ECLI:NL:GHAMS:2022:2965 - Gerechtshof Amsterdam - Onrechtmatige hinder door bouw nieuw bedrijfspand naast b...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.286.435/01

zaaknummer/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/679181 / HA ZA 20-163

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 oktober 2022

inzake

1.[appellante 1] V.O.F.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[appellant 2],

wonend te [woonplaats 1] ,

3.
[appellant 3],

wonend te [woonplaats 1] ,

appellanten in principaal appel,

geïntimeerden in incidenteel appel,

advocaat: mr. M. Kashyap te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats 2] ,

geïntimeerde in principaal appel,

appellant in incidenteel appel,

advocaat: mr. J.D. Poot te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellanten] en [geïntimeerde] genoemd. [appellanten] worden hierna afzonderlijk [appellante 1] , [appellant 2] en [appellant 3] genoemd.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Voor het verloop van het geding tot het arrest in het incident van 20 april 2021 verwijst het hof naar dat arrest.

Vervolgens hebben partijen de volgende stukken ingediend:

- memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van eis in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 september 2022 doen toelichten, [appellanten] door hun voornoemde advocaat alsmede door mr. M.G. Loos, advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerde] door zijn voornoemde advocaat, allen aan de hand van schriftelijke aantekeningen die zij aan het hof hebben overgelegd. Partijen en advocaten hebben vragen beantwoord en inlichtingen verstrekt. Tevens is aan beide partijen akte verleend van het in het geding brengen van een nieuwe productie.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellanten] hebben in principaal appel geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten (met nakosten en wettelijke rente). In incidenteel appel hebben [appellanten] geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, dit beroep zal verwerpen, met beslissing over de proceskosten (met nakosten en wettelijke rente).

[geïntimeerde] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten (met nakosten en wettelijke rente). In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen voor zover het de in het dictum daarvan onder 5.2 bepaalde afstand van 2 meter betreft, in plaats daarvan zal bepalen dat deze afstand 4 meter moet bedragen en (naar het hof begrijpt) dit vonnis voor het overige zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten (met nakosten en wettelijke rente).

Partijen hebben in zowel principaal als incidenteel appel bewijs aangeboden.

2.De feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.

3.De beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

Vaststaande feiten

( i) [geïntimeerde] is eigenaar van een bedrijfspand aan de [straatnaam 1] 34 in [plaats] (verder: pand I), dat sinds 2013 wordt verhuurd aan Keukenloods 5 B.V. (verder: Keukenloods).

(ii) Pand I is in 1980 gebouwd en lag toen zowel aan de achterkant als met een zijgevel aan de openbare weg, de [straatnaam 2] , die daar een bocht maakte. In die zijgevel zitten op de begane grond vijf ramen en op de eerste verdieping acht. In de andere zijgevel, die direct grenst aan een buurperceel, zitten geen ramen. Hieronder een tekening van de oude situatie (het gearceerde deel is pand I):

(iii) Bij een herindeling in 2011 is een deel van de [straatnaam 2] verplaatst waarbij de bocht als het ware is opgeschoven. Sindsdien loopt de [straatnaam 2] niet meer direct langs de zijgevel van [straatnaam 1] 34, maar een eind daarvan af, waardoor tussen pand I en de openbare weg een nieuw perceel grond voor uitgifte is vrijgekomen (verder: het perceel). Hierna is een foto opgenomen van de huidige situatie waarbij pand I is aangeduid met “Keukenloods”:

(iv) Op 14 augustus 2018 heeft [geïntimeerde] een brief verzonden aan de toenmalig eigenaar van het perceel, waarin is opgenomen, voor zover van belang:

“(...) Ik wil graag uw aandacht vragen voor het volgende.

Ik ben eigenaar van het bedrijfspand op de [straatnaam 1] 34 te [plaats] . Dit pand was vroeger een hoekpand, direct grenzend aan de stoep en de weg. Na een herinrichting van het terrein door de gemeente Amsterdam en [bedrijf] is de weg verlegd, zodat er een perceel grond naast mijn pand is ontstaan, die eigendom is van [bedrijf] .

Het perceel grond is te koop aangeboden en naar ik begreep zijn er inmiddels gegadigden waarmee een vergaande onderhandeling gaande is. Gelet op die onderhandelingen leek het me goed u erop te wijzen, dat een gedeelte van het perceel niet bebouwd kan worden. Dit in verband met de ramen aan de zijkant van mijn pand, die uitkeken over de stoep en inmiddels over uw perceel.

Het is voor (toekomstige) verhuur van groot belang dat de lichtinval vanuit deze ramen gewaarborgd blijft. Bij bebouwing door een geïnteresseerde partij is het dus van belang dat deze zich hier rekenschap van geeft. Omdat te voorkomen dat u dit wellicht over het hoofd ziet en in conflict met een koper belandt, leek het me goed u dit op voorhand mee te delen. Zo kunt u deze omstandigheid meenemen in uw onderhandelingen.

