenaanbod. Hiertoe neemt het Hof in aanmerking dat (i) de inspecteur ter zitting gemotiveerd en met klem de door belanghebbende gestelde onrechtmatige verspreiding door de Belastingdienst per e-mail van het controledossier heeft betwist, (ii) in de gedingstukken elke aanwijzing ontbreekt voor een dergelijke verspreiding, (iii) de inspecteur op aangeven van de rechtbank enkel diende over te gaan tot de verzending van het controledossier aan de rechtbank, en (iv) een verdere verspreiding van het dossier hoogst ongebruikelijk en onwaarschijnlijk is. Bovendien heeft belanghebbende voor de door hem gestelde schade nog niet het begin van bewijs geleverd; zo is niet aangegeven bij welke partij(en) het dossier ten onrechte zou zijn terechtgekomen, noch waaruit de schade, afgezien van een algehele aanduiding als omzetverlies, nu precies bestaat. Dit alles tezamen in ogenschouw nemend en in aanmerking nemend dat belanghebbende, die op die mogelijkheid tijdig is gewezen in de uitnodiging voor de zitting van het Hof waarvan hij de ontvangst niet betwist, zelf geen getuigen heeft opgeroepen voor of meegenomen naar die zitting, komt het Hof tot het oordeel dat het oproepen van getuigen hem niet zinvol voorkomt.

5.11.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het incidenteel hoger beroep ongegrond.

6.Kosten

Het Hof ziet geen aanleiding voor het toekennen van een (proces)kostenveroordeling in de zin van artikel 8:75 van Pro de Awb. Uit hetgeen van de zijde van belanghebbende desgevraagd ter zitting is verklaard volgt namelijk niet dat sprake is van het inroepen van een derde voor de beroepsmatige bijstand, maar dat sprake is geweest van medewerkers van het eigen kantoor van belanghebbende die hem in deze procedures hebben bijgestaan. Als zodanig is er daarom geen sprake van kosten gemaakt voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in de zin van artikel 1, aanhef en onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte een kostenveroordeling toegekend.

Ook in zover is het hoger beroep van de inspecteur, dat zich mede hiertegen richt, gegrond.

7.Beslissing

Het Hof:

vernietigt de uitspraak van de rechtbank behalve voor zover deze betrekking heeft op het griffierecht;
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt de uitspraak op bezwaar;
vernietigt de informatiebeschikking doch uitsluitend voor zover deze betrekking heeft op de IB voor het jaar 2010;
handhaaft de informatiebeschikking voor het overige.

De uitspraak is gedaan door mrs. N. Djebali, voorzitter, F.J.P.M. Haas en M.J. Leijdekker, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. G.H.G. Otten als griffier. De beslissing is op 5 juni 2018 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.