ECLI:NL:GHARL:2017:4084 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Hoger beroep tegen navorderingsaanslag inkomstenbelasting...

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN

Locatie Arnhem

nummer 14/00788

uitspraakdatum:
16 mei 2017

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X](hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 10 juli 2014, nummer AWB 13/2563, in het geding tussen belanghebbende, en

de
inspecteurvan de
Belastingdienst/Kantoor Zwolle(hierna: de Inspecteur)

de
Staat der Nederlanden(Minister van Veiligheid en Justitie; hierna: de Staat)

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1

Aan belanghebbende is over het jaar 2005 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV; de navorderingsaanslag) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 301.000. Aan heffingsrente is bij beschikking een bedrag van € 33.426 in rekening gebracht.

1.2

Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de navorderingsaanslag en de heffingsrentebeschikking gehandhaafd.

1.3

Belanghebbende is tegen die uitspraken op bezwaar in beroep gekomen. De rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank) heeft bij uitspraak van 10 juli 2014 het beroep ongegrond verklaard en de Inspecteur veroordeeld tot betaling van € 500 wegens immateriële schade.

1.4

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5

Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.6

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 mei 2016 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord mr. [A] , als de gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, mr. dr. [B] , bijgestaan door mr. [C] , [D] en [E] .

1.7

Beide partijen hebben een pleitnota overgelegd.

1.8

Het Hof heeft het onderzoek ter zitting op de voet van artikel 8:64 van Pro de Algemene wet bestuursrecht geschorst teneinde partijen in de gelegenheid te stellen om een compromis te beproeven. Belanghebbende heeft bij brief van 7 juli 2016 het Hof bericht dat er geen compromis tot stand is gekomen. De Inspecteur heeft bij brief van 17 augustus 2016 nadere inlichtingen verstrekt, waarop belanghebbende bij brief van 1 september 2016 heeft gereageerd. De Inspecteur heeft op 21 oktober 2016 een nader stuk ingediend. Het Hof heeft op 28 oktober 2016 van belanghebbende een pleitnota ontvangen en een niet-volledige pleitnota van de Inspecteur op 31 oktober 2016. Aan deze uitspraak is de volledige pleitnota van de Inspecteur gehecht.

1.9

Het nader onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 november 2016 te Arnhem. Belanghebbende is met kennisgeving aan het Hof niet verschenen. Namens de Inspecteur is verschenen en gehoord mr. dr. [B] , bijgestaan door mr. [C] en [E] .

1.1

Van het verhandelde ter zittingen zijn processen-verbaal opgemaakt die tevens aan deze uitspraak zijn gehecht.

2.De vaststaande feiten

2.1

Belanghebbende is [in] 1953 geboren. Belanghebbende heeft tot 29 januari 1994 in de Gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens (GBA) ingeschreven gestaan op het adres [a-straat] 59 te [F] . Belanghebbende was vanaf 1994, ook in het onderhavige jaar (2005), eigenaar van het appartement [b-street] te [G] , Verenigd Koninkrijk (hierna: VK).

2.2

Belanghebbende is gehuwd geweest met [H] . Uit dit huwelijk zijn vier kinderen geboren. Belanghebbende en [H] leven sinds 1999 duurzaam gescheiden.

2.3

In een e-mail van 11 december 2011 aan de Inspecteur heeft belanghebbende omtrent zijn woonplaats onder meer het volgende geschreven:

“-reeds in het jaar 1994 heb ik Nederland metterwoon verlaten en heb ik mij, met mijn (toenmalige) echtgenote en kinderen in Spanje gevestigd. (…).

-in 1999 ben ik vervolgens metterwoon van Spanje naar het Verenigd Koninkrijk verhuisd. Deze verhuizing is terug te voeren tot zowel het duurzaam gescheiden gaan leven van mijn echtgenote en de wens om, vanuit het Verenigd Koninkrijk (London als financieel centrum!), verder vorm te geven aan de internationalisatie van het [I] -concern.”

2.4

Belanghebbende heeft in 1995 het [I] -concern (hierna: [I] ) opgericht. [I] heeft zich op de verkoop van ‘international living’ gericht, een levensstijl waarbij personen op verschillende luxueuze plekken in de wereld werken en wonen, waarbij de cliënt verschillende diensten kan inkopen. De activiteiten van [I] bestonden voornamelijk uit de verkoop van exclusieve onroerende zaken en het leveren van persoonlijke dienstverlening aan de kopers daarvan. Medio 2004 is het hoofdkantoor van [I] om fiscale redenen naar Nederland verplaatst. [I] beschikte in 2005 over een kantoorruimte aan de [c-straat] 24B te [J] . [I] had zowel in het VK als in Nederland een verkoopkantoor.

2.5

Belanghebbende heeft op 27 april 2004 een woning gekocht, gelegen aan de [d-straat] 65 te [K] . De woning is in 2004 en 2005 ingrijpend verbouwd en werd in 2006 85 dagen en in 2007 68 dagen aan [L] BV verhuurd. De aankoop is gefinancierd door middel van een in Nederland aangegane hypothecaire lening.

2.6

Belanghebbende heeft vanaf 2005 een relatie met [M] (hierna: [M] ). [M] woonde sinds 27 oktober 2000 op het adres [e-straat] 9 te [N] .

2.7

De architect heeft over de woning te [K] verklaard: ‘[Hof: Het] was de verbouwing van een woonhuis. [Hof: Belanghebbende] zou er gaan wonen met [Hof: [M] ]. Zijn vrouw deed alles m.b.t. de verbouwing. (...). Voordat [Hof: belanghebbende] en [Hof: [M] ] in [K] wilden gaan wonen woonde [Hof: belanghebbende] bij [Hof: [M] ].’

2.8

De woning te [K] kon vanaf eind 2005 worden gebruikt.

2.9

Belanghebbende was indirect aanmerkelijkbelanghouder in [L] BV. Van 20 augustus 2004 tot 16 juli 2009 was hij directeur van deze vennootschap. [M] was van 20 augustus 2004 tot 1 oktober 2008 ook directeur van deze vennootschap. Belanghebbende was van 5 februari 2004 tot 29 mei 2009 directeur van [O] BV. [M] was van 5 februari 2004 tot 1 oktober 2008 ook directeur van deze vennootschap.

2.1

Op 2 november 2004 heeft belanghebbende een appartement, gelegen aan de [c-straat] 20G te [J] (hierna: het appartement), gekocht. Het appartement werd vanaf januari 2005 tot april 2006 aan [L] BV verhuurd voor
€ 4.250 per maand. De aankoop is gefinancierd door middel van een in Nederland aangegane hypothecaire lening.

2.11

Belanghebbende heeft bij brief van 15 november 2004 zijn architect verzocht het correspondentieadres te wijzigen van [d-straat] 65 te [K] naar het adres van het appartement.

