ECLI:NL:GHAMS:2023:2202

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1

zaaknummer : 200.305.261/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 9092628 EA VERZ 21-180

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 september 2023

inzake

DE ONDERNEMINGSRAAD DAS NEDERLANDSE RECHTSBIJSTAND VERZEKERINGSMAATSCHAPPIJ N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,

advocaat: mr. G.R. Derksen te Enschede,

tegen

DAS NEDERLANDSE RECHTSBIJSTAND VERZEKERINGSMAATSCHAPPIJ N.V.,

gevestigd te Amsterdam

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,

advocaat: mr. R.M.J.M. de Greef te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna OR en DAS genoemd. DAS wordt ook wel aangeduid als “de verzekeringnemer” of “de werkgever”.

De OR is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 14 januari 2022, onder aanvoering van vijf grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de meervoudige kamer van de rechtbank Amsterdam, bestaande uit drie kantonrechters (hierna: de kantonrechters), op 15 oktober 2021 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en na wijziging van verzoek, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht zal verklaren dat het besluit van DAS d.d. 2 december 2021 nietig is en/of geen effect heeft althans niet het beoogde rechtsgevolg kan hebben doordat de OR daarvan tijdig de nietigheid heeft ingeroepen althans de voor dat besluit door de kantonrechters verleende vervangende toestemming is komen te vervallen door de vernietiging van de beschikking van 15 oktober 2021;

II. DAS zal verplichten zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van het besluit d.d. 2 december 2021 en alle reeds gedane handelingen of uitvoeringen op basis van dit besluit ongedaan te maken, waaronder eventueel reeds met werknemers op individueel niveau overeengekomen compensatiemaatregelen in lijn met dat besluit;

III. voor recht zal verklaren dat de per 1 januari 2013 in de pensioenregeling van DAS ten aanzien van de actieven doorgevoerde wijziging van een onvoorwaardelijke toeslagverlening in een voorwaardelijke toeslagverlening over de tot 1 januari 2013 opgebouwde pensioenaanspraken niet het daarmee beoogde rechtsgevolg heeft gehad, omdat deze wijziging nietig is vanwege strijd met artikel 20 Pensioenwet (Pw);

IV. voor recht zal verklaren dat de werknemers van DAS die 'deelnemer' zijn in de zin van het Basispensioenreglement 2011A, over hun tot 1 januari 2013 opgebouwde pensioenaanspraken recht hebben op onvoorwaardelijke indexatie zolang hun deelnemerschap voortduurt;

V. DAS zal verplichten om - waar aan de orde met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2013 - ten opzichte van de sub IV genoemde personen haar indexatieverplichtingen na te komen en deze rechtstreeks te financieren door middel van het betalen van jaarlijkse koopsommen;

Vl. voor recht zal verklaren dat de ambitie met betrekking tot voorwaardelijke indexatie van de pensioenaanspraken van de actieven opgebouwd bij ASR vanaf 2013 tot in ieder geval 2017 en van de pensioenaanspraken, respectievelijk -rechten van de inactieven en gepensioneerden opgebouwd bij ASR tot in ieder geval 2017 in onvoldoende mate is gerealiseerd door DAS;

VII. DAS zal verplichten om - waar aan de orde met terugwerkende kracht vanaf de datum van toekenning van de indexatie indien en voor zover de feitelijke indexatie lager is geweest - haar voorwaardelijke indexatieverplichtingen ten aanzien van de pensioenaanspraken van de actieven opgebouwd bij ASR vanaf 2013 tot in ieder geval 2017 en ten aanzien van de pensioenaanspraken, respectievelijk -rechten van de inactieven en gepensioneerden opgebouwd bij ASR tot 1 januari 2017 na te komen in die zin dat voor ieder jaar primair 70% van de ex-ante maatstaf (de ambitie) wordt gerealiseerd en gefinancierd en subsidiair 50% van de ex-ante maatstaf (de ambitie) wordt gerealiseerd en gefinancierd;

VIII. DAS zal verplichten om de bedragen die zij vanaf 1 januari 2013 ten onrechte heeft gehaald uit (i) de overrente uit het GB depot en/of (ii) de rente uit het Toeslagen-depot en/of (iii) uit het Toeslagen-depot zelf voor de financiering van de onvoorwaardelijke indexatie van de tot 1 januari 2013 opgebouwde pensioenaanspraken van de actieven bij ASR terug te storten in het GB-depot en/of het Toeslagen-depot;

IX. DAS zal verplichten om de met de OR in 2016 gemaakte afspraken na te komen, in die zin dat de door het niet overrente delend voortzetten van het GB-depot bespaarde kosten volledig ingezet zullen worden ter financiering van indexatie, waarbij de bespaarde kosten primair worden vastgesteld conform het onderzoek van beide pensioenadviseurs, te weten gedurende 30 jaar een bedrag van € 1.277.000,- aan indexatie per jaar, naar rato verdeeld over actieven en inactieven, subsidiair op basis van het tarief in UVO 2 per ultimo 2018, te weten gedurende 30 jaar een bedrag van € 558.790,- aan indexatie per jaar, naar rato verdeeld over actieven en inactieven;

X. DAS zal verplichten de afspraak in artikel 3 van het Convenant (hierna: het convenant) na te komen, in die zin dat met de door DAS voor te stellen compensatie direct indexatie wordt ingekocht ten behoeve van de voorwaardelijke pensioenaanspraken en -rechten opgebouwd bij ASR tot 1 januari 2017;

XI. DAS zal verplichten om binnen zes maanden na de uitspraak van het hof een nieuw voorgenomen besluit omtrent de compensatiemaatregelen voor het niet overrente delend voortzetten van het GB-depot ter instemming ex artikel 27 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) voor te leggen aan de OR met inachtneming van de uitgangspunten dat:

(i) de werknemers van DAS die 'deelnemer’ zijn in de zin van het Basispensioenreglement 2011A, over hun tot 1 januari 2013 opgebouwde pensioenaanspraken recht hebben op onvoorwaardelijke indexatie zolang hun deelnemerschap voortduurt en dit rechtstreeks door DAS gefinancierd moet worden; en

(ii) de voorwaardelijk indexatie plaatsvindt met inachtneming van de ambitie; en

(iii) de door het niet overrente delend voortzetten van het GB-depot bespaarde kosten

volledig ingezet zullen worden ter financiering van indexatie; en

(iv) met de door DAS voor te stellen compensatie direct indexatie wordt ingekocht ten

behoeve van de voorwaardelijke pensioenaanspraken en -rechten opgebouwd bij ASR

tot 1 januari 2017;

XII. althans een zodanige voorziening zal treffen als in goede justitie noodzakelijk wordt geacht.

Op 2 mei 2022 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van DAS ingekomen, primair ertoe strekkende de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen. Voor het geval het hoger beroep van de OR tot (gedeeltelijke) vernietiging van de beschikking zou leiden, wijzigt DAS haar primaire tegenverzoek in eerste aanleg en stelt daartoe incidenteel (voorwaardelijk) appel in. DAS verzoekt in voorwaardelijk incidenteel appel vervangende toestemming ex artikel 27 lid 4 WOR (jo. art. 36 WOR) voor het voorgenomen besluit zoals opgenomen in het instemmingsverzoek van 10 oktober 2019.