Volledigheidshalve zal ik een afschrift van deze brief eveneens aan de verkopend makelaar sturen, zodat alle bekende betrokken partijen op de hoogte zijn. (…)”.

( v) Het perceel, inmiddels [straatnaam 1] 36, is vervolgens gekocht door [appellanten] In augustus en september 2018 heeft overleg plaatsgevonden tussen beheerder [naam 1] (namens [geïntimeerde] ) en [appellanten] over de voorgenomen bouwplannen van [appellanten] en met name de afstand tussen de te bouwen loods op het perceel en pand I. Op 17 september 2018 heeft [geïntimeerde] via zijn raadsman aan [appellant 2] geschreven, voor zover van belang:

“(…) Toen cliënt vernam dat het perceel grond verkocht was en er eveneens een bedrijfspand zou worden gerealiseerd, heeft hij via zijn beheerder, de heer [naam 1] , contact opgenomen. Het pand van cliënt heeft namelijk een aantal ramen, zowel op de begane grond als op de eerste verdieping, die direct grenzen aan het door u gekochte perceel. Reden van deze situatie is, dat in het verleden in plaats van het door u gekochte perceel, de openbare weg was gerealiseerd. Een aantal jaar geleden is deze openbare weg echter verlegd, waardoor het door u gekochte perceel is ontstaan.

(…)

Waar de gesprekken in eerste instantie vriendelijk verliepen, werden de antwoorden op de vragen van de heer [naam 1] steeds ontwijkender. De heer [naam 1] wilde logischerwijs weten hoe omgegaan werd met de lichtinval in de ramen van cliënt en hoe daar met het bouwplan rekening was gehouden. Tot op heden is hier geen ander antwoord op gekomen dan dat de door u ingeschakelde partij hiernaar zou hebben gekeken. Uit de tekening lijkt dit echter niet te volgen.

(…)

Voor een goede lichtinval is noodzakelijk dat een afstand van tenminste 4 meter blijft bestaan tussen de beide panden. Dat betekent dat uw pand een aantal meter opgeschoven of verkleint dient te worden.

In de huidige opzet is sprake van zogenaamde onrechtmatige hinder, door het ontnemen van licht uit het bedrijfspand van cliënt. (…) Zonder deze lichtinval zal cliënt schade lijden. Deze schade bestaat uit het verminderde verhuurbaarheid van het pand.

(…)”.

(vi) Nadat op 28 november 2018 een omgevingsvergunning was verkregen, is de door [appellanten] ingeschakelde aannemer op 16 mei 2019 gestart met de bouw van een pand op het perceel (hierna: pand II).

(vii) Bij de stukken bevindt zich het rapport ‘Daglichtberekening Volgens NEN 2057’ van Genie ingenieursbureau voor bouwfysica en installatietechniek van 2 mei 2019 (verder: het rapport van Genie). [geïntimeerde] heeft opdracht gegeven voor deze berekeningen. In het rapport staat, voor zover relevant, het volgende:

“(…)
1. Equivalente daglicht berekening

1.1

Daglicht eisen

Een daglichtberekening dient te voldoen aan NEN 2057.

1.2

Uitgangspunten

Op de eerste verdieping zijn acht kozijnen aanwezig met de afmeting 1,75 mˡ × 1,35 mˡ (bxh). In de berekening raam A genoemd.

Op de begane grond zijn vijf kozijnen aanwezig met de afmeting 1,2 mˡ × 2,25 mˡ (bxh). In de berekening raam B genoemd.

Op de begane grond is één kozijn aanwezig met de afmeting 1,75 mˡ × 0,7 mˡ (bxh). In de berekening raam C genoemd.

De toekomstige nieuwbouw wordt 8,6 of 8,8 meter hoog. De belemmeringsafstand is bepaald op 0,7 meter t.o.v. de bestaande zuid-oostgevel van [straatnaam 1] 34.

Zie voor gevelbeeld bijlage 2.

1.3

Resultaat

Eerst is de totale equivalente daglichttoetreding berekend van de bestaande situatie, zonder belemmering.

Vervolgens is bij de belemmeringsafstand met twee verschillende belemmeringhoogten de equivalente daglichttoetreding (Aeq) bepaald.

Achter de hoeveelheid daglichttoetreding is procentueel aangegeven hoeveel daglicht er nog aanwezig is bij de betreffende belemmering, ten opzichte van de 100% daglichttoetreding van de bestaande situatie zonder belemmering.

