ECLI:NL:GHARL:2021:11384

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.227.195

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 3310554)

arrest van 14 december 2021

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: gedaagde partij,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: eisende partij,

hierna: Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van de rechtbank Gelderland, kanton, zittingsplaats Arnhem, van 1 april 2015 en 1 juli 2015 en 9 november 2016.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 9 februari 2017,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel (met producties),

- de memorie van antwoord in het incidenteel appel (met producties),

- de akte uitlaten van [appellant] (met een productie),

- de antwoordakte van Dexia.

2.2.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het tussenvonnis van rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 1 april 2015. Daaraan voegt het hof het volgende toe.

3.2.

Tussen [appellant] en (de rechtsvoorganger van) Dexia is de navolgende effectenleaseovereenkomst gesloten en voortijdig beëindigd:

Nr.

Contractnr.

Naam overeenkomst

Datum overeenkomst

Betaalde maand-
termijnen/
inleg

Datum eindafrekening

Resultaat bij beëindiging overeenkomst

[nummer]

Capital Effect

24-1-2000

€ 13.328,61

14-2-2005

- € 3.138,60

3.3.

Bij de totstandkoming van de overeenkomst was de tussenpersoon NBG Finance betrokken.

3.4.

[appellant] heeft op 24 februari 2005 de restschuld aan Dexia voldaan.

3.5.

[appellant] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomst € 3.473,21 aan dividend ontvangen. Volgens het in hoger beroep overgelegde financieel overzicht van Dexia heeft [appellant] daarnaast een fiscaal voordeel genoten van € 2.000,51, waarvan € 869,30 aan ingehouden dividendbelasting en € 1.131,22 aan aftrekbare rente (50% van € 2.262,43).

3.6.

Dexia heeft op grond van het hofmodel op 18 januari 2012 een bedrag van € 2.833,21, inclusief wettelijke rente tot en met 31 december 2011, aan [appellant] betaald.

4.Het geschil en de beslissing bij de rechtbank

4.1.

Dexia heeft gevorderd een verklaring voor recht dat zij ten aanzien van [appellant] aan al haar verplichtingen heeft voldaan en niets meer aan [appellant] verschuldigd is, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

4.2.

Bij tussenvonnis van 1 juli 2015 heeft de kantonrechter aan [appellant] te bewijzen opgedragen dat NBG Finance hem een op zijn persoonlijke situatie toegesneden advies heeft verstrekt. Bij eindvonnis van 9 november 2016 heeft de kantonrechter verklaard voor recht dat Dexia na betaling van € 5,42 niets meer aan [appellant] verschuldigd is, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

omvang hoger beroep5.1. [appellant] heeft tegen de vonnissen van de kantonrechter zes grieven aangevoerd. De grieven hebben - kort gezegd - betrekking op het optreden van de tussenpersoon wegens verboden advisering en optreden als orderremisier (grief 1), hypotheekschade (grief 2), misbruik van recht (grief 3), onjuiste afrekenkoersen bij aankoop (grief 4), buitengerechtelijke kosten (grief 5), proceskosten (grief 6). Dexia heeft verweer gevoerd en in (voorwaardelijk) incidenteel appel een beroep gedaan op verjaring en schending van de klachtplicht (grief I), het ontbreken van wetenschap bij Dexia van advisering door NBG Finance (grief II) en gesteld dat [appellant] ook fiscaal voordeel in de vorm van aftrekbare rente en ingehouden dividend heeft genoten.

waiverprocedure

5.2.

Onderhavige procedure betreft een zogenoemde waiverprocedure, dat wil zeggen een procedure waarin Dexia een verklaring voor recht vordert dat de afnemer van een effectenleaseproduct, eventueel na betaling van een bepaalde geldsom, niets meer van haar te vorderen heeft, uit hoofde van één of meerdere tussen partijen gesloten effectenleaseovereenkomsten.

5.3.

Dexia legt aan haar vordering ten grondslag dat zij aansprakelijkheid wegens schending van de op haar rustende zorgplicht bij het aangaan van de overeenkomst erkent en dat zij aan al haar daaruit voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan. Op [appellant] rust de verplichting om, wil hij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat kan worden beoordeeld of de door hem gestelde vordering kan slagen en, in het verlengde daarvan, of de vordering van Dexia al dan niet kan worden toegewezen.^[1]Tegen deze achtergrond zal worden bezien op welke punten [appellant] meent nog vorderingen op Dexia te hebben.

misbruik van bevoegdheid

5.4.