Op 5 juli 2022 is ter griffie van het hof een verweerschrift in voorwaardelijk incidenteel appel van de OR ingekomen strekkende tot afwijzing van het door DAS ingediende tegenverzoek.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 17 februari 2023. Bij die gelegenheid heeft de OR door mr. Derksen voornoemd en mr. P.R. Hendriks, advocaat te Amsterdam, en DAS door mr. De Greef voornoemd en mr. A.A. Boutens, advocaat te Amsterdam, het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen hebben voorts inlichtingen verschaft.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is nader bepaald op heden.

2.Feiten

De kantonrechters hebben in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.10 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.

2.1

DAS is op basis van de cao verzekeringsbedrijf (hierna: de cao) verplicht om haar werknemers een pensioenregeling aan te bieden. De belangrijkste elementen van de inhoud van de pensioenovereenkomst zijn vastgelegd in de cao.

2.2

Ter uitvoering van haar pensioenovereenkomst heeft DAS een uitvoeringsovereenkomst (hierna: UVO) gesloten met ASR Levensverzekering N.V. (hierna: ASR). De looptijd van de laatste voor vijf jaar gesloten UVO eindigde per 31 december 2015. Deze UVO is per 1 januari 2013 aangevuld met een eerste wijzigingsovereenkomst en met een addendum op de UVO per 1 januari 2015. Nadat ASR had aangegeven dat zij niet bereid was de UVO vanaf 1 januari 2016 te verlengen is de UVO eerst tijdelijk verlengd tot 30 juni 2016 en later op 8 augustus 2016 met een tweede wijzigingsovereenkomst tot 31 december 2016.

2.3

De administratie achter de UVO is ondergebracht in een separate administratieve eenheid: het gesepareerd depot (verder ook: het GB-depot). Na afloop van elk kalenderjaar wordt de in het verzekeringstarief begrepen vaste rente vergeleken met het werkelijk rendement van het GB-depot en wordt het resultaat op interest vastgesteld (hierna: rentewinstdeling). De beschikbare rentewinstdeling kwam ten gunste van DAS.

2.4

Onder het kopje Voorwaardelijke toeslagverlening luidde artikel 1 onder 6a UVO tot 1 januari 2013 als volgt:

“
De verzekeringnemer heeft de ambitie om jaarlijks op 1 januari:

•
de opgebouwde pensioenaanspraken van de deelnemers te verhogen met een onvoorwaardelijke toeslag ter hoogte van de CAO-loonontwikkeling van de verzekeringsbedrijfstak in het vorig jaar. Deze toeslag wordt verleend zolang de deelnemer deelneemt aan de pensioenregeling.

• de opgebouwde pensioenaanspraken van gewezen deelnemers en de ingegane pensioenen te verhogen met een voorwaardelijke toeslag. De hoogte van deze toeslag is afhankelijk van de winstdeling die de verzekeringnemer van ASR Verzekeringen ontvangt.(…)

Voor de opgebouwde pensioenaanspraken van deelnemers wordt de toeslagverlening gefinancierd uit een jaarlijks door de verzekeringnemer te storten bedrag, waarvan de hoogte is gerelateerd aan de ambitie.

Voor de opgebouwde pensioenaanspraken van gewezen deelnemers en de ingegane pensioenen wordt de voorwaardelijke toeslagverlening gefinancierd uit de middelen die beschikbaar komen door de verzekeringnemer met ASR Verzekeringen overeengekomen jaarlijkse rentewinstdeling. Deze rentewinst komt ieder jaar op 1 januari beschikbaar en wordt gebruikt voor de toeslagverlening.

( ... )

Voorwaardelijkheidsverklaring

Op de opgebouwde pensioenaanspraken van de deelnemers wordt tijdens de deelneming jaarlijks toeslag verleend conform de ambitie.

Op de opgebouwde pensioenaanspraken van gewezen deelnemers en de ingegane pensioenen worden in beginsel jaarlijks toeslagen verleend.

De hoogte van deze toeslagverlening is afhankelijk van de winstdeling die de verzekeringnemer van ASR Verzekeringen ontvangt.

De verzekeringnemer beslist jaarlijks in hoeverre over de opgebouwde pensioenaanspraken van gewezen deelnemers en ingegane pensioenen op basis van de uitvoeringsovereenkomst, het geldende pensioenreglement en de beschikbare middelen een toeslag wordt gegeven.

(…).”

2.5

ASR heeft ingaande 1 januari 2011 een pensioenreglement (hierna: Basispensioenreglement 2011A) vastgesteld in overeenstemming met de pensioenovereenkomst en de UVO. Artikel 19 Basispensioenreglement 2011A bepaalt onder het kopje VOORWAARDELIJKE TOESLAGEN OP PENSIOENEN:

“
De werkgever heeft de ambitie om jaarlijks op 1 januari:

( ... )

Voor de opgebouwde pensioenaanspraken van gewezen deelnemers en ingegane pensioenen wordt de voorwaardelijke toeslagverlening gefinancierd uit de middelen die beschikbaar komen door de werkgever met ASR overeengekomen jaarlijkse rentewinstdeling. Deze rentewinst komt ieder jaar op 1 januari beschikbaar en wordt gebruikt voor de toeslagverlening.

( ... )

Voorwaardelijkheidsverklaring

Op de opgebouwde pensioenaanspraken van de deelnemers wordt tijdens de deelneming jaarlijks toeslag verleend conform de ambitie.

Op de opgebouwde pensioenaanspraken van gewezen deelnemers en de ingegane pensioenen worden in beginsel jaarlijks toeslagen verleend.

De hoogte van deze toeslagverlening is afhankelijk van de winstdeling die de werkgever van ASR Verzekeringen ontvangt.

De werkgever beslist jaarlijks in hoeverre over de opgebouwde pensioenaanspraken van gewezen deelnemers en ingegane pensioenen op basis van de uitvoeringsovereenkomst, het geldende pensioenreglement en de beschikbare middelen een toeslag wordt gegeven.

(…).”

2.6

Met ingang van 1 januari 2013 heeft een wijziging plaatsgevonden in de cao (looptijd 1 juni 2011 tot 2 januari 2013), inhoudende dat de toeslagverlening voor actieven van onvoorwaardelijk naar voorwaardelijk is gegaan op basis van zogeheten overrente. Als overgangsmaatregel is in Bijlage VI, als bedoeld in artikel 8.1 cao, onder “Opgebouwde rechten” bepaald dat de in de oude basisregeling opgebouwde pensioenaanspraken per 1 januari 2013 worden vastgesteld en premievrij gemaakt. De gewijzigde toeslagregeling geldt ook voor deze premievrije pensioenaanspraken.

2.7

ASR heeft met het Tweede wijzigingsblad op het basispensioenreglement 2011A van 16 december 2013 het pensioenreglement van DAS in overeenstemming met de cao gewijzigd met ingang van 1 januari 2013.

2.8

DAS heeft, naast het GB-depot als primaire bron van indexatie, met instemming van de OR, een extra Toeslagendepot (verder ook: het TS-depot) bij ASR laten inrichten met een eenmalige storting in 2013 van 15 miljoen euro, waarbij het rendement fungeert als secundaire bron van indexatie en het kapitaal zelf als tertiaire bron. Daarnaast heeft DAS in de periode 20162018 € 750.000,- en in 2019 nog eens € 500.000,- rechtstreeks voor indexatie beschikbaar gesteld.