Daglichtberekening 1: bestaande situatie zonder belemmering

begane grond: Aeq = 8,83 m² / 100%

eerste verdieping: Aeq = 11,34 m² / 100%

Daglichtberekening 2: met belemmerende nieuwbouw, gebouwhoogte 8,8 mˡ en op 0,7 mˡ afstand van de zuid-oostgevel [straatnaam 1] 34.

begane grond: Aeq = 0,34 m² / 4 %

eerste verdieping: Aeq = 5,81 m² / 52 %

Daglichtberekening 3: met belemmerende nieuwbouw, gebouwhoogte 8,6 mˡ en op 0,7 mˡ afstand van de zuid-oostgevel [straatnaam 1] 34.

begane grond: Aeq = 0,34 m² / 4 %

eerste verdieping: Aeq = 5,81 m² / 52 % (…)”.

(viii) In opdracht van [appellanten] heeft bouwkundig bureau Ockenburgh berekend wat de gevolgen zijn van de beoogde bouw voor de lichtinval en de schaduwwerking. Hierbij gaat het om de afstand tussen beide panden, waarbij drie scenario’s zijn getekend met een onderlinge afstand van 0,7 meter, 1 meter en 2 meter. Uit het rapport van Ockenburgh volgt dat bij een afstand van 0,7 meter tussen beide panden het percentage daglicht op de gevel van pand I 16% bedraagt, bij 1 meter 22% en bij 2 meter 40%.

(ix) [geïntimeerde] heeft tijdens de bouw van pand II de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam verzocht om [appellanten] per direct te veroordelen alle bouwwerkzaamheden te staken en gestaakt te houden, totdat in de bodemprocedure onherroepelijk zal zijn beslist dat de bouwwerkzaamheden geoorloofd zijn. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 31 mei 2019 de gevraagde voorziening geweigerd.

( x) De bouw van pand II is in de loop van 2019 voltooid. Pand II is gebouwd op 1 meter afstand van pand I, langs de zijgevel met ramen. Pand II is 8 meter hoog, iets hoger dan pand I.

(xi) [geïntimeerde] is in hoger beroep gekomen van het vonnis van 31 mei 2019. Dit hof heeft bij arrest van 1 oktober 2019 het vonnis van 31 mei 2019 bekrachtigd.

(xii) [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de aan [appellanten] verstrekte omgevingsvergunning. In oktober 2019 heeft de hoorzitting bij de gemeente plaatsgevonden. Ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep in deze procedure was nog geen beslissing op bezwaar genomen.

(xiii) Bij de stukken bevindt zich een e-mail van [naam 3] van Colliers International van 4 december 2019 aan [geïntimeerde] . In die e-mail staat, voor zover van belang, het volgende:

“(…) Naar aanleiding van ons bezoek aan de
[straatnaam 1] 34vinden wij het volgende:

a. huurvermindering

daar er op c.a. 1 meter afstand langs de gehele zijgevel van de [straatnaam 2] een nieuw pand is gebouwd is de lichtinval van 100% tot zeer beperkt gereduceerd., hierdoor is de courante verhuurbaarheid per m2 van 135 euro gedaald naar 100 euro voor de helft van het gehuurde.

(…)

b. waardevermindering

daar het nieuwe pand (no
36 [straatnaam 1])te dicht (1m) naast de
34is neer gezet is de courantheid sterk afgenomen, niet alleen een lagere huuropbrengst maar ook groot onderhoud zoals , ramen/ruiten vernieuwen, schilderwerk en loodgieterswerk aan de zijgevel uitvoeren moet allemaal met speciaal smalle steigers worden uitgevoerd.”

Procedure bij de rechtbank

3.2.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, a) voor recht te verklaren dat sprake is van onrechtmatige hinder ex artikel 5:37 BW Pro althans onrechtmatig handelen ex artikel 6:162 BW Pro van (een van) [appellanten] jegens [geïntimeerde] , bestaande uit het oprichten en opgericht houden van een blinde muur van meer dan acht meter hoog op circa één meter afstand van het pand en de zich daarin bevindende ramen van [geïntimeerde] , b) [appellanten] op straffe van verbeurte van een dwangsom (hoofdelijk) te veroordelen om binnen twee maanden na het te wijzen vonnis, althans op een door de rechtbank te bepalen termijn, hun pand (partieel) te verwijderen zodat tussen beide panden een afstand zal bestaan van vier meter, althans twee meter, althans een door de rechtbank te bepalen afstand, c) [appellanten] (hoofdelijk) te veroordelen om de door [geïntimeerde] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, te voldoen, welke schade nader opgemaakt dient te worden in een schadestaatprocedure waarnaar [geïntimeerde] verwijzing vordert, en d) [appellanten] te veroordelen in de proces- en nakosten. [appellanten] hebben tegen deze vordering verweer gevoerd.

3.3.