[appellant] heeft een grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Dexia geen misbruik van bevoegdheid maakt door onder de gegeven omstandigheden een verklaring voor recht te vorderen. Het hof heeft in verschillende vergelijkbare zaken uiteengezet dat Dexia geen misbruik van bevoegdheid maakt door haar vordering tot het geven van een verklaring voor recht in te stellen.^[2]Het hof verwijst naar zijn eerdere arresten waarin het hof dit verweer uitgebreid heeft besproken en heeft verworpen. Het betoog van [appellant] geeft geen aanleiding anders te oordelen.^[3]Grief 3 in het principaal hoger beroep faalt.

verjaring en klachtplicht

5.5.

Dexia heeft aangevoerd dat de vorderingen van [appellant] zijn verjaard dan wel dat [appellant] de klachtplicht heeft geschonden. Dit betoog gaat niet op. Tussen partijen staat als niet dan wel onvoldoende weersproken vast dat Leaseproces namens [appellant] Dexia aansprakelijk heeft gesteld bij brief van 7 augustus 2006, dat [appellant] door middel van een “opt-out” verklaring omstreeks 28 februari 2007 heeft gemeld niet aan de Duisenberg-regeling gebonden te willen zijn en dat [appellant] zijn rechtsvordering tot schadevergoeding wegens schending van de zorgplicht tijdig en rechtsgeldig heeft gestuit bij brief van 25 januari 2012. De aansprakelijkstellingsbrief die Leaseproces namens [appellant] heeft verstuurd, is gelijk aan de brieven die in andere procedures door Leaseproces aan Dexia werden verzonden. In die procedures heeft het hof de inhoud van deze brieven voldoende specifiek geacht en heeft het hof het beroep op verjaring verworpen.^[4]Dexia heeft in deze zaak geen standpunten ingenomen die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Dit geldt eveneens voor het beroep op schending van de klachtplicht dat ook door dit hof eerder is verworpen.^[5]Ook het betoog dat het beroep op schending van artikel 41 Nadere Pro Regeling 1999 (hierna: NR 1999) is verjaard faalt, nu dat beroep kan worden behandeld in het kader van de bij het beroep op eigen schuld in acht te nemen billijkheidsafweging.^[6]Dat over deze schending niet tijdig is geklaagd stuit af op dezelfde gronden als in het hiervoor aangehaalde arrest. Dit verweer van Dexia – als ook haar grief (I) in het incidenteel appel – faalt.

beroep op billijkheidscorrectie - advisering

5.6.

In de rechtspraak van de Hoge Raad (met name zijn arresten van 2 september 2016) is geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan een afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.^[7]Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR Pro 1999. De bezwaren die Dexia tegen de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 heeft geformuleerd zijn door de Hoge Raad in zijn arrest van 12 oktober 2018 verworpen.^[8]Deze bezwaren gaan dan ook niet op. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter ten onrechte zijn beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW Pro verworpen.

5.7.

Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van verboden advisering is dat de tussenpersoon een cliëntenremisier was en niet beschikte over een vergunning om tevens (beleggings)adviezen te mogen geven. Tussen partijen is niet in geschil dat NBG Finance niet over een vergunning beschikte om als cliëntenremisier en tevens als adviseur op te treden. Als maatstaf geldt voorts dat sprake moet zijn van een op de specifieke situatie van de particuliere belegger toegesneden advies. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval.

5.8.