2.9

In een addendum bij het Basispensioenreglement 2011A is met ingang van 1 januari 2015 onder het kopje VOORWAARDELIJKE TOESLAGEN OP PENSIOENEN het volgende vermeld:

“
Ambitieniveau

De werkgever heeft de ambitie om jaarlijks:

•
de opgebouwde pensioenaanspraken van de deelnemers te verhogen. De hoogte van deze toeslag is afhankelijk van de middelen in het toeslagfonds. De jaarlijkse verhoging bedraagt maximaal de cao-loonontwikkeling van de verzekeringsbedrijfstak in het vorig jaar.

• de opgebouwde pensioenaanspraken van gewezen deelnemers en de ingegane pensioenen te verhogen. De hoogte van deze toeslag is afhankelijk van de de middelen in het toeslagfonds. (…)

Financiering*

Voor de opgebouwde pensioenaanspraken van deelnemers wordt de voorwaardelijke toeslagverlening gefinancierd uit de middelen die voor toeslagverlening beschikbaar komen uit het daarvoor bestemde toeslagfonds. ASR stort namens de werkgever ieder jaar de rentewinst behorend bij de opgebouwde aanspraken van deelnemers, die voor toeslagverlening beschikbaar komt uit de met ASR overeengekomen winstdeling in het toeslagfonds voor deelnemers. Indien sprake is van rentewinst komt deze jaarlijks op 1 januari beschikbaar. De middelen van het toeslagfonds zullen alleen worden aangewend voor de financiering van toeslagen op pensioenen.

Voor de opgebouwde pensioenaanspraken van gewezen deelnemers en de ingegane pensioenrechten wordt de voorwaardelijke toeslagverlening gefinancierd uit de middelen die voor toeslagverlening beschikbaar komen uit het daarvoor bestemde toeslagfonds. ASR stort namens de werkgever ieder jaar de rentewinst behorend bij de opgebouwde aanspraken van gewezen deelnemers en ingegane pensioenen, die voor toeslagverlening beschikbaar komt uit de met ASR overeengekomen winstdeling in het toeslagfondsvoor
gewezen deelnemers en ingegane pensioenen. (…)

( ... )

Voorwaardelijkheidsverklaring

Op de opgebouwde pensioenaanspraken van de deelnemers worden in beginsel jaarlijks toeslagen verleend.

Voor deze voorwaardelijke toeslagverlening heeft de werkgever een toeslagfonds gevormd. Aan het toeslagfonds wordt jaarlijks de bij de aanspraken behorende voor toeslagverlening beschikbare winstdeling bij ASR toegevoegd. De hoogte van de toeslagverlening is afhankelijk van de middelen in het toeslagfonds. (…).

Op de opgebouwde pensioenaanspraken van gewezen deelnemers en de ingegane pensioenen worden in beginsel jaarlijks toeslagen verleend.

Voor deze voorwaardelijke toeslagverlening heeft de werkgever een toeslagfonds gevormd. Aan het toeslagfonds wordt jaarlijks de bij de rechten en aanspraken behorende voor toeslagverlening beschikbare winstdeling bij ASR toegevoegd. De hoogte van de toeslagverlening is afhankelijk van de middelen in het toeslagfonds. (…).

De werkgever beslist evenwel jaarlijks in hoeverre over de opgebouwde pensioenaanspraken en de ingegane pensioenen op basis van de uitvoeringsovereenkomst, het geldende pensioenreglement en de beschikbare middelen een toeslag wordt gegeven.

(…).

Het hierboven omschreven toeslagfonds voor deelnemers en het toeslagfonds voor gewezen deelnemers en ingegane pensioenen betreft een en hetzelfde toeslagfonds.

* De financiering van de toeslagverlening vindt primair plaats uit de middelen die voor toeslagverlening beschikbaar komen uit de door de werkgever met ASR overeengekomen jaarlijkse rentewinstdeling, secundair uit de middelen die beschikbaar komen uit het rendement op de initiële storting in het toeslagendepot, en, alleen voor zover de hiervoor beschreven primaire en secundaire middelen niet voldoende zijn om te komen tot een toeslagverlening van 1% voor de betreffende groep, tertiair uit de initiële storting in het toeslagdepot zelf.

(…).”

2.1

ASR en DAS zijn in de hiervoor onder 2.2 genoemde tweede wijzigingsovereenkomst op de UVO van 8 augustus 2016 overeengekomen dat de UVO eindigt op 1 januari 2017, dat de verzekeringen premievrij worden gemaakt per 31 december 2016 en het GB-depot en de rentewinstdeling worden voortgezet tot 1 januari 2019. Artikel 3 van deze wijzigingsovereenkomst luidt voor zover relevant:

"
Voorwaarden bij premievrij maken

Artikel 7 "Duur en beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst", lid 2 onderdeel 2 "premievrij maken" luidt met ingang van 1 januari 2016 als volgt: Na de keuze voor premievrij maken van de uitvoeringsovereenkomst, worden de verzekeringen per 31 december 2016 premievrij gemaakt, worden het gesepareerde depot en de rentewinstdeling voortgezet tot 1 januari 2019 en wordt de technische winstdeling per 31 december 2016 beëindigd. De verzekeringnemer en ASR treden vóór 1 januari 2019 in overleg over de mogelijkheden van een eventuele voortzetting van het gesepareerde depot en de rentewinstdeling vanaf 1 januari 2019.

(…)

Het gevolg van het voortzetten van het gesepareerde depot is dat de rentewinstdeling ongewijzigd wordt uitgevoerd. Het saldo negatief resultaat op interest blijft onderdeel uitmaken van het gesepareerde depot overeenkomstig het bepaalde in artikel 3 in het onderdeel "Rentewinstdeling" van de uitvoeringsovereenkomst.

(...)

Het gesepareerde depot wordt voortgezet en de onderstaande vergoedingen blijven ongewijzigd verschuldigd aan ASR

• Kosten renterisico; 0,25% van de voorziening verzekeringsverplichtingen opgebouwd vanaf 1 januari 2004.

• Vermogensbeslag; 0,20% van de voorziening verzekeringsverplichtingen opgebouwd vanaf 1 januari 2004.

• Vergoeding in verband met de administratie in een gesepareerd depot € 12.200,00.

Daarnaast zijn de volgende kosten verschuldigd

• (…)

• Administratiekosten: jaarlijks 0,15% van de voorziening verzekeringsverplichtingen.

(…)

Zodra het gesepareerde depot is opgeheven, heeft dit tot gevolg dat de administratie van de verzekeringen niet langer in een separate administratieve eenheid plaatsvindt en dat na het verslagjaar 2018 geen depotverslagen meer gemaakt worden. Bovendien komen door de beëindiging van de rentewinstdeling geen gelden meer beschikbaar door rentewinstdeling. Behoudens de bovengenoemde beheer- en excassokosten zijn door de verzekeringnemer geen vergoedingen (zoals administratie- of garantiekosten) meer verschuldigd aan ASR.

2.11

In 2016 heeft DAS in verband met de voorgenomen overgang van de uitvoering van de pensioenovereenkomst van ASR naar Het Nederlandse Pensioenfonds (HNPf) aan de OR in zes versies een instemmingsverzoek voorgelegd met betrekking tot een voorgenomen wijziging van de toeslagbepaling in het pensioenreglement en de UVO met ASR en het aangaan van een nieuwe UVO per 1 januari 2017 met HNPf. DAS en de OR hebben op basis van het op 6 december 2016 besproken herziene instemmingsverzoek (hierna: instemmingsverzoek 2016) afspraken gemaakt. Die afspraken en de afspraken in het instemmingsverzoek 2016 zijn als bijlagen 1 en 2 bij de instemming van de OR van 9 december 2016 gevoegd. In bijlage 1 is onder meer vermeld:

“
(...)