2.12

Verhuisbedrijf [P] (hierna: [P] ) heeft op 25 juli 2005 aan belanghebbende kosten in rekening gebracht voor het overbrengen van goederen van [e-straat] 9 te [N] en [J] naar [Q] en van [Q] naar [e-straat] 9 te [N] .

2.13

Belanghebbende beschikte in ieder geval in de periode 25 augustus 2005 tot en met 4 oktober 2005 over een Nederlandse bankrekening met als correspondentieadres het adres van het appartement.

2.14

Bij brief van 31 augustus 2005 heeft [R] BV aan belanghebbende het volgende meegedeeld:

“Met referte aan het telefonisch onderhoud van 30 augustus jl. kunnen wij u meedelen dat uitwonende studerende kinderen tot 27 jaar standaard zijn meeverzekerd onder uw inboedel- en aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren bij [S] . (…)”

2.15

Op 28 september 2005 zijn door [P] aan belanghebbende kosten in rekening gebracht voor het overbrengen van meubilair van het appartement naar de loods van [P] . Voorts zijn opslagkosten in rekening gebracht.

2.16

[P] heeft belanghebbende op 21 december 2005 gefactureerd voor verhuizingen van [e-straat] 9 te [N] en [T] naar [K] , alsmede inzake het transport van diverse schilderijen van het appartement naar [K] .

2.17

Belanghebbende had in 2005 een ziektekostenverzekering in Nederland. Het betrof een zogenoemde buitenlandpolis die een werelddekking geeft. Het woonadres van [M] diende als correspondentieadres.

2.18

In een “Memorandum on Examination” van [L] BV per 31 december 2005, opgemaakt door [U] RA van [V] , is vermeld dat de management fee van belanghebbende € 300.000 bedraagt en de (reis)kostenvergoeding € 200.000.

2.19

Belanghebbende heeft het appartement op 4 april 2006 verkocht.

2.2

In een verslag van 15 juni 2006 van [W] inzake een kredietaanvraag van belanghebbende staat het volgende vermeld:

“Om ook dichter bij [J] een woonhuis te hebben heeft [Hof: belanghebbende] een pand in [N] gekocht. Het landgoed in [K] blijkt toch een redelijke afstand vanaf [J] . (…). Inmiddels heeft [I] besloten haar kantoor in het [Y] aan te houden en zelf uit te breiden naar 3 etages. In het verleden was sprake van een eventuele verplaatsing naar een locatie buiten [J] , maar hier is men definitief van afgestapt. Dat is ook de reden waarom de heer [X] een nieuw appartement met garage in het [Y] wenst aan te kopen voor eigen gebruik. (Hij heeft reeds eerder een appartement gehad in het [Y] , maar verkocht vooruitlopend op de mogelijke verhuizing.) (…). Woning is alleen bestemd voor eigen gebruik. (…). [Hof: belanghebbende] is sinds een jaar of zes fiscaal resident in de U.K., waar hij ook een appartement bezit.”

2.21

Uit een overzicht dat door de Inspecteur is aangetroffen in de administratie van [AA] BV blijkt dat werknemer [BB] in het jaar 2006 een beloning van € 20.833 per maand heeft ontvangen.

2.22

Belanghebbende heeft op 9 januari 2007 een woning gekocht, gelegen aan de [f-straat] 9 te [N] . Een architect heeft hierover verklaard:

“Dit pand is ook een woonhuis, terwijl [Hof: belanghebbende en [M] ] al een woonhuis in [K] hadden. [Hof: [M] ] zei hierover: “je vindt het misschien wel gek dat we nog een woonhuis kopen, maar we zitten hier dichter bij [J] , [K] is dan te ver weg.”

2.23

Belanghebbende heeft op 11 juni 2007 een aangifte IB/PVV 2005 voor buitenlandse belastingplichtigen (hierna: de aangifte) ingediend. In de aangifte heeft belanghebbende bij vraag 1c vermeld dat hij niet in Nederland verplicht verzekerd was voor de volksverzekeringen en dat hij geen inkomsten uit Nederland of bezittingen in Nederland had. Voorts is in de aangifte bij de vragen 32, 33 en 34 vermeld dat de gemiddelde waarde van de overige onroerende zaken € 6.005.736 bedraagt en de gemiddelde waarde van de schulden € 6.015.000.

2.24

Met dagtekening 23 augustus 2007 is een aanslag IB/PVV 2005 opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil.

2.25

Begin 2010 is voor [CC] BV het faillissement aangevraagd en is voorts voor [DD] NV, [L] BV en [O] BV surseance van betaling aangevraagd. Deze vennootschappen maakten deel uit van [I] . Belanghebbende heeft in de Nederlandse vennootschappen van [I] een indirect aanmerkelijk belang.

2.26

De Inspecteur heeft bij brief van 29 juni 2010 aangekondigd dat bij [EE] BV een onderzoek zou worden ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting vanaf het jaar 2006 tot en met het eerste kwartaal over 2010. [EE] BV maakte deel uit van [I] .

2.27

De Inspecteur heeft bij brief van 6 december 2010 aangekondigd dat een onderzoek vennootschapsbelasting bij [DD] NV, [L] BV en [O] BV zou worden ingesteld.

2.28

De Inspecteur heeft bij brief van 23 november 2011 aangekondigd dat een onderzoek IB/PVV vanaf het jaar 2004 bij belanghebbende zal worden ingesteld. In dit kader is aan belanghebbende gevraagd een aantal inlichtingen ter zake van zijn inkomsten te verstrekken, waaronder gegevens over het gebruikelijke loon. In de brief van de Inspecteur van 30 november 2011 heeft de Inspecteur verwezen naar belanghebbendes bemoeienis met de Nederlandse vennootschappen, de werkzaamheden die hij daarvoor verricht, de woningen in Nederland en heeft hij aangegeven dat hij aanwijzingen heeft dat belanghebbende daar ook heeft gewoond. De Inspecteur heeft in de brief van 13 december 2011 aangegeven dat er aanwijzingen zijn dat belanghebbende binnenlands belastingplichtig is, dat hij binnenkort een aanslag IB/PVV 2005 zal opleggen en dat hij zich zal kunnen beroepen op de omkering en verzwaring van de bewijslast.

2.29

Belanghebbende heeft per e-mails van 24 november 2011, 11 december 2011 en 17 december 2011 aan de Inspecteur geschreven dat hij niet gehouden is de gestelde vragen te beantwoorden en de gevraagde informatie te verstrekken, omdat hij in die jaren inwoner was van het VK en dat door de werking van het Belastingverdrag Nederland-Verenigd Koninkrijk (hierna: het Verdrag) geen heffingsbevoegdheid toekomt aan Nederland.