De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep a) voor recht verklaard dat sprake is van onrechtmatige hinder ex artikel 5:37 BW Pro van [appellanten] jegens [geïntimeerde] , bestaande uit het oprichten en opgericht houden van een blinde muur van meer dan acht meter hoog op circa één meter afstand van pand I en de zich daarin bevindende ramen van [geïntimeerde] , b) [appellanten] op straffe van verbeurte van een dwangsom hoofdelijk veroordeeld om binnen twee maanden hun pand (partieel) te verwijderen, zodat tussen beide panden een afstand zal bestaan van twee meter, c) [appellanten] hoofdelijk veroordeeld om de door [geïntimeerde] geleden en nog te lijden schade te vergoeden, op te maken bij staat, d) [appellanten] veroordeeld in de proceskosten, inclusief nakosten, en e) het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen deze beslissing alsmede de gronden waarop die beslissing berust komen [appellanten] in principaal appel met zeven grieven, en komt [geïntimeerde] in incidenteel appel met twee grieven, op.

Hoofdbezwaren tegen het vonnis van de rechtbank

3.4.

De in de grieven vervatte hoofdbezwaren tegen het vonnis van de rechtbank stellen de volgende hoofdvragen aan de orde:

- is sprake van onrechtmatige hinder?

- is (partiële) afbraak aangewezen?

- bestaat voldoende grond voor verwijzing naar de schadestaatprocedure?

Het hof zal die hoofdvragen – voor zover het resultaat van de grieven daartoe aanleiding geeft – hierna achtereenvolgens behandelen.

Is sprake van onrechtmatige hinder?

3.5.

Bij de beantwoording van de vraag of [appellanten] onrechtmatige hinder toebrengen aan [geïntimeerde] , omdat door het oprichten van pand II aan pand I zodanig veel licht wordt ontnomen dat dit onrechtmatig moet worden geoordeeld, stelt het hof het volgende voorop. Artikel 5:37 BW Pro bepaalt dat de eigenaar van een erf niet in een mate of op een wijze die volgens artikel 6:162 BW Pro onrechtmatig is, aan eigenaars van andere erven hinder mag toebrengen zoals door het verspreiden van rumoer, trillingen, stank, rook of gassen, door het onthouden van licht of lucht of door het ontnemen van steun. De vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is, is afhankelijk van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de plaatselijke omstandigheden (vgl. HR 3 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0235, NJ 1991/476). Daarbij is mede van belang of degene die zich beklaagt over hinder, zich ter plaatse heeft gevestigd vóór dan wel ná het tijdstip waarop de hinder veroorzakende activiteiten een aanvang hebben genomen, omdat in het laatste geval eerder een zekere mate van hinder zal moeten worden geduld (vgl. HR 18 september 1998, NJ 1999/69). Voor zover [appellanten] met hun eerste grief hebben gesteld dat de rechtbank met de door haar aangelegde maatstaf – die gelijk is aan die van het hof – voor een onjuiste maatstaf heeft gekozen, omdat toetsingsmaatstaf zou moeten zijn of het ‘nuttige gebruik’ van het bedrijfspand onevenredig wordt verminderd door verminderde lichtinval, verwerpt het hof dit betoog. Hiervan uitgaande oordeelt het hof als volgt.

3.6.

In het geschil waar het hier om gaat staat allereerst vast dat pand I veel eerder is gebouwd (1980) dan pand II (2019), zodat zich hier niet de situatie voordoet waarin [geïntimeerde] eerder een zekere mate van hinder zal hebben te dulden.

3.7.

Wat betreft de aard, de ernst en de duur van de hinder geldt het volgende. De aard van de hinder betreft het onthouden althans verminderen van lichtinval als gevolg van het oprichten van pand II. Dit betekent dat de duur van de hinder in beginsel onbeperkt is, althans zal voortduren zo lang als pand II niet (partieel of geheel) is afgebroken. [geïntimeerde] heeft de ernst van de hinder onderbouwd met behulp van het rapport van Genie, waaruit blijkt dat door de oprichting van pand II de lichtinval op de begane grond van pand I met 96% en op de eerste verdieping ervan met 48% vermindert als wordt uitgegaan van een afstand van 0,7 meter tussen de beide gebouwen. Voor zover [appellanten] hebben gesteld dat de daadwerkelijke afstand van 1 meter tussen de gebouwen tot andere uitkomsten leidt dan die in het rapport van Genie, dat uitgaat van 0,7 meter, is dat ongetwijfeld juist. Het hof neemt op grond van algemene ervaringsregels echter aan dat die afwijking van 0,3 meter slechts tot kleine verschillen zal leiden, zodat de hoofdconclusie waartoe het rapport aanleiding geeft – te weten dat het om een zeer aanzienlijke vermindering van lichtinval gaat – in stand moet blijven. Het rapport van Ockenburg kan daaraan niet afdoen, omdat de inhoud van dit rapport gemotiveerd is weersproken en te gebrekkig is: er is uitsluitend een meting gedaan in de meest zonnige periode van het jaar (de maand juli), uitsluitend de bezonning van de eerste verdieping (en dus niet de begane grond) is gemeten en uitsluitend is onderzocht welk percentage van de
gevel(het bovenste gedeelte) zonlicht ontvangt als pand II is opgericht, wat niettemin slechts 22% blijkt te zijn.

