4.1Tussen partijen is niet in geschil dat het aan werknemers tegen betaling van de bijdrage ter beschikking stellen van de bij belanghebbende in eigendom zijnde twee bestelauto’s een dienst is in de zin van artikel 4, lid 1, van de Wet OB (respectievelijk artikel 24 van de Btw-richtlijn) en dat deze dienst niet ook nog een dienst in de zin van artikel 4, lid 2, van de Wet OB kan zijn. Gelet op het arrest Scandic gaan partijen daarbij naar het oordeel van het Hof uit van een juiste rechtsopvatting. Het Hof verwijst daarbij naar de punten 23, 24 en 30 van het arrest:
“23. De artikelen 5, lid 6 en 6, lid 2, van de Zesde richtlijn stellen bepaalde handelingen waarvoor door de belastingplichtige geen werkelijke tegenprestatie wordt ontvangen, gelijk met onder bezwarende titel verrichte goederenleveringen en diensten. Deze bepalingen beogen te verzekeren dat de belastingplichtige die een goed onttrekt of die een dienst voor privé-doeleinden van hemzelf of van zijn personeel verricht, gelijk wordt behandeld als de eindgebruiker die een goed of dienst van hetzelfde type afneemt (…). Ter verwezenlijking van dit doel verhinderen deze artikelen 5, lid 6, en 6, lid 2, sub a, dat een belastingplichtige die de BTW over de aankoop van een voor zijn bedrijf bestemd goed heeft kunnen aftrekken, geen BTW betaalt wanneer hij dit goed voor privé-doeleinden van hemzelf of van zijn personeel aan zijn bedrijfsvermogen onttrekt, en dus ongerechtvaardigde voordelen geniet in vergelijking met een eindgebruiker die het goed koopt en hierover BTW voldoet (….). Ook artikel 6, lid 2, sub b, van de Zesde richtlijn verhindert dat een belastingplichtige, of diens personeelsleden, een belastingvrijstelling krijgt voor diensten van de belastingplichtige waarover een privé-persoon BTW zou hebben moeten betalen.
24. (…) Deze bepalingen [Hof: artikel 5, lid 6 en artikel 6, lid 2, sub b, van de Zesde richtlijn] zien namelijk enkel op handelingen om niet (…).
30. Uit het voorgaande volgt dat de artikelen 2, 5, lid 6 en 6, lid 2, sub b, van de Zesde richtlijn aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling die handelingen waarvoor een werkelijke tegenprestatie wordt betaald, als een onttrekking van een goed of een verrichting van een dienst voor privédoeleinden beschouwt, ook indien deze tegenprestatie lager is dan de kostprijs van het geleverde goed of de dienst.”