2.3

De Inspecteur heeft, na aankondiging bij brief van 21 december 2011, met dagtekening 31 december 2011, de navorderingsaanslag opgelegd. Hierbij heeft de Inspecteur een bedrag van € 250.000 in aanmerking genomen als fictief loon in de zin van artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 en € 51.000 in verband met de terbeschikkingstelling van het appartement aan [L] BV.

2.31

Bij e-mail van 21 december 2011 heeft de Inspecteur een scan van het aanslagbiljet gezonden aan belanghebbende ( [X] @ [....] .com) en aan de toenmalige gemachtigde van belanghebbende, [FF] ( [FF] @ [....] .nl). Bij e-mail van 22 december 2011 is deze scan gezonden aan belanghebbende ( [X] @ [....] .com). Een medewerker van het kantoor van de toenmalige gemachtigde heeft op 28 juli 2016 aan de Inspecteur geschreven: “Uw brief van vanochtend heeft tot resultaat dat wij u bij dezen kunnen doorsturen uw eigen e-mail van 21 december 2011 (…) met 4 bijlagen, alle gedateerd op 21 december 2011. Dat is dus de datum dat de bewuste brieven zijn ontvangen.”

2.32

Bij brief van 2 januari 2012 aan de Inspecteur, door hem ontvangen op 3 januari 2012, heeft [FF] onder verwijzing naar een brief van de Inspecteur van 21 december 2011 met het kenmerk [000.00.000] namens belanghebbende bezwaar gemaakt tegen de navorderingsaanslag.

2.33

[DD] NV, [L] BV en [O] BV zijn in november 2012 in staat van faillissement verklaard.

2.34

Belanghebbende heeft op 20 augustus 2004 een overeenkomst met de te [G] gevestigde [GG] gesloten waarin is overeengekomen dat belanghebbende voor zijn werkzaamheden een jaarlijkse beloning van £ 48.000 ontvangt. Verder heeft belanghebbende ingaande 1 september 2004 een overeenkomst met de te Gibraltar gevestigde Group [GG] gesloten waarin is overeengekomen dat belanghebbende voor zijn werkzaamheden buiten het VK een jaarlijkse beloning van € 480.000 ontvangt. Ook heeft belanghebbende op 21 januari 2005 een overeenkomst met de te Gibraltar gevestigde [HH] gesloten waarin is overeengekomen dat belanghebbende voor zijn werkzaamheden een jaarlijkse beloning van € 12.000 ontvangt.

2.35

Belanghebbende was in 2005 directeur van een aantal vennootschappen die deel uitmaakten van [I] , waaronder [II] Ltd, [JJ] Ltd, [KK] Ltd en [LL] Ltd.

2.36

Belanghebbende heeft in 2004 een nummer van de National Insurance in het VK gekregen.

2.37

Belanghebbende heeft zich in 2004 en 2005 in het VK laten registreren om te kunnen deelnemen aan verkiezingen.

2.38

Belanghebbende beschikte in 2005 over een bankrekening bij de [MM] te [G] (VK) en over een bankrekening bij [NN] te [G] .

2.39

Aan belanghebbende is door energiebedrijf [OO] over het jaar 2005 ruim £ 300 gefactureerd voor de levering van elektriciteit ten behoeve van het appartement te [G] .

2.4

Tot de gedingstukken behoren aan [M] in 2005 gerichte facturen betreffende de schoonmaak van het appartement te [G] , gemiddeld één keer per maand.

2.41

Tot de gedingstukken behoren facturen van de vaste telefoonlijn van het appartement te [G] . In totaal is in 2005 161 keer gebeld.

2.42

Belanghebbende had in 2005 een TV-licentie voor zijn appartement te [G] .

2.43

Belanghebbende beschikte in 2005 over een BMW 525 met een Engels kenteken. Op 29 juni 2005 heeft belanghebbende in verband met een defect de Engelse ANWB ingeschakeld.

2.44

Belanghebbende heeft bonnetjes overgelegd van aankopen te [G] in 2005 op 8 en 9 januari, 13 april, 20 mei, 21 en 29 juni en 4, 5, 7 en 25 november.

2.45

Belanghebbende heeft over de belastingjaren 2004/2005 en 2005/2006 aangifte inkomstenbelasting in het VK gedaan. In deze aangiften zijn de volgende inkomsten vermeld:

2004/2005 2005/2006

[GG] (UK) £ 48.000 £ 24.000

Group [I] Ltd. (Gibraltar) £ 268.838 £ 171.995

In totaal £ 316.838 £ 195.995

Te betalen belasting £ 1.805 -/- £ 1.328

In deze aangiften is aangegeven dat er sprake is van ‘Not domiciled in the UK’ en ‘Non-residence and non-domicile’.

2.46

De Engelse belastingdienst heeft bij brief van 24 augustus 2011 aan de Inspecteur geschreven, voor zover van belang:

“We are conducting an investigation into the tax affairs of [Hof: belanghebbende]. (…). … but he appears to have spent substantial periods outside the UK during the period we are investigating, which runs from 6th April 2005 to 5th April 2008. However he is regarded as resident and ordinarily resident in the UK for taxation purposes. (…). Our investigator is aware that remuneration arising to [Hof: belanghebbende] from work undertaken outside the UK in the years ended 5th April 2004 to 2009 totals £ 1,142,244, but it is not clear how much of this would be assessable to taxation in the UK, in the Netherlands, or in Gibraltar.”

2.47

Belanghebbende heeft blijkens een gespreksverslag op 1 september 2011 tegen de Engelse belastingdienst gezegd:

“22. (…). [Hof: belanghebbende] replied that his only expenses in the UK are business expenses and hospitality. He only travels to the UK to work and not to live. (...). [Hof: belanghebbende] said he uses his UK property about 4 times a year.”

2.48

Belanghebbende is op 28 november 2012 in het VK persoonlijk failliet verklaard.

2.49

Bij brief van 3 mei 2013 heeft de Engelse belastingdienst aan de Inspecteur geschreven:

“My understanding is that [Hof: belanghebbende] has had a presence in the UK since 1999. [Hof: belanghebbende] however stated that his travel to the UK was to work, not to live. During the course of the enquiry [Hof: belanghebbende] advised that he also had residence in both Belgium and the Netherlands. (...). [Hof: belanghebbende] however did not provide any of the information requested. (…). Enquiries relating to [Hof: belanghebbendes] employment arrangements, during the UK tax years ended 5 april 2005, 2006 … Yes, that amounts of foreign earnings deemed to be non taxable in het UK were brought back into UK tax charge.”

2.5

De Engelse belastingdienst heeft de (buitenlandse) inkomsten die belanghebbende van [I] heeft ontvangen belast. Het betreft bedragen van respectievelijk £ 316.838 (2004/2005) en £ 195.995 (2005/2006).