2. Het Gesepareerde Beleggingsdepot (de pensioenpot waarin het huidige pensioenvermogen is ondergebracht) blijft tot 1 januari 2019 conform het huidige pensioenreglement en de huidige uitvoeringsovereenkomst bij ASR verzekerd. De afspraak is dat ongewijzigde voorzetting na die datum de default is.

3. De OR heeft instemmingsrecht op het eventuele besluit van de ondernemer om (afspraken met betrekking tot) het Gesepareerde Beleggingsdepot met ingang van 1 januari 2019 of later aan te passen, te wijzigen of op te heffen. Ingeval van opheffing of een voor de deelnemers negatieve wijzing, zullen de bespaarde kosten ten goede komen aan de indexatie van de tot 1 januari 2017 opgebouwde pensioenaanspraken.

(...)”

2.12

Vanaf 1 januari 2017 wordt de pensioenovereenkomst voor opbouw van nieuwe pensioenaanspraken uitgevoerd door HNPf. De opgebouwde pensioenaanspraken van deelnemers en gewezen deelnemers en de pensioenrechten van gepensioneerden zijn premievrij achtergebleven bij ASR.

2.13

In december 2018 heeft DAS de OR een instemmingsverzoek voorgelegd ten aanzien van de beëindiging winstdelingsregeling van het GB-depot per 1 januari 2019 (hierna: instemmingsverzoek 2018). De OR heeft op basis van een aantal veronderstellingen instemming verleend, met inachtneming van de afspraken die zijn vastgelegd in het convenant “beëindigen winstdeling GB-depot per 1 januari 2019” (verder ook: het convenant). Het convenant is als bijlage bij de instemming gevoegd.

2.14

In het convenant is onder meer opgenomen:

“
De Ondernemingsraad en de Ondernemer komen het volgende overeen:

1. De winstdeling van het GB-depot wordt per 1 januari 2019 opgeheven. Dit houdt in dat het kapitaal in het GB-depot bij a.s.r. achterblijft, maar geen overrendement meer genereert. De opgebouwde aanspraken tot 1 januari 2017 blijven verzekerd bij a.s.r. De actieve en inactieve deelnemers behouden hun gegarandeerde aanspraak.

2. Overrente was de primaire bron van indexatie voor de opgebouwde pensioenrechten tot 1 januari 2017. Omdat er vanaf 1 januari 2019 geen overrente meer uit het GB-depot komt, zoeken de Ondernemingsraad en de Ondernemer in 2019 gezamenlijk naar een passende oplossing waarbij als uitgangspunt geldt; “een redelijk indexatieperspectief, mits betaalbaar”.

3. Deze oplossing betekent een financiële compensatie dat door DAS beschikbaar wordt gesteld. Dit bedrag wordt geoormerkt als een “fictieve overrente” en vervangt daardoor de overrente uit het GB-depot als primaire bron voor indexatie. Met deze compensatie wordt direct indexatie ingekocht. Deze compensatie vloeit dus niet (eerst) in het Toeslagen Depot. Het Toeslagen Depot blijft een secundaire voorziening wanneer de primaire bron voor indexatie onvoldoende is.

4. In 2019 wordt door de Ondernemer eenmalig een bedrag van 500K beschikbaar gesteld voor indexatie. Dit bedrag wordt aangewend als ware het overrente uit het GB-depot en dus als primaire bron aangewend voor de indexatie van de tot 1 januari 2017 opgebouwde rechten voor actieven en passieven. Het gaat om een eenmalige toezegging zonder verdere implicaties. Deze toezegging zegt niets over de af te spreken compensatie als bedoelt onder 3.

5. Om tot de oplossing bedoeld onder punt 3. te komen zal een aantal onderzoeken (in samenwerking met de adviseur van de Ondernemingsraad en de adviseur van de Ondernemer) plaatsvinden. De resultaten van de onderzoeken dragen bij aan de beeldvorming van alle betrokken partijen. De Ondernemingsraad en de Ondernemer komen overeen dat de opzet en de uitkomsten van de bovengenoemde onderzoeken beide partijen niet binden.

6. De navolgende onderzoeken zullen worden uitgevoerd:

a. Een onderzoek waarbij het indexatieperspectief van de deelnemer centraal staat. (..)

b. Een onderzoek waarbij de ‘te besparen kosten’ in beeld worden gebracht. Over de uitgangspunten die hierbij gehanteerd worden moeten de adviseurs nog overeenstemming bereiken. (...)

7. De Ondernemingsraad en de Ondernemer erkennen beiden dat zij ieder een ander standpunt innemen inzake de bespaarde kosten als geformuleerd in de afspraak ten tijde van de overgang naar HNPf. De Ondernemingsraad stelt zich op het standpunt dat daarbij aansluiting gezocht moet worden bij de ‘te besparen kosten’ bij voortzetting. De Ondernemer is van mening dat uitgegaan moet worden van de bespaarde kosten bij sluiting (het kostenniveau van dat moment, en omdat het GB-depot eind 2018 sluit, is dat het peilmoment).

8. Over de term ‘redelijk indexatieperspectief’ hebben de Ondernemingsraad en de Ondernemer een ander standpunt:

- De Ondernemer is van mening dat ‘redelijk indexatieperspectief’ inhoudt dat er een vergelijking wordt gemaakt tussen de huidige situatie met (kans op) overrente uit het GB-depot en de compensatie die beschikbaar wordt gesteld. Als dit tot gelijkwaardige resultaten leidt, is het ‘redelijke indexatieperspectief’ ingevuld. Hier hoort aanvullend nog bij dat de compensatie betaalbaar moet zijn voor DAS en de financiële positie van DAS niet schaadt.

- De Ondernemingsraad is van mening dat er voor de invulling van een ‘redelijk indexatieperspectief’ aansluiting gezocht moet worden bij de pensioenovereenkomst zoals geduid door Prof. Lutjens, alsmede de afspraken waar onder de inzet van de te besparen kosten, die met de Ondernemingsraad zijn gemaakt bij de overstap naar het HNPf.

(..)

10. Partijen zullen proberen, op basis van het gezamenlijke uitgangspunt een redelijk indexatieperspectief, mits betaalbaar, voorafgaande aan indiening van het instemmingsverzoek hierover overeenstemming te bereiken. Mocht dit niet lukken dan zal de Ondernemer ook zonder die overeenstemming het instemmingsverzoek op een zodanig tijdstip indienen, dat het besluit op 1 oktober 2019 kan worden genomen. Partijen kunnen in overleg dit tijdpad aanpassen.

(..)”

2.15

In 2019 is overleg gevoerd tussen DAS en de OR over de wijze van financiering van de indexatie van de bij ASR premievrij achtergebleven pensioenaanspraken en pensioenrechten ter compensatie van het wegvallen van het GB-depot. Op 10 oktober 2019 heeft DAS een voorgenomen besluit aan de OR voorgelegd (hierna: instemmingsverzoek 2019), dat als volgt luidt:

“
Wij vragen de OR conform het Convenant om in te stemmen met het voorgenomen besluit ter compensatie voor het beëindigen van de winstdeling van het GB-depot:

1. Gedurende 15 jaar een jaarlijks budget ter hoogte van € 400.000 ter beschikking te stellen voor de indexatie van de pensioenaanspraken en de pensioenrechten opgebouwd voor 1 januari 2017 bij ASR en dientengevolge het Reglement Toeslagendepot aan te passen.

