ECLI:NL:GHAMS:2024:836

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.267.562/01

zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland: 6092933 CV EXPL 17-5721

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 april 2024

in de zaak van

DEXIA NEDERLAND B.V.,

gevestigd in Amsterdam,

appellante,

hierna Dexia te noemen,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende in [woonplaats],

verweerder in het hoger beroep van Dexia,

hierna [geïntimeerde] te noemen,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep,

- de memorie van grieven met producties,

- de memorie van antwoord met producties,

- de akte uitlaten jurisprudentie van Dexia,

- de akte uitlaten jurisprudentie van [geïntimeerde].

1.2.

Dexia heeft bij haar akte uitlaten jurisprudentie als productie 18 een opinie beleggingsadvies van prof. dr. [naam 1] overgelegd met het verzoek dit als herhaald en ingelast te beschouwen. Het hof stelt vast dat deze productie geen bewijsstuk of productie is in de zin van artikel 1.2 aanhef en onder b van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (LPR), maar een uitgebreid processtuk, met een uitvoerige toelichting op de standpunten van Dexia. Voor het indienen van een dergelijk processtuk, naast de memorie van grieven die de standpunten van Dexia bevat, bestaat geen ruimte. Op dit processtuk wordt daarom geen acht geslagen.

1.3.

Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1.

De zaak gaat over effectenleaseovereenkomsten die via een tussenpersoon tot stand zijn gekomen tussen Dexia en [geïntimeerde]. Centraal staat de vraag of [geïntimeerde] door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door [geïntimeerde] geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] tot schadevergoeding toegewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van [geïntimeerde] opnieuw.

3.De vaststaande feiten

3.1.

In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant.

3.2.

Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [geïntimeerde] zijn de onderstaande effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen (hierna: de overeenkomsten).

Nr.

Contractnr.

Naam overeenkomst

Datum overeenkomst

Betaalde maand-

termijnen/ inleg

Datum eind-

afrekening

Resultaat bij beëindiging overeenkomst

21781456

Overwaarde Effect

22-02-2000

€ 21.762,60

30-12-2004

- € 7.626,85

39482298

Allround Sparen met vooruitbetaling

22-02-2000

€ 21.781,20

30-12-2004

- € 15.351,98

3.3.

Bij de totstandkoming van de overeenkomsten was Spaar Select als tussenpersoon betrokken.

3.4.

[geïntimeerde] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomsten € 5.818,99 aan dividend uitgekeerd gekregen. Het door [geïntimeerde] genoten fiscaal voordeel bedroeg € 3.812,62. [geïntimeerde] heeft bij beëindiging van de overeenkomsten de restschuld aan Dexia voldaan.

3.5.

[geïntimeerde] heeft in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan.

3.6.

Dexia heeft op 18 januari 2012 conform het hofmodel (zie rov. 5.5) een bedrag van € 20.844,07 aan [geïntimeerde] betaald.

4.De vorderingen en beslissing kantonrechter

4.1.

[geïntimeerde] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en Dexia te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen hij onder de overeenkomsten heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Verder heeft [geïntimeerde] gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden hypotheekschade, bestaande uit de afsluitkosten, de notariskosten, de taxatiekosten en de betaalde hypotheekrente voor het gedeelte van de hypotheek dat gebruikt is om de inleg in de effectenleaseovereenkomsten te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente. Daarnaast heeft [geïntimeerde] gevorderd Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

4.2.

Dexia heeft de vorderingen van [geïntimeerde] bestreden en in voorwaardelijke reconventie, onder de voorwaarde dat het in conventie opgenomen verweer met betrekking tot de klachtplicht en verjaring wordt verworpen, gevorderd [geïntimeerde] te bevelen een kopie van het dossier van Leaseproces, althans van de intakeformulieren aan Dexia te verstrekken en voorts (onvoorwaardelijk) gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomsten rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, niet zijn vernietigd en niet blootstaan aan vernietiging, alsook een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerde] niet heeft blootgestaan aan het risico van een onaanvaardbaar zware financiële last en dat Dexia aan [geïntimeerde] niets meer verschuldigd is, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

4.3.

De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat dat Dexia in strijd heeft gehandeld met artikel 41 NR 1999 en daarmee onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld doordat de tussenpersoon bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomsten zonder vergunning jegens de afnemer als financieel adviseur dan wel beleggingsadviseur is opgetreden en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn. Daarnaast heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen de door hem geleden schade, bestaande uit de door [geïntimeerde] betaalde bedragen aan inleg in de effectenleaseovereenkomsten en de betaalde restschulden, verminderd met hetgeen door Dexia reeds aan [geïntimeerde] is betaald en verminderd met een bedrag van € 3.812,62 wegens genoten fiscaal voordeel, vermeerderd met wettelijke rente. Dexia is tevens veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 1.785,00. De overige vorderingen van [geïntimeerde] zijn afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter alle vorderingen van Dexia afgewezen. Dexia is veroordeeld in de proceskosten in conventie en reconventie.