2.51

Van belanghebbende zijn bij de Inspecteur de volgende vluchten in 2005 bekend:

25 mei vertrek [VV] – 27 mei aankomst [VV]

25 en 26 juli [VV] – Perigieux – [VV]

24 oktober Amsterdam – Madrid – Amsterdam

29 november vertrek en aankomst Amsterdam

30 november vertrek Amsterdam – 2 december aankomst Lelystad

10 december Londen – Amsterdam

19 december Lelystad – Salzburg – Lelystad

21 en 22 december Lelystad – Malaga – Lelystad

2.52

Belanghebbende heeft het volgende overzicht van zijn vluchten in 2005 gegeven, waarbij ter zitting van het Hof van 25 mei 2016 is aangegeven dat Antigua alleen via Londen kan worden bereikt:

6 januari Gibraltar – Londen

28 februari Amsterdam – Londen

11 maart Antigua – Londen

10 april Amsterdam – Londen

14 april Antigua – Londen

11 mei Zürich – Londen

22 mei Antigua – Londen

2 juni Amsterdam – Londen

20 juni Amsterdam – Londen

4 juli Amsterdam – Londen

9 juli Antigua – Londen

16 september Malaga – Londen

20 september Antigua – Londen

15 oktober Amsterdam – Londen

3 november Amsterdam – Londen

18 november Amsterdam – Londen

21 november Amsterdam – Londen

24 november Amsterdam – Londen

5 december Amsterdam – Londen

9 december Antigua – Londen

14 december Amsterdam – Londen

2.53

Belanghebbende heeft vergeefs bezwaar en beroep aangetekend tegen de navorderingsaanslag en de heffingsrentebeschikking. Wel heeft de Rechtbank een vergoeding van € 500 wegens immateriële schade toegekend.

2.54

[PP] , die in de jaren 2000 tot 2007 met belanghebbende heeft samengewerkt, heeft op 18 oktober 2015 verklaard:

“[Hof: Belanghebbende] vestigde zich toen in [G] , waar hij vanaf 2000 ook woonde. (…). Alle vergaderingen (Board Meetings) rond MM, waar ik ook steeds aanwezig was, vonden iedere 4 tot 6 weken plaats in Londen … dan wel in het huis van [Hof: belanghebbende] aan de [g-street] in [G] . (…). [Hof: belanghebbende] woonde in bovengenoemde periode, dat wil zeggen vanaf 2000 tot 2007, in [G] , een feit wat ik desgewenst onder ede zou willen bevestigen.”

2.55

[QQ] heeft op 17 oktober 2015 het volgende verklaard:

“Ik in de periode van het jaar 2000 t/m 2005 actief betrokken ben geweest bij de ontwikkeling van een aantal [I] projecten in Spanje onder leiding van [Hof: belanghebbende]. In die periode hebben wij uiteraard veelvuldig contact met elkaar gehad. Dit contact vond regelmatig in Spanje zelf plaats maar ook, vanwege zijn drukke reisprogramma als gevolg van groeiende wereldwijde ambities, veelvuldig in London bij professionele adviseurs … dan wel bij hem thuis … Ik bereid ben zonodig deze verklaring onder ede te bekrachtigen.”

2.56

[RR] , die sinds 2001 als secretaresse voor belanghebbende heeft gewerkt, heeft op 17 oktober 2015 verklaard:

“This meant he was travelling 90% of his time and it also meant that he had no rest. In fact, one could consider [Hof: belanghebbende] to be “a workaholic”. Another reason that [Hof: belanghebbende] travelled quite often and spent little time at home in [G] was the fact that his kids were scattered in different places. (…). Because of his many travels – every single week – I started maintaining a travel calendar in order to keep track of his whereabouts around the world as it was almost impossible to remember it due to his constant flights. Although he travelled everywhere, his trips were always short (he never stayed in one place for long) and would make a point of returning home in [G] . One of the advantages that he has living in [G] is that there are 5 different airports that he can fly to.”

2.57

[M] heeft op 18 oktober 2015 verklaard:

“Alhoewel ik zelf vanaf 2000 over een eigen huis in Nederland heb beschikt en tot enige jaren geleden ook steeds fiscaal aangifte heb gedaan in Nederland heb ik gedurende vele jaren in de maalstroom van [I] … gezeten en was ik al blij als ik meer dan twee nachten op dezelfde plek kon overnachten. Gedurende vele jaren heb ik het bijzonder intensieve reisschema van [Hof: belanghebbende] gevolgd en was ik steeds bijzonder verheugd als we konden ‘uitblazen’ in [G] waar [Hof: belanghebbende] woonde. (…). [Hof: belanghebbende] verbleef ook incidenteel bij mij thuis in [N] wanneer hij in Nederland was en eens niet van 12 uur ’s nachts tot zes uur ’s ochtends kort zijn werk onderbrak in een van de appartementen die [I] aan de directie ter beschikking stelde. Maar echt ‘thuis’ voor ons samen was het appartement in … [G] . (…). Aangezien [Hof: belanghebbende] hier ook vaak zakelijk bezoek kreeg heb ik voorgesteld om het appartement naast ons te huren om privé en zakelijk wat meer te kunnen scheiden en aldus geschiedde. Kortom, naar mijn oordeel woont [Hof: belanghebbende] sinds 1999 in [G] en heeft vanuit daar zijn leven geleid. Ik ben bereid dit desgevraagd onder ede te bevestigen.”

2.58

Bij brief van 26 oktober 2015 heeft de Inspecteur aan het Openbaar Ministerie geschreven:

“Door de FIOD-Zwolle wordt een opsporingsonderzoek ingesteld waarbij [Hof: belanghebbende] als verdachte wordt aangemerkt. Op grond van artikel 55 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) verzoek ik u om toestemming tot fiscaal gebruik van stukken die betrekking hebben op het jaar 2005. Wij doen dit verzoek ten behoeve van de belastingheffing over 2005 van [Hof: belanghebbende].”

2.59

Bij brief van 25 januari 2016 aan de Inspecteur heeft [SS] , werkzaam bij de FIOD Zwolle als projectleider onderzoek [TT] , het volgende geschreven, voor zover van belang:

“[Hof: belanghebbende] wordt verdacht van overtreding van de artikelen 225 (valsheid in geschrift), 336 (openbaar maken van onjuiste jaarrekeningen) en 343 (faillissementsfraude) van het Wetboek van Strafrecht en van overtreding van artikel 69 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Dit laatste betreft het opzettelijk onjuist doen van de aangifte inkomstenbelasting … over het jaar 2007. De totale onderzoeksperiode loopt vanaf 1 januari 2005.

In het kader van het (totale) strafrechtelijk onderzoek zijn op diverse adressen administraties en andere bescheiden in beslag genomen. Bij het onderzoeken van deze in beslag genomen zaken wordt (administratieve) bijstand verleend aan de FIOD door de medewerkers van de Belastingdienst, de heren [D] en [E] .