2. het opbouwpercentage voor de actieve deelnemers met een opbouw in het GB-depot van voor 1 januari 2017 te verhogen met 0,075% naar 1,825%. (..)”

2.16

De OR heeft bij besluit van 6 december 2019 besloten géén instemming te geven op dit instemmingsverzoek 2019 en heeft daartoe het volgende geschreven:

“• De voorgenomen compensatiemaatregel bestaat o.a. uit extra pensioenopbouw in de toekomst ter compensatie van het gemis aan indexatie. Die extra pensioenopbouw in de toekomst sluit niet aan bij de feitelijk toe te kennen indexatie over het verleden. De compensatie komt in volstrekt onvoldoende mate terecht bij de (oud-)werknemers die het met name raakt, nu juist zij bij a.s.r. veel pensioen hebben opgebouwd. In het bijzonder werknemers met een kort dienstverband en een beperkte opbouw bij a.s.r. hebben baat bij compensatie. De voorgestelde generieke maatregel (extra pensioenopbouw) is dus niet passend voor individuele schade (het gemis aan indexatie)

• Het geboden jaarbudget ad € 900.000, waarvan gedurende 15 jaar € 400.000 beschikbaar wordt gesteld voor indexatie, voldoet niet aan de in 2016 bij de overgang naar HNPf gemaakte afspraak dat de bespaarde kosten in ieder geval zullen worden ingezet voor indexatie, aangezien die kosten, volgens de opgave van ASR voor het jaar 2020, € 1.407.000 bedragen (en voor de periode tot het jaar 2032 daar nog boven liggen, waarna die kosten jaarlijks dalen).

(…)

• De voorgestelde periode van 15 jaar, waarover de compensatie ad € 400.000 wordt betaald, is te beperkt. Bij voortzetting van het GB-depot zou van een (veel) langere periode sprake zijn. Tijdens de eerdere overleggen hebben DAS en de OR in gezamenlijkheid de focus daarom gericht op een horizon van 30 jaar.

(…)”

2.17

Op 6 juli 2020 heeft DAS een besluit ter zake compensatie genomen (verder het Compensatiebesluit 2020), dat als volgt luidt:

“Alles overwegende, besluit het bestuur om aan haar medewerkers die daarvoor in aanmerking komen op grond van het van toepassing zijnde pensioenreglement, een compensatie te bieden voor de beëindiging van het GB-depot bij a.s.r. (...):

1. Gedurende 15 jaar wordt jaarlijks een bedrag van € 400K ter beschikking gesteld als primaire bron voor indexatie voor zowel actieven als inactieven met een opbouw in het GB-depot bij a.s.r. van vóór 1 januari 2017. Dit bedrag wordt eerstens voor het jaar 2020 ter beschikking gesteld. In het jaar 2034 vindt de laatste ter beschikking stelling van het bedrag van € 400K plaats. Dit bedrag dient ter compensatie voor de voordien mogelijke onzekere overrente van het GB-depot en zal zodoende in de eerste plaats worden aangewend voor de (voorwaardelijke) indexatie van de opgebouwde pensioenrechten en pensioenaanspraken voor 1 januari 2017 bij a.s.r. van de actieven en de inactieven.

(..)

2. Daarnaast wordt het opbouwpercentage voor de toekomstige opbouw van de actieve deelnemers verhoogd met 0,075%. Deze verhoging van het opbouwpercentage zal per 1 september 2020 aanvangen. De verhoging van het opbouwpercentage zal niet worden beperkt in de duur en geldt alleen voor de actieve medewerkers met opbouwde pensioenafspraken van voor 1 januari 2017 in het GB-depot bij a.s.r.”

2.18

De OR heeft bij brief van zijn gemachtigde van 17 juli 2020 de nietigheid van het Compensatiebesluit 2020 ingeroepen.

2.19

Op verzoek van de OR hebben de kantonrechters bij de bestreden beschikking voor recht verklaard dat het Compensatiebesluit 2020 nietig is, en DAS desverzocht - uitvoerbaar bij voorraad - vervangende toestemming verleend ex artikel 27 lid 4 jo artikel 36 WOR inzake het Compensatiebesluit 2020.

2.2

DAS heeft op basis van de door de kantonrechters verleende vervangende toestemming op 2 december 2021 het definitieve Ondernemersbesluit compensatiemaatregel GB-depot aan de OR medegedeeld (verder het Compensatiebesluit 2021).

Het Compensatiebesluit 2021 houdt in dat aan de medewerkers die daarvoor in aanmerking komen een compensatie wordt geboden voor de beëindiging van het GB-depot bij ASR. Het Compensatiebesluit 2021 luidt als volgt:

“
(…) Aan de betreffende medewerkers zal daarom op korte termijn eenmalig een aanbod gedaan worden voor een compenserende maatregel bestaande uit twee componenten:

1. Gedurende 15 jaar wordt jaarlijks een bedrag van € 400K ter beschikking gesteld als primaire bron voor indexatie voor zowel actieven met een opbouw in het GB-depot bij a.s.r. van vóór 1 januari 2017. Dit bedrag wordt eerstens voor het jaar 2020 ter beschikking gesteld. In het jaar 2034 vindt de laatste ter beschikking stelling van het bedrag van € 400K plaats. Dit bedrag dient ter compensatie voor de voordien mogelijke onzekere overrente van het GB-depot en zal zodoende in de eerste plaats worden aangewend voor de (voorwaardelijke) indexatie van de opgebouwde pensioenrechten en pensioenaanspraken voor 1 januari 2017 bij a.s.r. van de actieven en de inactieven.Nu de wijze van toeslagverlening omschreven staat in de beleidsregel van het Toeslagendepot en de primaire bron van indexatie vervangen wordt door bovenstaande maatregel zullen de beleidsregels hierop aangepast dienen te worden, dusdanig dat de € 400K wordt bezien als vervanging van de primaire bron van indexatie, het GB-depot.

2.Daarnaast wordt het opbouwpercentage voor de toekomstige opbouw van de actieve deelnemers verhoogd met 0,075%. Deze verhoging van het opbouwpercentage zal per 1 september 2020 aanvangen. De verhoging van het opbouwpercentage zal niet worden beperkt in de duur en geldt alleen voor de actieve medewerkers met opgebouwde pensioenaanspraken van voor 1 januari 2017 in het GB-depot bij a.s.r. (..)”

2.21

De OR heeft bij brief van zijn gemachtigde van 8 december 2021 de nietigheid van dit Compensatiebesluit 2021 ingeroepen.

3. Beoordeling

3.1

In eerste aanleg heeft de OR de kantonrechters gevraagd voor recht te verklaren dat het Compensatiebesluit 2020 nietig is en DAS te verplichten zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van dit besluit. Daarnaast vorderde de OR – kort samengevat – nakoming door DAS van aan de OR in 2016 gedane toezeggingen over het aanwenden van bij beëindiging van het GB-depot bespaarde kosten voor financiering van indexatie, nakoming door DAS van de afspraken in het convenant van 2018 om te komen tot een redelijk indexatieperspectief mits betaalbaar en oplegging van de verplichting aan DAS om instemming te vragen van de OR voor enig nieuw voorgenomen besluit over compensatie vanwege het stopzetten van het GB-depot.