3.8.

Daarnaast is een aantal andere omstandigheden in dit verband van belang. Allereerst gaat het daarbij om het feit dat [appellanten] bij aankoop van het perceel en bouw van pand II wisten dat dit perceel grensde aan pand I dat als enige in de straat al jarenlang een zijgevel met ramen aan de straatkant had, omdat het in 1980 als hoekpand was gebouwd. Vanwege deze bijzonderheid is de omstandigheid dat andere bedrijfspanden aan de [straatnaam 1] (of op andere bedrijfsterreinen) pal naast elkaar zijn gebouwd niet relevant voor de vraag of de oprichting van pand II onrechtmatige hinder oplevert jegens [geïntimeerde] . Deze heeft er immers geen rekening mee hoeven te houden dat de gemeente na ruim 30 jaar zou besluiten een deel van de [straatnaam 2] te verplaatsen, waardoor de bocht zou opschuiven en een extra perceel zou ontstaan waarop zou worden gebouwd. Voorts geldt dat de omstandigheid dat [geïntimeerde] geen bezwaar heeft gemaakt tegen deze herindeling in 2011, niet betekent dat [geïntimeerde] daardoor de bevoegdheid heeft verloren een beroep te doen op onrechtmatige hinder omdat pand II volgens hem te dicht tegen pand I is aangebouwd. [appellanten] hebben deze stelling in elk geval onvoldoende onderbouwd om een dergelijke conclusie te (kunnen) trekken. Daarnaast geldt dat [geïntimeerde] zowel aan de vorige eigenaar (vóór aankoop van het perceel door [appellanten] ) als aan [appellanten] (vóór de oprichting van pand II) heeft laten weten bevreesd te zijn voor vermindering van lichtinval en [geïntimeerde] heeft verzocht daarmee bij de bouw rekening te houden, maar dat [appellanten] op basis van een omgevingsvergunning waartegen (nog steeds) een bezwaarprocedure loopt zijn gaan bouwen zonder dat overleg tussen partijen tot overeenstemming over de aan te houden afstand tussen de panden had geleid. Daarmee hebben zij welbewust het risico voor lief genomen dat zij schadeplichtig zouden (kunnen) worden.

3.9.

Een relevante omstandigheid is ten slotte nog het volgende. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg uitvoerig betoogd dat [appellanten] hun beoogde pand op een andere, voor [geïntimeerde] veel minder bezwarende wijze hadden kunnen bouwen. Vaststaat dat het perceel voor 75% mocht worden bebouwd. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd gesteld dat het pand op drie manieren op veel minder bezwarende wijze had kunnen worden opgericht: door het pand langer en smaller te maken, door het pand smaller en hoger te maken en door het ‘opschuiven’ van het pand in de huidige vorm (inleidende dagvaarding onder 64-73). [appellanten] hebben daar slechts met betrekking tot het ‘opschuiven’ op gereageerd met de mededeling dat onder het stuk extra grond waarop het pand dan zou komen te staan (dat eerst nog zou moeten gekocht van de gemeente) allerlei leidingen en kabels lopen die het onmogelijk maken daarop te bouwen (conclusie van antwoord onder 16). In hoger beroep hebben zij een e-mail van [naam 2] van de gemeente Amsterdam van 26 januari 2021 (productie 14 bij memorie van grieven) overgelegd waaruit volgt dat de gemeente niet voor uitbreiding van de erfpacht voelde. [appellanten] hebben echter niet gemotiveerd gesteld waarom langer en smaller en/of smaller en hoger bouwen niet mogelijk was. Eerst ter zitting van het hof hebben zij, desgevraagd, gesteld dat en waarom dit niet mogelijk was, maar is een concrete onderbouwing daarvan (door middel van tekeningen van mogelijke ontwerpen met maatvoering, maten en hoeveelheid van de te stallen apparatuur, schetsmatige invulling daarvan in het ontwerp, et cetera) achterwege gebleven. Daarmee hebben zij de stelling van [geïntimeerde] dat pand II op een veel minder bezwarende wijze had kunnen worden gebouwd, onvoldoende weerlegd.

3.10.