Bij het onderzoek in deze inbeslaggenomen zaken heeft een opsporingsambtenaar een aantal telefoonnota’s over het jaar in relatie tot [Hof: belanghebbende] aangetroffen. Omdat bij het onderzoeksteam bekend was dat [D] en [E] bezig waren met een fiscaal (woonplaats)onderzoek tegen [Hof: belanghebbende] over het jaar 2005, zijn de betreffende telefoonnota’s aan hen ter inzage verstrekt. [D] en [E] hebben de gegevens van deze telefoonnota’s vervolgens verwerkt in een overzicht.

[D] en [E] hebben, na de daartoe op 27 oktober 2015 verkregen toestemming van de officier van justitie … het betreffende overzicht c.q. de gegevens van de inbeslaggenomen telefoonnota’s gebruikt in de fiscale procedure met de betrekking tot de navorderingsaanslag inkomstenbelasting 2005 van [Hof: belanghebbende].

Gezien de brief van mr. [A] merk ik uitdrukkelijk op dat:

- het betreffende overzicht niet is opgemaakt door opsporingsambtenaren (van de FIOD), maar door ambtenaren van de Belastingdienst.

- de gegevens, i.c. de betreffende telefoonnota’s, niet op verzoek van de Belastingdienst door de opsporingsambtenaren zijn verkregen. Zoals hiervoor vermeld zijn deze telefoonnota’s in beslag genomen in het (totale) strafrechtelijk onderzoek tegen [Hof: belanghebbende], dat loopt vanaf 1 januari 2005, en nadien verstrekt aan [D] en [E] .”

3.Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1

Tussen partijen is in geschil of:

1. de navorderingsaanslag tijdig is vastgesteld;

2. de bewijslast dient te worden omgekeerd en verzwaard omdat de vereiste aangifte niet is gedaan;

3. de Inspecteur rechtmatig gebruik maakt van de door de FIOD in beslaggenomen stukken;

4. het strafdossier en de stukken die zien op de afstemming tussen het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst dienen te worden aangemerkt als op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42, lid 1, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb);

5. het verdedigingsbeginsel, het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie en de unierechtelijke rechtsbeginselen zijn geschonden;

6. belanghebbende binnenlands belastingplichtig is;

7. belanghebbende op grond van de nationale wetgeving van het VK aldaar inwoner is;

8. belanghebbende voor de toepassing van het Verdrag inwoner van Nederland is en

9. de navorderingsaanslag tot een juist bedrag is vastgesteld.

3.2

Tussen partijen is niet in geschil dat er sprake is van een nieuw feit.

3.3

Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in de processen-verbaal van de zittingen.

3.4

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraken op bezwaar, de navorderingsaanslag en de heffingsrentebeschikking.

3.5

De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraken op bezwaar, vermindering van de navorderingsaanslag tot een navorderingsaanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 296.000 en dienovereenkomstige vermindering van de heffingsrentebeschikking.

4.Beoordeling van het geschil

Navorderingsaanslag tijdig?

4.1

De termijn voor het vaststellen van de in geding zijnde navorderingsaanslag eindigde op 31 december 2011. De navorderingsaanslag is gedagtekend 31 december 2011. Belanghebbende betwist dat de navorderingsaanslag uiterlijk op deze datum is vastgesteld, althans bekendgemaakt. Belanghebbende stelt dat de bekendmaking lag na 31 december 2011 en dat daarom de datum van bekendmaking geldt als datum van vaststelling van de belastingaanslag (HR 6 december 1989, nr. 25.888, BNB 1990/176). Belanghebbende concludeert dat de navorderingsaanslag niet tijdig is vastgesteld.

4.2

De Inspecteur stelt dat de navorderingsaanslag op 21 december 2011 is bekendgemaakt doordat deze zowel per post als per e-mail aan zowel belanghebbende als zijn toenmalige gemachtigde is toegezonden (zie 2.31). Voorts stelt de Inspecteur dat de navorderingsaanslag op 22 december 2011 nogmaals is bekendgemaakt doordat deze per e-mail aan belanghebbende, nu op een ander e-mailadres, is toegezonden (zie 2.31). Hij draagt daarvoor aan dat hij de volgende brieven heeft verzonden:

 het navorderingsaanslagbiljet dat is gericht aan “ [X] , p/a [UU] , [h-straat] 40 [VV] ”;

 een brief van 21 december 2011, kenmerk [000.00.000] , aan [WW] Accountants & Belastingadviseurs B.V. te [VV] . Als bijlage bij deze brief zou het navorderingsaanslagbiljet zijn gevoegd dat is gericht aan “ [X] , p/a [UU] , [h-straat] 40 [VV] ”;

 een brief van 21 december 2011, kenmerk [000.00.000] , aan [WW] Accountants & Belastingadviseurs B.V. te [XX] en gericht aan [FF] . Als bijlage bij deze brief zou een kopie van het navorderingsaanslagbiljet zijn gevoegd en

 een aangetekend verzonden brief van 21 december 2011 aan belanghebbendes adres in [G] met een kopie van het navorderingsaanslagbiljet als bijlage.

4.3

Tot bewijs van zijn stellingen legt de Inspecteur voorts kopieën over van de e-mails en bijlagen, wijst hij erop dat [FF] als gemachtigde van belanghebbende op 2 januari 2012 bezwaar heeft ingesteld tegen de navorderingsaanslag onder verwijzing naar de brief van 21 december 2011 met het kenmerk 0739.86.649 en verwijst hij naar de verklaring van een medewerker van het kantoor van de toenmalige gemachtigde (zie 2.31).

4.4

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 april 2014, nr. 13/04796, ECLI:NL:HR:2014:930, voor een geval dat de aanslag niet op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt, geoordeeld dat aan de strekking van de regels over bekendmaking van besluiten dan niettemin is voldaan indien de belanghebbende of zijn vertegenwoordiger het aanslagbiljet of een afschrift daarvan ontvangt. Voor de toepassing van artikel 5 van Pro de AWR moet het aanslagbiljet dan worden geacht de voorafgaande dag aan de belanghebbende te zijn toegezonden (vgl. HR 15 maart 2000, nr. 34999, ECLI:NL:HR:2000:AA5141, BNB 2000/220, met betrekking tot de bezwaartermijn). De stelplicht en bewijslast met betrekking tot feiten die deze uitzondering rechtvaardigen, rusten bij de inspecteur.

4.5

Uit het bezwaarschrift van maandag 2 januari 2012 waarin wordt verwezen naar de brief van 21 december blijkt dat de gemachtigde uiterlijk op die datum kennis heeft genomen van die brief. Het Hof acht aannemelijk dat die brief uiterlijk de voorafgaande werkdag, dat is vrijdag 30 december 2011, door verzending is bekendgemaakt. Daaruit volgt dat de navorderingsaanslag tijdig is vastgesteld.