3.2

DAS heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van de OR inzake de nietigheid van het Compensatiebesluit 2020. Voor het geval het Compensatiebesluit 2020 nietig mocht zijn, heeft DAS bij wijze van tegenverzoek primair verzocht vervangende instemming ex artikel 27 lid 4 WOR jo. artikel 36 WOR te verlenen inzake het Compensatiebesluit 2020 en subsidiair, een aantal verklaringen voor recht, te weten: (i) dat de afspraak over “de bespaarde kosten” ziet op de kosten op het moment waarop de winstdeling van het GB-depot stopte (ultimo 2018); (ii) dat de afspraak over “redelijk indexatieperspectief, mits betaalbaar” inhoudt dat de aangeboden compensatie beter is dan, althans vergelijkbaar is met de kans op indexatie uit de overrente uit het GB-depot, mits betaalbaar; (iii) dat er geen sprake is van een absoluut onvoorwaardelijke indexatie in de zin van artikel 20 Pw, maar van een onvoorwaardelijke toeslagverlening met een voorwaardelijk element; en (iv) dat de ambitie tot voorwaardelijke indexatie in voldoende mate wordt gerealiseerd door DAS.

3.3.

De kantonrechters hebben op het verzoek van de OR voor recht verklaard dat het Compensatiebesluit 2020 nietig is en hebben op het tegenverzoek van DAS de gevraagde vervangende toestemming verleend inzake het Compensatiebesluit 2020. De overige vorderingen van de OR tot nakoming zijn afgewezen ook omdat DAS de afspraken in het convenant is nagekomen, aldus de kantonrechters.

3.4

Partijen hebben de beslissing van de kantonrechters tot verklaring voor recht dat het Compensatiebesluit 2020 nietig is, in hoger beroep niet aangevochten. De OR komt op tegen de beslissing van de kantonrechters om vervangende toestemming te verlenen en voert daartoe vijf grieven aan. De OR verzoekt in zoverre vernietiging van de bestreden beschikking en tevens DAS te veroordelen tot nakoming als hiervoor onder 1 vermeld. DAS bestrijdt de grieven en het verzoek in hoger beroep.

Vervangende toestemming ten onrechte verleend?

3.5

Het hof bespreekt als eerste grief III die gericht is tegen hetgeen de kantonrechters onder 22 van de bestreden beschikking hebben overwogen, te weten dat de OR zijn instemming aan het voorgenomen besluit niet had mogen onthouden, dat de vervangende toestemming kan worden verleend en dat het verzoek daartoe van DAS zal worden toegewezen. De grief is mede gericht tegen hetgeen onder 15 tot en met 19 van de bestreden beschikking is overwogen. De grief slaagt. Daartoe overweegt het hof als volgt.

3.5.1

Vooropgesteld moet worden dat tot 1 oktober 2016 het instemmingsrecht van de OR volgens artikel 27 lid 1
onderdeel a (https://new.navigator.nl/openCitation/idedf42e238bfdcf2142a1a9d67ccff398)WOR uitsluitend gold bij een wijziging van de pensioenovereenkomst ondergebracht bij een verzekeraar, zoals hier aan de orde. Sinds 1 oktober 2016 geldt dat de OR een instemmingsrecht heeft bij iedere invoering, wijziging of intrekking van regelingen met betrekking tot een pensioenovereenkomst. De in het eerste lid bedoelde instemming is volgens artikel 27 lid 3 WOR niet vereist, voor zover de betrokken aangelegenheid voor de onderneming reeds inhoudelijk is geregeld in een cao. In de cao zijn de hoofdlijnen van de pensioenovereenkomst vastgelegd, maar de cao laat DAS vrij in de wijze van uitvoering, in het bijzonder de invulling van de toeslagregeling en de financiering daarvan. Artikel 27 lid 7 WOR bevat een nadere invulling van regelingen met betrekking tot een pensioenovereenkomst, waaronder de UVO. Een (voorgenomen) besluit inzake de UVO is in beginsel niet instemming plichtig, tenzij dit besluit van invloed is op de pensioenovereenkomst. Als aspecten die van invloed zijn op de pensioenovereenkomst worden genoemd: regelingen over de wijze waarop de verschuldigde premie wordt vastgesteld, de maatstaven voor de voorwaarden waaronder toeslagverlening plaatsvindt en de keuze voor onderbrenging bij een bepaalde pensioenuitvoerder. Zowel de wijzigingen in de bestaande UVO met ASR, onder andere inzake het GB-depot, als de totstandkoming van de nieuwe UVO met HNPf, waren met inachtneming van het voorgaande onderworpen aan instemming van de OR, net als de aparte regeling van het TS-depot (2.8). In het convenant heeft DAS zich bovendien verbonden om over een voorgenomen besluit over de compensatie voor het beëindigen van de winstdeling van het GB-depot c.q. (wijze van) indexatie, de instemming van de OR te vragen. DAS heeft die instemming ook gevraagd. Het convenant kwalificeert in die zin als een schriftelijke overeenkomst zoals bedoeld in artikel 32 lid 2 WOR. Onthoudt de OR haar instemming aan een voorgenomen besluit en neemt de ondernemer het besluit toch, dan is sprake van een nietig besluit indien de OR tijdig tegenover de ondernemer schriftelijk een beroep op de nietigheid heeft gedaan, zoals hier aan de orde. Het vierde lid van artikel 27 WOR geeft de ondernemer echter de mogelijkheid om een verzoekschrift in te dienen bij de kantonrechter om vervangende toestemming te verlenen om het besluit toch te nemen. In het onderhavige geval heeft DAS in eerste instantie geen gebruik gemaakt van die mogelijkheid. Hoewel de nietigheid van het Compensatiebesluit 2020 tijdig was ingeroepen en daarmee gegeven was, heeft DAS het aan de OR overgelaten om gebruik te maken van de mogelijkheid om op de voet van artikel 36 WOR het handelen van DAS aan de kaak te stellen. DAS heeft het inleidend verzoekschrift van de OR aangegrepen om alsnog vervangende toestemming te vragen voor het Compensatiebesluit 2020, welke toestemming is verleend. In hoger beroep ligt - samengevat en in de kern - voor of in eerste aanleg de vervangende toestemming al dan niet terecht is verleend. Terecht stelt de OR dat DAS geen toestemming heeft verkregen om alsnog het voorgenomen besluit overeenkomstig het instemmingsverzoek 2019 te nemen. Daarmee is ook de vraag aan de orde of het besluit van 2 december 2021 nietig is wegens het ontbreken van instemming van de OR of vervangende toestemming van de kantonrechters. Het hof oordeelt dat de OR hier een valide beroep doet op de strekking en systematiek van de WOR en dat het op de weg lag van DAS om haar voorgenomen besluit zo aan te passen dat de OR daar wel instemming op zou kunnen verlenen, gegeven de door de OR daarvoor aangevoerde argumenten. En als DAS niet meer wilde streven naar overeenstemming over de nakoming van het convenant en de in 2016 gedane toezeggingen, dan had DAS een verzoek tot vervangende toestemming moeten indienen bij de kantonrechter, in plaats van het nietige besluit te nemen. De OR heeft er echter voor gekozen een verzoekschrift in te dienen bij de kantonrechter - in plaats van DAS te dagvaarden in een gewone procedure op tegenspraak - om te bewerkstelligen dat DAS het convenant en de gedane toezeggingen alsnog nakomt. Het hof houdt het er daarom voor dat DAS bedoeld heeft vervangende toestemming te vragen voor het voorgenomen besluit zoals dat aan de OR op 10 oktober in 2019 is voorgelegd en dat de kantonrechters hebben bedoeld om dat verzoek toe te wijzen. Het hof leest de beslissing van de kantonrechters dienovereenkomstig. Bovendien heeft DAS in haar voorwaardelijk incidenteel appel die vervangende toestemming alsnog gevraagd aan het hof, voor het geval grief III doel zou treffen.