5.Het oordeel van het hof

5.1.

Het hof zal oordelen dat de klachten (grieven) van Dexia tegen het oordeel van de kantonrechter (grotendeels) falen en het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. Het hof zal hierna uitleggen waarom.

Omvang hoger beroep

5.2.

Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter zes grieven aangevoerd. De eerste grief ziet op het oordeel van de rechter in eerste aanleg dat geen sprake is van verjaring.

De grieven twee tot en met vier hebben betrekking op de rol van Spaar Select als tussenpersoon en de wetenschap van Dexia. De vijfde grief heeft betrekking op de buitengerechtelijke kosten en de zesde grief op de proceskosten.

5.3.

Dexia heeft bij akte uitlaten jurisprudentie nog als verweer aangevoerd dat het geven van beleggingsadvies in combinatie met cliëntenremise ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten volgens Europees recht niet vergunningplichtig was.

5.4.

Op grond van de in artikel 347 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) besloten zogenoemde twee conclusieregel moeten in beginsel alle vorderingen, gronden en verweren in de eerste twee memories ter tafel zijn gebracht. De jurisprudentiële uitzonderingen op voornoemde regel doen zich niet voor, althans daarover is door Dexia niets aangevoerd. [geïntimeerde] heeft zich ook niet meer over dit nieuwe verweer van Dexia kunnen uitlaten. Het hof zal voornoemd verweer van Dexia daarom als strijdig met de ‘in beginsel strakke regel’ van de Hoge Raad buiten beschouwing laten.

Verjaring

5.5.

Het beroep van Dexia op verjaring van de vorderingen van [geïntimeerde] gaat in deze zaak niet op. Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter op dit punt. De vordering van [geïntimeerde] is gebaseerd op een onrechtmatige daad van Dexia. Een dergelijke vordering verjaart na verloop van vijf jaar vanaf het moment waarop [geïntimeerde] daadwerkelijk bekend was geworden met de schade en de aansprakelijke persoon of personen (artikel 3:310 lid 1 BW). De verjaring kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht behoudt (artikel 3:317 lid 1 BW).

5.6.

[geïntimeerde] heeft Dexia een brief gestuurd op 15 februari 2006, waarin (onder meer) een beroep wordt gedaan op onrechtmatige daad, het recht wordt voorbehouden nog andere gronden aan te voeren en Dexia wordt gesommeerd om alle aan Dexia betaalde bedragen terug te betalen. Daarna heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] zijn vorderingen gestuit bij brieven van 9 oktober 2009, 23/24 januari 2012, 29 december 2015 en 15 februari 2017. De inleidende dagvaarding is op 19 juni 2017 uitgebracht.

5.7.

Niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] vijf jaar eerder dan de brief van

15 februari 2006, dus op 15 februari 2001, bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Integendeel, Dexia stelt dat [geïntimeerde] uiterlijk bij de beëindiging van de overeenkomst op de hoogte was van de schade, derhalve in 2004. Op grond van de brief van 15 februari 2006 moet het voor Dexia duidelijk zijn geweest dat [geïntimeerde] Dexia aansprakelijk hield voor haar handelwijze met betrekking tot de totstandkoming van de overeenkomst, daaronder begrepen een schending van de op Dexia jegens [geïntimeerde] rustende zorgplichten in de precontractuele fase. In het licht van deze brief, mede beschouwd tegen de achtergrond van de Duisenberg-regeling en de daaropvolgende WCAM-procedure, moet het voor Dexia ook duidelijk zijn geweest dat met de daaropvolgende stuitingsbrieven van 9 oktober 2009,23/24 januari 2012, 29 december 2015 en 15 februari 2017 werd beoogd de verjaring van deze rechtsvordering te stuiten. De stelling van Dexia dat deze brieven onvoldoende specifiek waren wordt door het hof verworpen. Anders dan Dexia lijkt te betogen, kan aan een mededeling als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW niet de eis worden gesteld dat daarin een precieze feitelijke en juridische inkleding wordt gegeven waarop het vorderingsrecht zijn grondslag vindt. Van verjaring van de op onrechtmatige daad gegronde vordering van [geïntimeerde] op Dexia is dan ook geen sprake. De stelling van Dexia dat in ieder geval het beroep op schending van artikel 41 NR 1999 is verjaard, gaat evenmin op, omdat dit beroep op deze schending kan worden behandeld in het kader van de bij een beroep van Dexia op eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde] in acht te nemen billijkheidsafweging.^[1]

Uitgangspunt5.8.Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de effectenleaseovereenkomst aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de effectenleaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel).