Omkering en verzwaring bewijslast

4.6

De Inspecteur heeft zich erop beroepen dat de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard omdat belanghebbende de vereiste aangifte niet heeft gedaan. Artikel 27e, lid 1, van de AWR, bepaalt dat indien de vereiste aangifte niet is gedaan het beroep ongegrond wordt verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. Naar vaste jurisprudentie geldt dat bij inhoudelijke gebreken in een aangifte slechts dan kan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast is vastgesteld dat sprake is van een of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van deze gebreken niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd, aanzienlijk is. Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden slechts in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. Ook dit moet worden vastgesteld aan de hand van de normale bewijsregels van stelplicht en bewijslast (Hoge Raad 30 oktober 2009, nr. 07/10513, ECLI:NL:HR:2009:BH1083 en HR 24 april 2015, nr. 14/04104, ECLI:NL:HR:2015:1083).

4.7

De Inspecteur heeft ter zitting van het Hof in dit verband gesteld dat belanghebbende in het onderhavige jaar (2005) resultaat uit overige werkzaamheden als bedoeld in artikel 3.92, lid 1, letter a, van de Wet inkomstenbelasting 2001, heeft genoten. Vaststaat dat belanghebbende in 2005 het appartement aan [L] BV heeft verhuurd voor € 4.250 per maand (zie 2.10). Deze vennootschap was in Nederland gevestigd. Belanghebbende heeft zowel ter zitting van de Rechtbank als ter zitting van het Hof erkend, dat hij in de Nederlandse vennootschappen een indirect aanmerkelijk belang heeft. Verder heeft belanghebbende bij brief van 7 juli 2016 aan het Hof geschreven dat hij niet langer stukken voorhanden heeft inzake de kosten die hij heeft gemaakt in verband met genoemde verhuur. Hij heeft niet gesteld welk bedrag aan kosten in aanmerking zou moeten worden genomen. De Inspecteur heeft ter zitting van het Hof van 1 november 2016 gesteld een bedrag aan kosten van € 5.000 redelijk te vinden. Het Hof zal daarom uitgaan van dit bedrag.

4.8

In de aangifte IB/PVV 2005 is geen inkomen uit werk en woning in Nederland vermeld (zie 2.23) terwijl in ieder geval, ook bij buitenlandse belastingplicht, een resultaat uit overige werkzaamheden van € 46.000 (€ 51.000 minus € 5.000 kosten) had moeten zijn aangegeven (artikel 7.2, leden 2 en 3, van de Wet IB 2001). Zonder rekening te houden met de eventuele premieplicht van belanghebbende in Nederland is naar het oordeel van het Hof de hieruit voortvloeiende inkomstenbelasting zowel absoluut als relatief bezien aanzienlijk. Bij de beoordeling of belanghebbende ten tijde van het doen van aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde inkomstenbelasting niet zou worden geheven, moet de kennis en inzicht van de adviseur aan belanghebbende worden toegerekend (vgl. onder meer HR 22 juni 2012, nr. 11/03007, ECLI:NL:HR:2012:BV0663). De Inspecteur heeft ter zitting van het Hof van 25 mei 2016 onweersproken gesteld dat belanghebbende zich heeft laten bijstaan door een adviseur, hetgeen ook in overeenstemming is met het feit dat de aangifte IB/PVV 2005 is opgenomen in een beconregeling. Het Hof acht aannemelijk dat de adviseur van de verhuur van het appartement en de daarmee verworven inkomsten en het indirecte aanmerkelijk belang in [L] BV op de hoogte was en dat hij daarom wist of zich ervan bewust moest zijn geweest dat door het indienen van de aangifte te weinig inkomstenbelasting zou worden geheven.

4.9

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende de vereiste aangifte niet heeft gedaan, zodat de bewijslast dient te worden omgekeerd en verzwaard. Dit brengt mee dat belanghebbende moet doen blijken, dat wil zeggen overtuigend dient aan te tonen, dat de uitspraak op bezwaar onjuist is.

4.1

De omkering en verzwaring van de bewijslast laat evenwel onverlet dat de Inspecteur gehouden is uit te gaan van een redelijke schatting. Het vereiste van een redelijke schatting strekt, in de context van de omkering en verzwaring van de bewijslast, ertoe te voorkomen dat een aanslag naar willekeur wordt vastgesteld door een inspecteur (vgl. HR 31 mei 2013, nrs. 11/03452 en 11/03456, ECLI:NL:HR:2013:BX7184). Wanneer de inspecteur daarin slaagt, ligt het vervolgens op de weg van de belastingplichtige, wanneer hij de schatting betwist, daarvoor het verzwaarde (tegen)bewijs te leveren (vgl. HR 31 mei 2013, nrs. 11/03452 en 11/03456, ECLI:NL:HR:2013:BX7184).

4.11

De navorderingsaanslag is samengesteld uit een bedrag van € 51.000 aan resultaat uit overige werkzaamheden en een bedrag van € 250.000 als gebruikelijk loon als bedoeld in artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964.

4.12

Wat betreft het resultaat uit overige werkzaamheden ad € 51.000 verwijst het Hof naar hetgeen hiervoor is overwogen. De Inspecteur is uitgegaan van een redelijke schatting. Het Hof merkt nog op dat de Inspecteur ter zitting van het Hof van 1 november 2016 heeft gesteld een bedrag aan kosten van € 5.000 redelijk te vinden, zodat het resultaat uit overige werkzaamheden uiteindelijk € 46.000 bedraagt.

4.13

Wat betreft het gebruikelijke loon ad € 250.000 overweegt het Hof het volgende. Nederland mag alleen IB/PVV heffen indien belanghebbende op grond van artikel 4 van Pro de AWR inwoner is van Nederland en, ingeval belanghebbende op grond van de nationale wetgeving tevens inwoner is van het VK, geacht wordt voor de toepassing van het Verdrag inwoner te zijn van Nederland.

4.14

Uit de feiten blijkt dat in 2005 het hoofdkantoor van [I] in Nederland is gevestigd (zie 2.4), belanghebbende eigenaar was van een woning te [K] (zie 2.5, 2.7 en 2.8), belanghebbende een relatie met [M] heeft die in Nederland een woning heeft (zie 2.6), belanghebbende directeur en indirect aandeelhouder was van [L] BV en van [O] BV (zie 2.9), belanghebbende eigenaar was van het appartement (zie 2.10, 2.11 en 2.13), belanghebbende beschikte over een Nederlandse bankrekening (zie 2.13), belanghebbende een paar keer in Nederland een verhuisbedrijf heeft ingeschakeld (zie 2.12, 2.15 en 2.16), belanghebbende in Nederland een ziektekosten-, inboedel- en aansprakelijkheidsverzekering had (zie 2.14 en 2.17), dat in een “Memorandum on Examination” van [L] BV per 31 december 2005, is vermeld dat de management fee van belanghebbende € 300.000 bedraagt en de (reis)kostenvergoeding
€ 200.000 (zie 2.18), belanghebbende een aantal keer is vertrokken van en aangekomen op een Nederlands vliegveld (zie 2.51 en 2.52), dat belanghebbende tegen de Engelse belastingdienst heeft gezegd dat hij alleen naar het VK gaat om te werken en niet om te wonen (zie 2.47 en 2.49) en dat de secretaresse van belanghebbende heeft verklaard dat hij weinig in [G] was (zie 2.56).