3.5.2

Ingevolge artikel 27 lid 4 WOR geeft de kantonrechter aan de ondernemer slechts vervangende toestemming voor het nemen van het besluit waarmee de ondernemingsraad niet heeft willen instemmen, indien (i) de beslissing van de ondernemingsraad onredelijk is, of (ii) het voorgenomen besluit van de ondernemer gevergd wordt door zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen. Naar het zich laat aanzien hebben de kantonrechters de gevraagde vervangende toestemming verleend op de hiervoor vermeld sub (i)-grond. De OR stelt terecht - en DAS heeft onvoldoende weersproken - dat de kantonrechters daarbij niet de juiste maatstaf hebben aangelegd. De OR verwijst in dat verband naar rechtsoverweging 3.5.2 van het arrest van de Hoge Raad van 24 januari 2014 (Stena Line) (ECLl:NL:HR:2014:159). De kantonrechters hadden een belangenafweging moeten maken en daarbij moeten betrekken (i) de argumenten van DAS voor het voorgenomen besluit en (ii) de argumenten van de OR om geen instemming te verlenen. Het hof is met de OR van oordeel dat uit de bestreden beschikking niet blijkt dat de kantonrechters die belangenafweging hebben gemaakt, althans niet blijkt dat zij de argumenten van de OR bij een belangenafweging en de verdere beoordeling daadwerkelijk hebben betrokken. Daarbij acht het hof ook van belang dat een besluit als bedoeld in het convenant niet los kan worden gezien van de eerdere toezeggingen aan de OR in 2016 en die zichtbaar hadden moeten zijn betrokken bij de toetsing.

Dit leidt er toe dat de beschikking van de kantonrechters inzake de verleende vervangende toestemming geen stand houdt en zal worden vernietigd.

Moet vervangende toestemming toch worden verleend?

3.6

Het hof zal alsnog de vereiste belangenafweging maken ter beoordeling van het verzoek van DAS om vervangende toestemming te verlenen. De vervangende toestemming zal niet worden verleend. Daartoe overweegt het hof als volgt.

3.6.1

De OR heeft in het kader van de beoordeling van het instemmingsverzoek 2019 gesteld dat DAS met de voorgestelde compensatiemaatregelen haar (wettelijke) indexatieverplichtingen miskent en dat de compensatiemaatregelen onvoldoende zijn om aan die indexatieverplichtingen te voldoen. Daarbij verwees de OR naar discussie in de pensioenrecht literatuur over de vraag of de wijziging van de cao 2013, waarbij het recht op indexering van actieven van DAS is omgezet naar een voorwaardelijk recht op basis van zogenoemde overrente, voor de tot 1 januari 2013 opgebouwde pensioenaanspraken van de actieven in strijd is met artikel 20 Pw. In haar verzoekschrift en in haar beroepschrift doet de OR - onder meer - een uitdrukkelijk beroep op het arrest van hof Den Haag van 21 januari 2020
ECLI:NL:GHDHA:2020:25 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/). DAS heeft naar het oordeel van het hof terecht gesteld dat een geschil over de reikwijdte van de toeslagregeling - zoals in de feiten beschreven - en de nakoming daarvan geen onderwerp uitmaakt van het convenant. Bovendien gaat de discussie kennelijk over de vraag naar de rechtsgeldigheid van de wijziging van de toeslagregeling bij cao in 2013, wat uitdrukkelijk buiten de verplichting tot instemming is volgens artikel 27 lid 3 WOR. De onderhavige verzoekschriftprocedure leent zich niet om het daarover tussen partijen blijkbaar bestaande geschil op te lossen. Het hof oordeelt onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 21 april 2023 ECLI:NL:HR:2023:661 (AFM) dat het gelijk aan de zijde van DAS is. Kortom, de OR gebruikt hier geen valide argument om geen instemming te verlenen.

3.6.2

De OR heeft het niet verlenen van instemming ook gemotiveerd met de stelling dat de in het voorgenomen besluit aangeboden compensatie van in totaal € 900.000,- niet voldoet aan de afspraak die hij met DAS heeft gemaakt in 2016 dat de "bespaarde kosten" in ieder geval zullen worden ingezet voor de voorwaardelijke indexatie van tot 2017 opgebouwde rechten (2.11). De OR stelt, mede uitgewerkt in grief II, dat de kantonrechters ten onrechte hebben geoordeeld dat DAS voor de komende 15 jaar niet minder betaalt dan het bedrag dat zij anders bij voortzetting van het GB-depot jaarlijks aan het depot had dienen bij te dragen, dat het (extra) bedrag van € 400.000,- zeker aan indexatie kan worden besteed en dat het onwaarschijnlijk is dat er na 2019 nog enige overrente uit het GB-depot zou zijn voortgekomen indien dit niet was beëindigd. Dat door de kantonrechters overgenomen standpunt van DAS is ten onrechte niet gelegd tegenover het standpunt van de OR dat het bij de bespaarde kosten gaat om de kosten die DAS zich in de toekomst bespaart doordat het GB-depot niet meer wordt voortgezet. Na het opstellen van het convenant, maar voor het voorgenomen besluit, zijn ter uitwerking van het convenant onderzoeken gedaan door de pensioenadviseurs van de OR en van DAS, waaruit blijkt dat de bespaarde kosten aanzienlijk hoger zijn dan € 500.000,- en dat ter discussie staat hoe lang die compensatie moet worden verleend en welke tarieven van ASR daarvoor leidend zijn: de tarieven die golden in 2016, zoals DAS bepleit, of de tarieven die golden ten tijde van het voorgenomen besluit in 2019, zoals de OR bepleit. Door vast te houden aan de eigen interpretatie van DAS van de afspraak in 2016 en op geen enkele wijze aan te geven waarom de interpretatie van de OR onjuist zou zijn, is begrijpelijk dat de OR geen instemming geeft aan een compensatiebesluit dat aanzienlijk lager uitkomt dan € 1.449.000,- per jaar gemiddeld over 15 jaar of € 1.277.000,- gemiddeld per jaar over 30 jaar, berekend op basis van de laatste door ASR uitgebrachte offerte. Maar ook op basis van de oude tarieven in 2016 zou de uitkomst hoger zijn dan wat DAS ter compensatie aanbiedt (€ 558.790,-). Het hof wijst er nog wel op dat de door de OR genoemde bedragen betrekking hebben op alle premievrije pensioenverplichtingen bij ASR. De totale overrente wordt nog toegerekend naar rato van de opgebouwde aanspraken van de actievenen de opgebouwde aanspraken en rechten van de gewezen deelnemers en gepensioneerden. De OR gebruikt hier een valide argument om geen instemming te verlenen.