5.9.

Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van
direct mailing(post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen – als cliëntenremisiers – zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen.

5.10.

In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet (Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar – en dus ook een cliëntenremisier – die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hij zelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

Beroep op billijkheidscorrectie – advisering5.11.De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.^[2]Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995. Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden.

5.12.

Volgens Dexia kan het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW niet worden aanvaard.

5.13.

In het arrest van 10 juni 2022 (rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21)^[3]oordeelt de Hoge Raad dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, dient te worden gevonden door vast te stellen van welke – als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren – activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):

- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;

- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;

- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);

- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.

5.14.

In het arrest van 10 juni 2022 overweegt de Hoge Raad voorts dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn:

de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.

Daaraan voegt de Hoge Raad toe dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overweegt dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat.

5.15.

Niet betwist is dat Spaar Select optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Spaar Select niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden.

5.16.

[geïntimeerde] heeft een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in zijn geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomsten onder “A. Feiten in deze zaak” van de inleidende dagvaarding. De stellingen van [geïntimeerde] komen, samengevat, op het volgende neer. [geïntimeerde] is telefonisch benaderd door Spaar Select met de vraag of hij interesse had in een adviesgesprek. [geïntimeerde] was hierin geïnteresseerd. Er is een afspraak gemaakt voor een huisbezoek en de heer [naam 2], financieel adviseur bij Spaar Select (hierna: de adviseur), is vervolgens enkele keren bij [geïntimeerde] thuis langs geweest. De echtgenote van [geïntimeerde] was bij deze gesprekken aanwezig. Tijdens de gesprekken die volgden zijn de financiële positie en de wensen van [geïntimeerde] besproken. [geïntimeerde] vertelde dat hij een Koersplanpolis bij Aegon had lopen, bedoeld om zijn doorlopend krediet af te lossen. Ook vertelde [geïntimeerde] dat hij graag zijn vermogen wilde uitbreiden om meer financiële reserve te creëren. Voorts gaf hij aan dat hij dit geld zou willen gebruiken voor - bijvoorbeeld - de studie van de kinderen of aanpassingen aan zijn woning. [geïntimeerde] zou in ieder geval als eerste een nieuwe keuken willen plaatsen.

De adviseur gaf aan dat [geïntimeerde] al zijn doelstellingen zou kunnen bereiken en adviseerde

[geïntimeerde] daartoe een tweetal producten van Dexia: het Allround Sparen product en het

Overwaarde Effect product. Bovendien zou [geïntimeerde] zijn doorlopend krediet kunnen aflossen en zou hij zijn lopende Koersplanpolis bij Aegon kunnen beëindigen, wat een

maandelijkse besparing zou opleveren. Dit ging volgens de adviseur als volgt te werk. Hij gaf aan dat [geïntimeerde] veel overwaarde op zijn woning had. Het was zonde om daar niets mee te doen; nu zat dit immers in de stenen. [geïntimeerde] zou volgens de adviseur een derde hypotheek van fl. 130.000,- kunnen nemen op zijn woning. Allereerst zou [geïntimeerde] met dit geld zijn doorlopend krediet kunnen aflossen, waardoor hij ook direct zijn Koersplanpolis zou kunnen beëindigen. [geïntimeerde] zou vervolgens een groot gedeelte van het opgenomen hypotheekbedrag kunnen gebruiken voor de inleg in het Allround Sparen product en het Overwaarde Effect product van Bank Labouchere. [geïntimeerde] zou met deze producten veel vermogen opbouwen. Er zou worden belegd in veilige en stabiele fondsen. Na vijf jaar zouden de producten veel rendement hebben opgeleverd. [geïntimeerde] zou vervolgens zijn derde hypotheek kunnen aflossen met de opbrengsten van de aandelenleaseovereenkomsten en alsnog een kapitaal van fl. 62.500,- overhouden, waarmee [geïntimeerde] zijn doelstellingen zou kunnen realiseren. Dit sprak [geïntimeerde] erg aan.

De adviseur heeft een financieel plan opgesteld (productie B bij de dagvaarding eerste aanleg), waarin deze specifieke producten aan [geïntimeerde] werden aangeraden. In dit persoonlijk financieel plan heeft de adviseur nogmaals toegelicht en op papier gezet op welke wijze de "spaarlease constructie" na vijf jaar een aanzienlijk bedrag zou opleveren.