[appellant] heeft in hoger beroep met verwijzing naar de door hem en zijn echtgenote in de procedure bij de kantonrechter afgelegde getuigenverklaringen aangevoerd dat zijn echtgenote door een verkoper van NBG Finance telefonisch is benaderd met de vraag of hij iets voor hen kon betekenen op financieel gebied, waarmee zij heeft ingestemd. Vervolgens heeft de adviseur van NBG Finance (de heer [de medewerker van NBG Finance] ) hen thuis bezocht. Over de inhoud van dat gesprek verklaart [appellant] als getuige:
“Wij hadden toen een hoge hypotheekrente die niet te veranderen viel. Het overleg met [de medewerker van NBG Finance] leidde tot een andere hypotheek met een andere hypotheekrente. Maar er gebeurde meer. De woningmarkt was toen vrij goed en in het gesprek kwam aan de orde dat wij een deel van de overwaarde konden opnemen. Dit zou dan vrij besteed kunnen worden, maar we hebben het in een polis gestopt. Dat was het Capital Effect van de Bank Labouchere (…). De reden om op dat moment de overwaarde op te nemen was dat we een andere hypotheek gingen afsluiten en hierdoor maar een keer naar de notaris hoefden. Dat bespaarde ons notariskosten. De overwaarde kon worden weggezet op je bankboekje, zodat we die voor allerlei dingen konden gebruiken, of worden gebruikt voor het product van Labouchere. Dat was onze keuze zoals [de medewerker van NBG Finance] die voorlegde (…).”Na het gesprek werd een financieel plan opgesteld en aan [appellant] toegezonden. In het financieel plan (overgelegd bij conclusie van antwoord als productie B) met de aanhef “Hypotheek voorstel fam. [appellant] ” is onder het kopje “wensen” opgenomen: i. goedkopere hypotheekvorm, ii. vermogen opbouwen voor huis en iii. mogelijkheden van gebruik overwaarde. In het plan wordt het voorstel gedaan om de lopende annuïteitenhypotheek om te zetten in een aflossingsvrije hypotheek en om met een levensverzekering in 20 jaar tijd vermogen op te bouwen ter aflossing van de hypotheek. Daarnaast wordt in het plan vermeld:

“voor een stuk vermogens opbouw wordt een stukje van uw overwaarde gebruikt. nl. Hfl 30.000,-. Dit bedrag gaat in een Capital effect product van Bank Labouchere. In vijf jaar krijgt u ongeveer Hfl. 8.800.- aan dividend uitgekeerd. Dit dividend is in gecashed stock dividend en wordt twee maal per jaar uitgekeerd. Aan het eind van deze 5 jaar heeft u

o.b.v. 9% Hfl. 34.800,- (exclusief het ontvangen dividend)

o.b.v. 11% Hfl. 42.600,-

o.b.v. 13% Hfl. 51.500,-”

Over de verdere afwikkeling verklaart [appellant] : “
Hij [toevoeging hof: [de medewerker van NBG Finance] ] was aanwezig bij het afsluiten van de overeenkomst. Wat ik daar ondertekende heb ik gedeeltelijk gelezen. Ik herinner mij dat ik de voorkant gelezen heb, de vier verschillende producten en het geldbedrag heb gezien en onze handtekeningen heb zien staan. Ik begreep dat er kosten aan de door [de medewerker van NBG Finance] voorgestelde overeenkomst waren verbonden. De risicospreiding kwam ter sprake omdat wij niet zo overtuigd waren om zo'n product te nemen. Wij zijn sceptisch over beleggen omdat het geen zekerheid is. Ik was ermee bekend dat aandelen in waarde kunnen dalen.”

5.9.

Dexia weerspreekt in hoger beroep de door [appellant] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat NBG Finance verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan.

5.10.

Het hof is van oordeel dat uit de door [appellant] gestelde feitelijke gang van zaken kan worden opgemaakt dat [de medewerker van NBG Finance] in het gesprek met [appellant] verder is gegaan dan het slechts algemeen informeren van [appellant] over het Dexia-product in kwestie. Zijn stellingen worden ondersteund door het financieel plan dat aan hem door NBG Finance werd verstrekt. Uit dat document blijkt dat NBG Finance de persoonlijke financiële situatie van [appellant] met betrekking tot de woning in kaart heeft gebracht en na inventarisatie van de wensen van [appellant] en zijn echtgenote een advies heeft gegeven om hun financiële situatie te verbeteren. Onderdeel daarvan was ook de aanschaf van een aandelenleaseproduct van Dexia. Anders dan [appellant] stelt, werd dit product niet geadviseerd om de hypotheek mee af te lossen, maar om op een termijn van vijf jaar vermogensopbouw mee te realiseren. Voor de aanschaf van dit product werd geadviseerd om bij het oversluiten van de bestaande hypotheek een deel van de hypotheeklening (een bedrag van NLG 30.000, omgerekend een bedrag van € 13.613,41) aan te wenden voor de aanschaf van het product Capital Effect. Dit bedrag is nagenoeg gelijk aan het bedrag dat volgens het door Dexia overgelegde financieel overzicht op 1 maart 2000 door [appellant] is vooruitbetaald (€ 13.056,60). Aan Dexia kan worden toegegeven dat voor [appellant] duidelijk moet zijn geweest dat sprake was van een aandelenproduct en niet van een spaarproduct (wat [appellant] in hoger beroep ook niet bestrijdt). Dexia heeft echter niet bestreden dat het financieel plan aan [appellant] is overhandigd en ook niet dat [de medewerker van NBG Finance] betrokken was bij de aanvraag en totstandkoming van de Capital Effect overeenkomst.