4.15

Uit de feiten blijkt ook dat belanghebbende in 2005 in het VK eigenaar was van een appartement (zie 2.1), een nummer van de National Insurance heeft gekregen (zie 2.36), zich heeft laten registreren als kiezer (zie 2.37), beschikte over Engelse bankrekeningen (zie 2.38), dat elektriciteit ten behoeve van het Engelse appartement is geleverd (zie 2.39) en verder dit appartement over een vaste telefoonlijn (zie 2.41) en een TV-licentie (zie 2.42) beschikte, belanghebbende beschikte over een BMW 525 met een Engels kenteken (zie 2.43), de Engelse belastingdienst inkomsten van belanghebbende van [I] heeft belast (zie 2.50) en belanghebbende een aantal keer is aangekomen op een vliegveld in het VK (zie 2.52).

4.16

Ingevolge artikel 4, lid 1, van de AWR, wordt waar iemand woont naar de omstandigheden beoordeeld. Hierbij moet acht worden geslagen op alle in aanmerking komende omstandigheden van het geval en dat het erop aankomt of deze omstandigheden van dien aard zijn dat een duurzame band van persoonlijke aard bestaat tussen belanghebbende en Nederland. Die duurzame band met Nederland hoeft niet sterker te zijn dan de band met enig ander land, zodat voor een woonplaats hier te lande niet noodzakelijk is dat het middelpunt van iemands maatschappelijk leven zich in Nederland bevindt (HR 12 april 2013, nr. 12/02980, ECLI:NL:HR:2013:BZ6824).

4.17

Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur, gelet op het in 4.14 vermelde, er redelijkerwijs van uit mocht gaan dat belanghebbende in 2005 in Nederland woonde en derhalve binnenlands belastingplichtig was.

4.18

Ten overvloede merkt het Hof nog het volgende op. Ingevolge artikel 4, lid 1, van het Verdrag, is inwoner van één van de Staten “Iedere persoon die, ingevolge de wetgeving van die Staat, aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enige andere soortgelijke omstandigheid. Deze uitdrukking omvat echter niet een persoon die in die Staat slechts aan belasting is onderworpen ter zake van inkomsten uit bronnen in die Staat.”

4.19

In artikel 4, lid 2, van het Verdrag, is bepaald:

“Indien een natuurlijk persoon ingevolge de bepalingen van het eerste lid inwoner van beide Staten is, wordt zijn positie als volgt bepaald:

a. hij wordt geacht inwoner te zijn van de Staat waar hij een duurzaam tehuis tot zijn beschikking heeft; indien hij in beide Staten een duurzaam tehuis tot zijn beschikking heeft, wordt hij geacht inwoner te zijn van de Staat waarmede zijn persoonlijke en economische betrekkingen het nauwst zijn (middelpunt van de levensbelangen);

b. indien niet kan worden bepaald in welke Staat hij het middelpunt van zijn levensbelangen heeft, of indien hij in geen van de Staten een duurzaam tehuis tot zijn beschikking heeft, wordt hij geacht inwoner te zijn van de Staat waar hij gewoonlijk verblijft;

c. indien hij in beide Staten of geen van beide gewoonlijk verblijft, wordt hij geacht inwoner te zijn van de Staat waarvan hij onderdaan is;

d. indien hij onderdaan is van beide Staten of van geen van beide, regelen de bevoegde autoriteiten van de Staten de aangelegenheid in onderlinge overeenstemming.”

4.2

Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur, gelet op het in 4.14 en 4.15 vermelde, redelijkerwijs ervan uit mocht gaan dat belanghebbende voor de toepassing van het Verdrag inwoner van Nederland was. Hierbij merkt het Hof nog op dat belanghebbende in Nederland een duurzaam tehuis tot zijn beschikking had en de aanknopingspunten voor een woonplaats in het VK niet zodanig zijn dat belanghebbende daar ten opzichte van Nederland de nauwste persoonlijke en economische betrekkingen (middelpunt van de levensbelangen) heeft. Voorts kon de Inspecteur zich redelijkerwijs op het standpunt stellen dat belanghebbende gewoonlijk in Nederland verblijft. Nu belanghebbende de Nederlandse nationaliteit heeft, heeft de Inspecteur zich tevens in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat belanghebbende ingevolge artikel 4, lid 2, letter c, van het Verdrag, inwoner van Nederland was.

4.21

De Inspecteur heeft bij de navorderingsaanslag rekening gehouden met een gebruikelijk loon van € 250.000 en dit bedrag gebaseerd op loongegevens van een werknemer van [I] (zie 2.21) en het “Memorandum on Examination” (zie 2.18).

4.22

Wat betreft het gebruikelijke loon komt het Hof tot de conclusie dat de Inspecteur is uitgegaan van een redelijke schatting, ook als er van uit wordt gegaan dat belanghebbende niet alleen voor de Nederlandse vennootschappen van [I] heeft gewerkt. Het Hof wijst op het “Memorandum on Examination” (zie 2.18) en merkt op dat de Inspecteur ter zitting van het Hof van 25 mei 2016 onweersproken heeft gesteld dat de Nederlandse werknemers van [I] ook voor de buitenlandse vennootschappen van [I] hebben gewerkt.

4.23

Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende met al hetgeen hij heeft aangevoerd niet overtuigend aangetoond dat de uitspraken op bezwaar onjuist zijn. De navorderingsaanslag wordt desondanks verminderd, omdat de Inspecteur ter zitting van het Hof van 1 november 2016 heeft verklaard een bedrag aan kosten van € 5.000 redelijk te vinden, zodat het resultaat uit overige werkzaamheden uiteindelijk (€ 51.000 -/- € 5.000 =) € 46.000 bedraagt.

Stukken FIOD

4.24

Belanghebbende heeft verzocht [E] en [D] als getuigen te horen, om van hen te vernemen wat de rol is geweest van de bijzondere opsporingsambtenaren buiten het kader van het strafrechtelijk onderzoek. Nu het Hof zijn oordeel heeft gebaseerd op gegevens waarvan niet ter discussie staat dat zij rechtmatig door de Inspecteur zijn verkregen, is een onderzoek naar het rechtmatig gebruik van de door de FIOD in beslaggenomen stukken, het strafdossier of de stukken die zien op de afstemming tussen het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst, niet van belang. Het Hof zal het verzoek om getuigen te horen dan ook passeren. Het beroep van belanghebbende op het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie en unierechtelijke rechtsbeginselen leidt niet tot een ander oordeel van het Hof.