[appellanten] hebben aangevoerd dat de rechtbank (in r.o. 4.9, eerste drie zinnen) ten onrechte heeft overwogen dat de vermindering van lichtinval het belang van [geïntimeerde] als eigenaar en verhuurder schaadt, omdat een dergelijke vermindering van lichtinval tot direct nadeel voor [geïntimeerde] leidt. Daaraan heeft de rechtbank toegevoegd dat [geïntimeerde] weliswaar geen directe schade lijdt omdat Keukenloods nog als huurster in pand I zit, maar dat dit wel het geval zou kunnen zijn in de toekomst als gevolg van verslechterde verhuurbaarheid. [appellanten] hebben dit betwist en met name betwist dat [geïntimeerde] zijn in de toekomst te lijden schade voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Het hof overweegt hieromtrent dat tussen partijen vaststaat dat volgens het huidige bestemmingsplan weliswaar geen zelfstandige kantoorfunctie, maar wel een ondersteunende kantoorfunctie tot maximaal 50% van de totale bedrijfsoppervlakte is toegestaan (zie ook memorie van grieven, p. 3). [appellanten] hebben niet (voldoende gemotiveerd) betwist dat de zogenoemde NEN 2057-norm van toepassing is ten aanzien van deze ondersteunende kantoorfunctie (zie onder meer productie 28 bij inleidende dagvaarding onder 3 en 5) en slechts gesteld (met verwijzing naar productie 22, p. 4, van productie 22 bij inleidende dagvaarding) dat daaraan met betrekking tot de eerste verdieping van pand I wordt voldaan. Daarmee hebben zij niet weersproken, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld, dat met betrekking tot de begane grond niet (meer) aan die norm wordt voldaan, wat rechtstreekse invloed heeft op de verhuurbaarheid ervan als ondersteunende kantoorfunctie. Bovendien is denkbaar dat een opvolgend huurder van Keukenloods of Keukenloods zelf bij huur van de eerste verdieping (ook) voor de showroomfunctie meer behoefte aan lichtinval heeft. Uit de e-mail van [naam 3] , werkzaam bij Colliers International Agency B.V., van 4 december 2019 aan [geïntimeerde] kan onder meer worden afgeleid dat als gevolg van de beperking van de lichtinval in pand I de courante verhuurbaarheid voor de helft van dit pand is gedaald van € 135,00 naar € 100,00 per m2. Nu [appellanten] hier geen enkele verklaring van een andere deskundige/makelaar tegenover hebben gesteld, is daarmee onvoldoende feitelijk weersproken dat door de verminderde lichtinval de verhuurbaarheid van pand I is verslechterd en dat dit tot financiële schade in de toekomst kan leiden. Daarbij betrekt het hof de daarop volgende – onvoldoende gemotiveerd bestreden – overwegingen uit (r.o. 4.9 van) het vonnis waarvan beroep, die het onderschrijft en tot de zijne maakt:

“De ramen in zijn pand aan de zijgevel hebben hun functie voor lichtinval, zeker op de begane grond, immers in grote mate verloren. Dat Keukenloods, de huidige huurder, de bovenverdieping op dit moment niet gebruikt en de ramen op de begane grond heeft afgeplakt, maakt dit niet anders. [geïntimeerde] heeft als eigenaar en verhuurder van het pand immers belang bij behoud van genoemde functie van de ramen, nu mogelijk is dat Keukenloods (of een andere huurder) in de toekomst wel gebruik gaat maken van de lichtinval door de ramen. In zoverre is dus ook de uitgebreide discussie die partijen hebben gevoerd over de huidige plannen van Keukenloods en de vraag of Keukenloods nu hinder ervaart, niet relevant.”

Voor zover [appellanten] hebben gesteld dat Beumer zijn bevindingen heeft gebaseerd op een onjuiste vergelijking, omdat hij de afstand tussen beide gebouwen na oprichting van pand II had moeten vergelijken met een afstand tussen beide gebouwen die geen onrechtmatige hinder oplevert, verwerpt het hof dit betoog. Beumer heeft terecht de situatie zoals deze was vóór uitgifte van het perceel aan [appellanten] en oprichting van pand II vergeleken met de situatie na oprichting van pand II, omdat dit de situatie is die zich daadwerkelijk heeft voorgedaan en daarvan moet worden uitgegaan.

3.11.