5.11.

Naar het oordeel van het hof had het gegeven de gedetailleerde onderbouwing van de stellingen door [appellant] op de weg van Dexia gelegen om deze stellingen te betwisten met op de situatie van [appellant] toegespitste feiten en omstandigheden. Dexia heeft dat naar het oordeel van het hof onvoldoende gedaan, zodat het hof – als niet dan wel onvoldoende bestreden – zal uitgaan van de juistheid van hetgeen door [appellant] is aangevoerd (artikel 149 Rv Pro). Aan de vraag of [appellant] het product Capital Effect als een spaarovereenkomst en/of een effectenleaseovereenkomst heeft opgevat, komt sinds het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016 geen doorslaggevende betekenis toe. [appellant] heeft met het door hem gestelde en de door hem overgelegde documenten voldoende onderbouwd dat destijds sprake was van een adviessituatie als bedoeld in voornoemd arrest. De medewerker van NBG Finance heeft de persoonlijke financiële situatie van [appellant] in kaart gebracht en een op zijn persoon toegesneden advies uitgebracht om zijn financiële situatie te verbeteren en in dat kader ook het aandelenleaseproduct van Dexia geadviseerd. Daaruit leidt het hof af dat de betrokkenheid van de medewerker van NBG Finance meer heeft omvat dan het slechts algemeen informeren van [appellant] over de kenmerken van het product in kwestie en dat [appellant] ertoe is bewogen de overwaarde in zijn huis te benutten om een Capital Effect product aan te schaffen. Daarbij betreft met name het aanwenden van de overwaarde in zijn woning bij uitstek de persoonlijke financiële situatie van [appellant] . Bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting komt het hof niet toe aan het (tegen)bewijsaanbod van Dexia.

wetenschap

5.12.

Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is naast het vereiste van advisering door tussenpersoon ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon in kwestie – NBG Finance – [appellant] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.

5.13.

In zijn arresten van 3 november 2020 heeft het hof, op basis van het partijdebat en de overgelegde documenten in die zaken, verboden advisering aangenomen. Omtrent de vereiste wetenschap bij Dexia heeft het hof in die zaken geoordeeld dat Dexia wist dan wel behoorde te weten dat de tussenpersonen in die zaken de afnemers regelmatig niet slechts algemeen over deze producten informeerden, maar de producten ook onderdeel lieten zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies. Verder is geoordeeld dat het daarom op de weg van Dexia (als vergunninghoudende financiële instelling) lag om te verifiëren of de bij haar aangebrachte cliënt in die zin was geadviseerd. Nu Dexia dat naliet en het risico van verboden advisering zich verwezenlijkte, oordeelde het hof dat Dexia wetenschap had van de advisering of dat behoorde te weten. Het hof verwijst naar deze zaken die bij Dexia en – via Leaseproces – bij de afnemers bekend zijn.^[9]

5.14.