3.6.3

De OR heeft het niet verlenen van instemming ook gemotiveerd met de stelling dat de in het voorgenomen besluit aangeboden compensatie in de vorm van een jaarbudget van € 500.000,-, voor extra pensioenopbouw voor de actieven met pensioenaanspraken van vóór 1 januari 2017 zolang zij in dienst zijn, niet aansluit bij de feitelijk toe te kennen indexatie over alle voor 1 januari 2017 opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten en bovendien in strijd is met artikel 3 van het convenant (2.14) omdat geen sprake is van inkoop van indexatie. De OR stelt, mede uitgewerkt in grief IV, dat de kantonrechters ten onrechte hebben geoordeeld dat DAS aan alle afspraken uit het convenant - en dus ook die in artikel 3 - heeft voldaan. DAS voert daartegenover aan dat het haar vrijstaat te kiezen voor een verdeling van de middelen ten gunste van haar werknemers, dat de extra opbouw bedoeld is als toeslag en daar ook voor kan dienen en dat toekenning van extra opbouw aan actieven niet leidt tot de verplichting om een voorziening op te nemen in haar boekhouding of de verslaggevingsstaten, wat wel het geval zou zijn bij toekenning van een budget voor toeslagverlening aan de inactieven. Dat laatste argument heeft DAS slechts zijdelings aangestipt in de instemmingsaanvraag. Zonder inhoudelijk in te gaan op de argumenten over en weer, waar deze verzoekschriftprocedure zich - als gezegd - niet voor leent, valt in principe begrip op te brengen voor de keuze en motivering van DAS. Maar het hof zou dan verwachten dat DAS met de op deze wijze aan slechts één groep toekomende compensatie rekening zou houden bij de toedeling van de andere compensatie van € 400.000,-. Verder wijst de OR er terecht op dat de extra opbouw van 0,075% van de pensioengrondslag voor iedere actieve deelnemer die al voor 1 januari 2017 pensioen opbouwde, met in dienst zijn als enige voorwaarde, geen reële compensatie vormt voor het eventuele verlies van indexatie van alle actieven over hun voor 1 januari 2017 (respectievelijk 1 januari 2013) opgebouwde aanspraken. Het zou, gegeven het doel van de compensatie, meer voor de hand hebben gelegen om het jaarbudget van € 500.000,- te gebruiken voor indexatie van tot 1 januari 2017 opgebouwde pensioenaanspraken van actieven, met in dienst zijn als enige voorwaarde. Het lijkt immers niet onaannemelijk dat het boekhoudkundige of verslaggeving nadeel ook dan niet speelt. Ten slotte wijst het hof er op dat ook hier de discussie als onder 3.6.1 genoemd een rol kan spelen. De OR gebruikt dus ook hier een valide argument om geen instemming te verlenen.

3.6.4

Hiervoor is al genoemd dat de OR van mening is dat de periode van 15 jaar waarvoor de jaarlijkse compensatie van € 400.000,- wordt voorgesteld, te beperkt is. Volgens de OR was er overeenstemming tussen partijen over een 30-jaars horizon en is beperking van de compensatiemaatregel tot 15 jaar nooit het uitgangspunt geweest, ook niet van ASR en de pensioenadviseurs van partijen. DAS houdt vast aan 15 jaar en verwijst daarbij naar de periode die de wetgever noemt in artikel 95 Pw voor de toetsing van consistentie tussen de indexatie-ambitie en het indexatie-resultaat. De OR wijst er terecht op dat de toets van artikel 95 Pw jaarlijks 15 jaar vooruit kijkt en dus niet beperkt is in de tijd. Voor het overige leent deze verzoekschriftprocedure zich niet om dit geschil op te lossen. Wel vraagt het hof zich af waarom DAS - gegeven haar eigen standpunt - niet de opening heeft geboden dat jaarlijks met een 15-jaars horizon zou worden getoetst of er nog sprake zou zijn van consistentie als bedoeld in artikel 95 Pw. De OR gebruikt dus ook hier een valide argument om geen instemming te verlenen.

3.6.5

Ten slotte heeft de OR aangegeven dat de voorgestelde compensatiemaatregelen niet zullen leiden tot een gelijkwaardig indexatieperspectief wanneer de verzekerde regeling bij ASR en het GB-depot waren voortgezet. DAS gaat er vanuit dat dit een gepasseerd station is omdat ASR winstdeling via een GB-depot simpelweg niet meer aanbood. De OR is van mening dat dat niet het vertrekpunt is maar dat moet worden uitgegaan van indexatie volgens de indexatiemaatstaf in de pensioenovereenkomst. De vraag zou moeten zijn wat de compensatie moet zijn om tot een redelijk indexatieperspectief te komen. Ook hier staan partijen ver van elkaar en leent deze verzoekschriftprocedure zich niet voor beslechting van het geschil daarover.

3.7

Na afweging van de hiervoor genoemde argumenten van de OR voor het niet instemmen met het voorgenomen besluit van DAS en de daartegenover staande argumenten van DAS voor het voorgenomen besluit, zoals ook verder over en weer nader uiteengezet in eerste aanleg en in hoger beroep, concludeert het hof dat de argumenten van de OR om geen instemming te geven zwaarder wegen en dat weigering van die instemming niet onredelijk was. DAS heeft ook niet - als alternatief - zwaarwegende bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen aangevoerd die nopen tot goedkeuring van het voorgenomen besluit. Het hof zal dan ook in hoger beroep het verzoek om vervangende toestemming voor het voorgenomen besluit van 16 oktober 2019 afwijzen. Anders dan DAS stelt heeft zij haar tegenverzoek niet onverplicht gedaan en in hoger beroep herhaald. Zonder instemming van de OR of vervangende toestemming is er geen besluit en kan DAS ook geen nieuw besluit nemen. Daarmee staat ook vast dat DAS de gestelde toezeggingen bij de instemming in 2016 en de afspraken in 2018, wat daarvan ook verder zij, nog niet is nagekomen. Daarvoor is een nieuw voorgenomen besluit nodig met verzoek aan de OR om instemming te verlenen. Alternatief zal de meest gerede partij in een dagvaardingsprocedure de geschillen tussen partijen ter beslechting kunnen voorleggen aan de kantonrechter. Om diezelfde reden zal het hof voor recht verklaren dat het besluit van 2 december 2021 nietig is. Het behoeft geen uitleg dat DAS ook geen uitvoering mag geven aan dat nietige besluit en gehouden is terug te draaien wat al is uitgevoerd.

Overige verzoeken tot nakoming van de OR

3.8

In het voorgaande is meermalen overwogen dat de verzoekschriftprocedure van artikel 36 WOR, bedoeld om te bepalen dat de ondernemer respectievelijk de OR gevolg dient te geven aan hetgeen overigens bij of krachtens de WOR is bepaald, zich niet leent voor het beslechten van geschillen tussen de OR en DAS over de nakoming van al dan niet bewezen toezeggingen of contractuele afspraken. Reeds daarom slagen de grieven I, II, IV en V niet en zijn ook de gevraagde voorzieningen onder III tot en met XII niet toewijsbaar.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en in voorwaardelijk incidenteel appel:

vernietigt de bestreden beschikking doch uitsluitend voor zover de kantonrechters daarbij vervangende toestemming hebben verleend ex artikel 27 lid 4 jo artikel 36 WOR inzake het Compensatiebesluit van 6 juli 2020, respectievelijk het voorgenomen besluit van 10 oktober 2019, en doet in zoverre opnieuw recht:

wijst af het verzoek van DAS om vervangende toestemming ex artikel 27 lid 4 jo. artikel 36 WOR inzake het voorgenomen besluit van 10 oktober 2019;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;

verklaart voor recht dat het besluit van DAS van 2 december 2021 nietig is;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.L.D. Akkaya, A.S. Arnold en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 september2023.

Hoger beroep inzake instemming van de ondernemingsraad met wijziging van de uitvoering van toeslagregelingen

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.Het geding in hoger beroep

2.Feiten

4.Beslissing