[geïntimeerde] maakt naast schadevergoeding als gevolg van verslechterde verhuurbaarheid in de toekomst mede aanspraak op schadevergoeding die hij heeft geleden en zal lijden als gevolg van het feit dat ramen wassen en groot onderhoud – zoals ramen/ruiten vernieuwen, schilderwerk en loodgieterswerk – aan de zijgevel door de geringe afstand die tussen de panden I en II is ontstaan naar zijn zeggen met speciaal smalle steigers zal moeten worden uitgevoerd en tot extra kosten leidt (verder: de vordering tot schadevergoeding ter zake van onderhoudskosten). Ook hiervoor doet [geïntimeerde] een beroep op de zojuist genoemde e-mail van Beumer van 4 december 2019 (onder het kopje “waardevermindering”), op een tweetal aan hem uitgebrachte, maar niet door hem ondertekende offertes en op een tweetal facturen daterend van vóór het tijdstip waarop pand II is opgericht. [appellanten] hebben de vordering van [geïntimeerde] op dit punt gemotiveerd betwist, waarna [geïntimeerde] deze vordering niet of nauwelijks nader heeft toegelicht. Daar komt nog bij dat ter zitting van het hof is komen vast te staan dat in de afgelopen drie jaar slechts eenmaal een steiger bij pand I is opgebouwd en dat die steiger betrekking had op schilderwerk, waarvoor – een feit van algemene bekendheid – altijd steigers worden gebruikt. Dat het hier om een speciaal smalle steiger zou zijn gegaan die tot extra kosten heeft geleid, is in het geheel niet (gemotiveerd) gesteld. Dat is evenmin gebeurd voor zover het gaat om de andere wijze van bewassing van de ramen (met een telescooparm), die volgens [geïntimeerde] thans wordt gehanteerd, zo is eveneens ter zitting in hoger beroep verklaard. Een en ander leidt tot de conclusie dat de vordering tot schadevergoeding ter zake van onderhoudskosten reeds daarom als onvoldoende onderbouwd zal moeten worden afgewezen en dat
grief 1 in incidenteel appel(die overigens niet is gericht op vernietiging van het vonnis waarvan beroep) in zoverre faalt.

3.12.

Uit al het voorgaande, in onderling verband en samenhang met elkaar beschouwd, trekt het hof de conclusie dat het oprichten van pand II op de plaats waar het thans is gesitueerd onrechtmatige hinder in de zin van artikel 5:37 BW Pro oplevert jegens [geïntimeerde] , en dat derhalve
grief 1 in principaal appelfaalt.

Is (partiële) afbraak aangewezen?

3.13.

Met hun tweede grief richten [appellanten] zich tegen de beslissing van de rechtbank om de vordering van [geïntimeerde] tot (partiële) afbraak van pand II in die zin toe te wijzen dat een afstand van twee meter tussen beide panden zal bestaan. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

3.14.

[geïntimeerde] heeft zowel schadevergoeding op te maken bij staat als (partiële) afbraak van pand II gevorderd. Voor toewijzing van een vordering is onder meer vereist dat deze gegrond is. Dit betekent dat dit voor toewijzing van beide vorderingen eveneens het geval moet zijn. [geïntimeerde] heeft echter niet, althans onvoldoende gemotiveerd, gesteld waarom toewijzing van beide vorderingen aangewezen is, met name door een uitleg hoe die vorderingen zich concreet tot elkaar verhouden en waarom beide tegelijkertijd moeten worden toegewezen, achterwege te laten. Daaraan dient het volgende te worden toegevoegd.

3.15.

Eerst ter zitting van het hof heeft [geïntimeerde] een in zijn opdracht opgemaakt rapport van ing. R. Brouwer van 123vastgoedexpertise van 19 januari 2022 in het geding gebracht, waarin de waardevermindering van pand I in de huidige staat wordt getaxeerd op € 175.000,00, bij een afstand tussen beide panden van twee meter op € 144.000,00 en bij een afstand tussen beide panden van vier meter op € 70.000,00. Bovendien heeft [geïntimeerde] gesteld dat pand I recentelijk ingrijpend is gerenoveerd, deels op kosten van Keukenloods en deels op kosten van [geïntimeerde] zelf (zie ook memorie van grieven onder 9 en 10). Volgens [geïntimeerde] heeft zijn investering betrekking gehad op het ‘openmaken’ van het pand, dat wil zeggen op de gevelopening en het trappenhuis dat nu geheel van glas is, zodat meer licht kan binnentreden. [appellanten] hebben het voorgaande ter zitting in hoger beroep betwist en daarbij aangevoerd dat pand I hiermee slechts is verfraaid en het geen noodzakelijke verbetering betreft. Met deze investering, waarmee volgens [geïntimeerde] een bedrag van € 80.854,00 was gemoeid (zie aantekeningen [geïntimeerde] in hoger beroep onder 9, met verwijzing naar productie 38 bij memorie van antwoord), is in het genoemde rapport van 123vastgoedexpertise nog geen rekening gehouden. Dit betekent dat (nog) niet duidelijk is wat de invloed van deze renovatie is op de waarde van pand I, zodat moeilijk valt vast te stellen of en, zo ja, in hoeverre (partiële) afbraak thans nog aangewezen is. Daar komt nog bij dat iedere meter afbraak voor [appellanten] neerkomt op vermindering van de capaciteit van pand II met 46 m2 en dat afbraak van dit pand totdat een afstand tussen beide panden is bereikt van twee meter – naar onvoldoende betwist vaststaat – tot een bedrag aan bouwkosten leidt van € 113.500,00 (productie 10 in hoger beroep), exclusief btw. Ten slotte is in dit verband nog van belang dat het om een bedrijfspand op een bedrijventerrein gaat en om zuiver commerciële belangen, niet om een privé woning in een woonwijk, zodat esthetische argumenten ten gunste van afbraak hier geen rol spelen.