Verdedigingsbeginsel

4.25

Belanghebbende betoogt dat het unierechtelijke verdedigingsbeginsel is geschonden omdat hij niet expliciet en tijdig is uitgenodigd zijn standpunt kenbaar te maken alvorens de navorderingsaanslag werd vastgesteld. Belanghebbende stelt in dit verband dat de afloop anders had kunnen zijn.

4.26

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie vereist het unierechtelijke beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging en het daaruit voortvloeiende recht van eenieder om te worden gehoord alvorens een besluit wordt genomen dat zijn belangen op nadelige wijze kan beïnvloeden, dat de adressaten van besluiten die hun belangen aanmerkelijk raken, in staat worden gesteld naar behoren hun standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop de administratie haar besluit wil baseren (vgl. HvJ 3 juli 2014, Kamino International Logistics B.V. en Datema Hellmann Worldwide Logistics B.V., gevoegde zaken C‑129/13 en C-130/13, ECLI:EU:C:2014:2041, BNB 2014/231, punten 28 tot en met 31 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

4.27

Voor zover in deze zaak sprake zou zijn van het ten uitvoer brengen van het unierecht, is het Hof van oordeel dat geen sprake is van schending van het unierechtelijke verdedigingsbeginsel. In het onderhavige geval heeft de Inspecteur in zijn brieven van 23 november 2011, 30 november 2011 en 13 december 2011 aangegeven dat uit de controle informatie is voortgevloeid die wijst op binnenlandse belastingplicht (zie 2.28). Daarbij wordt verwezen naar belanghebbendes bemoeienis met de Nederlandse vennootschappen, de werkzaamheden die hij daarvoor verricht, de woningen in Nederland en de aanwijzingen dat hij daar ook heeft gewoond. In de laatste brief heeft de Inspecteur aangekondigd de bewijslast om te keren en de (navorderings)aanslag IB/PVV 2005 op te leggen. Met deze brieven heeft de Inspecteur belanghebbende duidelijk op de hoogte gesteld van hetgeen hem wordt verweten. De brieven bevatten immers de voornaamste in aanmerking te nemen elementen, zoals de verweten feiten, maar ook de kwalificatie daarvan door de Inspecteur en de informatie waarop dit is gebaseerd. Ten aanzien van alle brieven heeft belanghebbende steeds een termijn gekregen ter voorbereiding van de verdediging. Belanghebbende heeft vervolgens ook daadwerkelijk zijn zienswijze meerdere malen aan de Inspecteur kenbaar gemaakt (zie 2.29). Onder deze omstandigheden - waarbij geen verzoek is gedaan tot inzage van de stukken - heeft de Inspecteur belanghebbende in staat gesteld zijn standpunt nuttig kenbaar te maken over de elementen waarop de Inspecteur de navorderingsaanslag wil baseren.

4.28

Overigens merkt het Hof op dat zelfs indien sprake zou zijn geweest van een schending van het verdedigingsbeginsel, deze schending niet tot vernietiging van de aanslag leidt, nu belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat het besluitvormingsproces zonder deze schending tot een andere afloop had kunnen leiden, omdat belanghebbende zich telkens weer op het standpunt heeft gesteld dat hij niet verplicht is te antwoorden.

Immateriëleschadevergoeding

4.29

Het hoger beroep is door belanghebbende ingediend op 13 augustus 2014. Het Hof doet uitspraak op 16 mei 2017. Er is geen sprake van bijzondere omstandigheden die een termijnverlenging rechtvaardigen. Dit betekent dat de redelijke termijn in hoger beroep met ongeveer negen maanden is overschreden. Belanghebbende heeft recht op een vergoeding van € 1.000 voor de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep.

4.3

Nu de overschrijding uitsluitend is toe te rekenen aan de rechter, dient dit bedrag te worden vergoed door de Staat. Gelet op de omvang van het bedrag dat door de Minister van Veiligheid en Justitie dient te worden vergoed, hoeft hij niet als partij in deze procedure te worden gehoord (Beleidsregel van de Minister van Veiligheid en Justitie van 8 juli 2014, nr. 436935, Stcrt. 2014, 20210).

Heffingsrente

4.31

Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft zijn bezwaar tegen de heffingsrente niet onderbouwd. De heffingsrente dient overeenkomstig de vermindering van de navorderingsaanslag te worden verminderd. Het Hof ziet geen aanleiding voor een verdere vermindering van de heffingsrente.

Slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.

5.Proceskosten

5.1

Het Hof vindt aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken.

5.2

Voor zover belanghebbende dit betoogt, acht het Hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig als bedoeld in artikel 2, lid, 3, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (BPB). De Inspecteur treft naar het oordeel van het Hof geen verwijt dat hij een uitspraak heeft gedaan terwijl op dat moment duidelijk is dat die uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (vgl. HR 13 april 2007, nr. 41.235, ECLI:NL:HR:2007:BA2802). Ook heeft de Inspecteur niet in vergaande mate onzorgvuldig gehandeld (vgl. HR 4 februari 2011, nr. 09/02123, ECLI:NL:HR:2011:BP2975).

5.3

De kosten zijn op de voet van het BPB voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 990 voor de beroepsfase (1 punt voor beroepschrift, 1 punt voor zitting, wegingsfactor 1, waarde per punt € 495) en € 990 voor de hogerberoepsfase (1 punt voor hogerberoepschrift, 1 punt voor zitting, wegingsfactor 1, waarde per punt € 495). In totaal derhalve € 1.980. Het Hof heeft voor de bezwaarfase geen proceskostenvergoeding toegekend omdat belanghebbende vóór de uitspraken op bezwaar niet om een kostenvergoeding heeft verzocht (artikel 7:15, lid 3, van de Awb).

6.Beslissing

Het Hof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,

– vernietigt de uitspraken op bezwaar,

– vermindert de navorderingsaanslag tot een navorderingsaanslag naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 296.000,

– vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig,

– veroordeelt de Staat (Minister van Veiligheid en Justitie) tot het vergoeden van de door belanghebbende geleden immateriële schade tot een bedrag van € 1.000,

– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.980 en

– gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 44 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 122 in verband met het hoger beroep bij het Hof.

Deze uitspraak is gedaan door mr. B.F.A. van Huijgevoort, voorzitter, mr. R.F.C. Spek en mr. J. van de Merwe, in tegenwoordigheid van mr. J.L.M. Egberts als griffier.

De beslissing is op
16 mei 2017in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(J.L.M. Egberts) (B.F.A. van Huijgevoort)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 19 mei 2017

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.