[geïntimeerde] heeft het advies opgevolgd en is de overeenkomsten met Dexia aangegaan, aldus [geïntimeerde]. De adviseur heeft de afspraak bij de notaris en de taxatie van de woning geregeld. De hypotheek is via een lening bij de Postbank verhoogd en er is voor € 43.544,05 aan inleg betaald voor het Allround Sparen product en het Overwaarde Effect product van Dexia.

[geïntimeerde] heeft ter onderbouwing verwezen naar voornoemd Persoonlijk Financieel Plan en de afrekening van de notaris (productie C bij de dagvaarding eerste aanleg).

5.17.

Dexia betwist de door [geïntimeerde] gestelde feiten en weerspreekt in hoger beroep de door [geïntimeerde] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 10 juni 2022 (ECLI:NL:HR:2022:862). Dexia stelt zich in haar akte uitlaten jurisprudentie op het standpunt dat het aan [geïntimeerde] is om te bewijzen dat er sprake is van een gepersonaliseerde aanbeveling. Uit de (algemene) stellingen en producties van [geïntimeerde] volgt dit niet, aldus Dexia.

5.18.

Het hof overweegt als volgt. De door [geïntimeerde] beschreven gang van zaken duidt erop dat een medewerker van Spaar Select een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van specifieke effectenleaseovereenkomsten heeft gedaan. Uit zijn stellingen volgt immers dat (i) de adviseur van Spaar Select heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [geïntimeerde], (ii) [geïntimeerde] zijn financiële doel om vermogen op te bouwen; om zijn doorlopend krediet mee af te lossen, de studie van de kinderen mee te bekostigen, alsmede aanpassingen aan zijn woning (waaronder een nieuwe keuken) mee te realiseren, aan de adviseur kenbaar heeft gemaakt, (iii) de adviseur vervolgens specifieke effectenleaseproducten van een specifieke aanbieder, te weten Allround Sparen en Overwaarde Effect van (de rechtsvoorganger van) Dexia, heeft geadviseerd, (iv) met welk product volgens de adviseur een goede aanvulling op zijn vermogen kon worden gerealiseerd. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar Spaar Select als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria, zoals hier opgenomen in 5.13 en 5.14. Dexia heeft de door [geïntimeerde] beschreven gang van zaken in algemene termen weersproken, maar dat laat onverlet dat er concrete aanknopingspunten zijn dat het sluiten van de overeenkomsten is gegaan zoals [geïntimeerde] stelt. Zo is op de aanvraagformulieren die door Dexia zijn overgelegd de naam van de adviseur ([naam 2]) en het ATP-nummer 170 vermeld en staat op de tussen [geïntimeerde] en Dexia gesloten effectenleaseovereenkomsten vermeld “Adviseur: ATP00170-Spaar Select B.V.”. Daarnaast biedt ook de werkwijze van Spaar Select zoals zij die publiekelijk bekend heeft gemaakt (zie rechtsoverweging 5.9 en hierna 5.22) steun aan het betoog van [geïntimeerde] dat de gesprekken tussen hem en de medewerker van Spaar Select zo zijn verlopen als door hem is gesteld. Verder ondersteunt het door [geïntimeerde] overgelegde Persoonlijk Financieel Plan zijn standpunt.

5.19.

Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [geïntimeerde] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Voor zover Dexia stelt dat sprake is van bewijsnood, omdat zij de betrokken tussenpersoon niet meer kan horen, komt dat voor haar rekening en risico, omdat, zoals hiervoor uiteengezet, Dexia er destijds bewust van heeft afgezien om eigen specifieke voorlichting te geven aan potentiële klanten en voor de afzet van haar producten gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersoon. Nu het aan Dexia als een aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van haar cliëntenremisiers cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt, had het op haar weg gelegen om op dit punt controle uit te oefenen. Dit temeer omdat de tussenpersoon een provisie ontving voor het aanbrengen van een cliënt en aldus een financieel belang had bij de totstandkoming van een of meer overeenkomsten tussen Dexia en [geïntimeerde]. Dat zij destijds heeft nagelaten controle uit te oefenen en kennelijk ook geen administratie heeft bijgehouden van de bij de totstandkoming van de overeenkomsten betrokken (medewerker van de) tussenpersoon, is een omstandigheid die voor haar rekening en risico moet komen.

5.20.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde] vergunningplichtig is geadviseerd door Spaar Select. Aan (nadere) bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia – als gevolg van omstandigheden die voor haar risico komen – de door [geïntimeerde] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

Beroep op billijkheidscorrectie – wetenschap

5.21.

Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select [geïntimeerde] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.

5.22.

Dexia heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin de hierna genoemde documentatie is beoordeeld, overweegt het hof dat uit die stukken (die niet in deze procedure zijn overgelegd, maar voldoende bij partijen bekend zijn) in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat Spaar Select de afnemers regelmatig niet slechts in het algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel liet zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies.^[4]Zo volgt (onder meer) uit jaarverslagen van Dexia (waaronder 1997), de website van Dexia (mei 2000), een artikel uit het Financieel Dagblad (april 1998) en een interview met de directeur van het bedrijfsonderdeel beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift “Het effect Spaar Select” van Spaar Select (2000) dat Dexia bewust gebruikmaakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien. Daarbij heeft Dexia in een – ook in deze procedure overgelegd – memorandum ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van een cliëntenremisierovereenkomst(en), zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies.

5.23.

Nu Dexia de aan de hiervoor genoemde stukken ontleende conclusies die [geïntimeerde] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, oordeelt het hof dat Dexia wist (dan wel behoorde te begrijpen) hoe Spaar Select werkte en om die reden had moeten onderzoeken of in het geval van [geïntimeerde] de betrokken cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door hem tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat [geïntimeerde] door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of hij door de tussenpersoon was geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat in dit geval heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar – behoudens bijzondere omstandigheden die niet zijn gesteld of gebleken – geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te begrijpen.

Beroep op billijkheidscorrectie – conclusie

5.24.

De conclusie luidt dat het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [geïntimeerde] volledig door Dexia moet worden vergoed. De daarop gerichte grieven van Dexia falen.

Causaal verband

5.25.

Dexia stelt in haar akte uitlaten jurisprudentie dat er geen causaal verband is tussen het verzuim van de waarschuwingsplicht en het aangaan van de overeenkomst. Zij heeft hierover geen grief ingesteld zodat aan deze stelling voorbij wordt gegaan.

Omvang schade

5.26.

Uit het voorgaande volgt dat de schade van [geïntimeerde], bestaande uit de door hem/haar betaalde inleg (rente, aflossing en kosten) en de restschuld, volledig door Dexia moet worden vergoed. Bij de berekening van de schade dient het voordeel dat [geïntimeerde] heeft genoten in de vorm van dividend en fiscaal voordeel te worden verrekend. Voor de berekening van de hoofdsom dient de betaling die Dexia al heeft verricht in aanmerking te worden genomen. Tussen partijen is geen geschil over de omvang van de schade en het hof begrijpt de stellingen van partijen aldus dat zij geen grief hebben gericht tegen de wijze waarop de kantonrechter de schade van [geïntimeerde], met inbegrip van de door hem genoten voordelen, in het vonnis heeft toegekend.

Buitengerechtelijke kosten

5.27.

Tot slot grieft Dexia tegen de beslissing van de kantonrechter dat [geïntimeerde] een vordering heeft op Dexia in verband met door Leaseproces verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. In de rechtspraak is beslist dat de door Leaseproces voor opdrachtgevers zoals [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden – advisering over de kansen en mogelijkheden van een schikking of procedure in verband met de Duisenberg-regeling, de arresten van het gerechtshof Amsterdam en van de Hoge Raad uit 2009, de relevante rechtspraak nadien, het opstellen en versturen van de “opt-out” verklaring, een sommatiebrief en brieven ter stuiting van de verjaring – niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen.^[5]Dit betekent dat grief vijf van Dexia slaagt.

Slotsom

5.28.

Het hoger beroep slaagt niet, met uitzondering van de grief over de buitengerechtelijke kosten. Omdat Dexia grotendeels in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.

6.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, van 21 februari 2008, behalve voor zover Dexia in de buitengerechtelijke kosten van [geïntimeerde] is veroordeeld, vernietigt dit vonnis op dat punt en doet in zoverre opnieuw recht:

6.1.

wijst de vordering van [geïntimeerde] tot veroordeling van Dexia in de buitengerechtelijke kosten alsnog af;

6.2.

veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde]:

€ 324,00 aan griffierecht

€ 1.821,00 aan salaris van de advocaat (1,5 punt x appeltarief II á € 1.214,00)

€ 178,00 aan nakosten

als Dexia niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, te vermeerderen met € 92,00 en de kosten van betekening,

al deze kosten met uitzondering van de nakosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

6.3.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

6.4.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.K.N. Vos, O.G.H. Milar en A. van Zanten-Baris, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

2 april 2024.