3.16.

Het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat onvoldoende grond bestaat om de vordering tot (partiële) afbraak van pand II toe te wijzen, zodat deze vordering zal worden afgewezen en
grief 2 in principaal appelslaagt. Het welslagen van deze grief impliceert dat
grief 2 in incidenteel appelen
grief 3, grief 4 en grief 7 in principaal appelbuiten bespreking kunnen blijven.

Bestaat voldoende grond voor verwijzing naar de schadestaatprocedure?

3.17.

Met hun vijfde grief komen [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat voldoende grond bestaat voor een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat op de voet van artikel 612 Rv Pro, omdat de door [geïntimeerde] geclaimde schadeposten, kort gezegd, niet aannemelijk zijn en uitvoerig zijn betwist. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

3.18.

Het hof stelt voorop dat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure afdoende is dat het bestaan van schade of de mogelijkheid van schade als gevolg van de – in dit geval – onrechtmatige hinder aannemelijk is (vgl. onder meer HR 21 april 1967, ECLI:NL:HR:1967:AB5476, NJ 1967/241). Daarbij verdient aantekening dat een vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure onverlet laat dat de rechter in de hoofdzaak de schade reeds, zo nodig ambtshalve, kan begroten.

3.19.

Het hof oordeelt dat uit wat hiervoor (met name onder 3.10 en 3.15) is overwogen zonder meer volgt dat het bestaan van schade of de mogelijkheid van schade als gevolg van de – in dit geval – onrechtmatige hinder aannemelijk is, zodat voldoende grond bestaat [appellanten] te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat. Het hof ziet geen aanleiding die schade zelf te begroten, omdat de stellingen van partijen hieromtrent (zoals blijkt uit diezelfde rechtsoverwegingen) nog onvoldoende zijn uitgekristalliseerd en het debat daaromtrent goeddeels nog moet beginnen, zodat aangewezen is dat partijen daarover zo nodig in twee instanties kunnen procederen. Dat laat onverlet dat het hof partijen – gelet op de daarmee gemoeide tijdsduur, kosten en energie – in overweging geeft zelf te trachten een oplossing in der minne te bereiken.

3.20.

Het voorgaande impliceert dat
grief 5 in principaal appelfaalt.

Bewijsaanbod en slotsom

3.21.

Zowel [appellanten] als [geïntimeerde] hebben geen voldoende concreet toegelichte stellingen geponeerd die, indien bewezen, tot andere oordelen dan hiervoor gegeven leiden, zodat hun beider bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.

3.22.

De slotsom luidt dat het principale appel ten dele slaagt en ten dele faalt, en dat het incidentele appel faalt. Het vonnis waarvan beroep zal deels worden vernietigd. De vorderingen tot veroordeling van [appellanten] tot (partiële) afbraak van pand II en tot betaling van schadevergoeding ter zake van onderhoudskosten zullen worden afgewezen. Omdat [appellanten] overwegend in het ongelijk worden gesteld, ziet het hof geen aanleiding de proceskostenveroordeling van de eerste aanleg te wijzigen en zullen [appellanten] in de proceskosten van het principale appel worden veroordeeld. Dit betekent dat
grief 6 in principaal appelfaalt. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het incidentele appel en van het incident.

4.De beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, en

opnieuw recht doende:

verklaart voor recht dat sprake is van onrechtmatige hinder ex artikel 5:37 BW Pro van [appellanten] jegens [geïntimeerde] , bestaande uit het oprichten en opgericht houden van een blinde muur van meer dan 8 meter hoog op circa 1 meter afstand van pand I en de zich daarin bevindende ramen van [geïntimeerde] ;

wijst de vordering tot veroordeling van [appellanten] om pand II partieel af te breken af;

wijst de vordering tot schadevergoeding ter zake van onderhoudskosten af;

veroordeelt [appellanten] hoofdelijk om voor het overige de door [geïntimeerde] geleden en nog te lijden schade te vergoeden, op te maken bij staat;

veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 1.490,89;

veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het geding in principaal appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerde] gevallen, op € 332,00 voor verschotten, op € 2.228,00 voor salaris advocaat en op € 163,00 voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 85,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot in geval betekening van dit arrest plaatsvindt, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest tot de dag der voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in incidenteel appel en in het incident en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellanten] gevallen, op nihil voor verschotten, op (€ 1.114,00 + € 1.114,00 =) € 2.228,00 voor salaris advocaat en op € 163,00 voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 85,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot in geval betekening van dit arrest plaatsvindt, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest tot de dag der voldoening;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, E.K. Veldhuijzen van Zanten en M.E. Hinskens-van Neck en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2022.