[appellant] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat Dexia wist of behoorde te weten dat NBG Finance hem heeft geadviseerd meerdere producties overgelegd, waaronder:

a. het jaarverslag over het jaar 1997 van Labouchere waarin onder meer wordt vermeld:

“Onder de naam Bank Labouchere worden ook leaseproducten ontwikkeld voor distributie via onafhankelijke intermediairs. Deze producten zijn gericht op spaarders en beleggers die behoefte hebben aan persoonlijk advies door een onafhankelijk intermediair. Dit voorziet in een duidelijke behoefte.”

b. het jaarverslag over het jaar 2001 van Labouchere waarin onder meer wordt vermeld:

“Bank Labouchere Beleggingsproducten

De business unit Retail Services levert innovatieve en laagdrempelige beleggingsproducten en diensten via onafhankelijke intermediairs aan particuliere beleggers. (..) Onderdeel daarvan zijn de effectenleaseproducten, waarmee Bank Labouchere Beleggingsproducten in het intermediairkanaal marktleider is met ruim 1000 onafhankelijke intermediairs en meer dan 100.000 klanten. (..) De financieel intermediairs worden continu getraind, ondersteund en op de hoogte gehouden van nieuwe ontwikkelingen en producten. (..) Gezien de groeiende behoefte aan beleggingsproducten bij de onafhankelijke intermediairs en de vertrouwensrelatie die deze hebben met hun klanten (..)

(schuingedrukt onder een foto van [naam1] , [functie] Retail Services, toevoeging hof)

(..)

Onze directe klanten – partners eigenlijk – de financieel intermediairs weten ons te vinden (..) Relatief weinig Nederlanders gebruiken aandelenbezit als integraal onderdeel van hun vermogensplanning. Wij bieden producten die dat mogelijk maken. En geven onze intermediairs de kennis om die producten te verkopen. Wij besteden veel aandacht aan training, voorlichting en informatie en kunnen onze business partners ook commerciële ondersteuning bieden.”

c. de website van Labouchere waar onder meer werd vermeld:

“Labouchere Beleggingsproducten

Met de effectenleaseproducten van Labouchere Beleggingsproducten is het voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen. Ze zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen.(mei 2000)

(..)

De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten.”(mei 2000)
(..)

“Deze bieden wij u aan via gespecialiseerde, onafhankelijke financieel adviseurs. De zorgvuldig geselecteerde financieel intermediairs kunnen u in deze fiscaal ingewikkelde tijden deskundig begeleiden bij de snelle en efficiënte opbouw van een aantrekkelijk kapitaal. De financieel intermediairs van Bank Labouchere Beleggingsproducten worden continu getraind, ondersteund en op de hoogte gehouden van nieuwe ontwikkelingen en producten.”(augustus 2001).

d. een interview met de heer [naam1] (hierna: [naam1] ), [functie] Verkoop van het bedrijfsonderdeel “Bank Labouchere Beleggingsproducten” van Bank Labouchere, in een magazine van (tussenpersoon) Spaar Select waarin hij volgens de weergave in het interview heeft verklaard:

"Klanten kunnen dezelfde aandelenleaseproducten afnemen via zowel Legio Lease, als Bank Labouchere. Wat maakt het voor de klant voor verschil? [naam1] : 'Als je als klant bij Legio Lease inhaakt op een productaanbod, dan vul je de bon of het aanvraagformulier in en stuurt het naar Leiden. Op dat moment krijg je geen advies en neem je wellicht impulsief een beslissing. (…) Voor hetzelfde geld kun je je financiële planning ook laten beoordelen en regelen door een bedrijf als Spaar Select. In die planning kan dan exact hetzelfde product worden opgenomen. Dat kost de klant niets meer dan rechtstreeks bij Legio Lease afsluiten. Maar het voordeel is natuurlijk wel, dat het product wordt afgesloten als onderdeel van een totaal financieel plan'."e. een intern memorandum van Dexia d.d. 26 maart 2007 genaamd
“De niet-aansprakelijkheid van Dexia voor gedragingen van tussenpersonen”waarin onder meer (onder 1.5 en 5.1) wordt vermeld:
“De werkzaamheden van de tussenpersoon zijn zelden beperkt gebleven tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin, namelijk tot het aanbrengen van een cliënt bij een effecteninstelling. Doorgaans is er daarnaast sprake geweest van het geven van beleggingsadvies.(..)Hierboven is aan de orde geweest dat de tussenpersonen die hebben bemiddeld ter zake van effectenleaseproducten in de praktijk doorgaans ook hebben gefungeerd als beleggingsadviseur van de desbetreffende lessee.”f. de website van NBG Finance, zoals deze luidde op 23 oktober 1999, waarin werd vermeld:
“Werkwijze

Ieder mens is uniek. Een goed doordacht financieel advies behoort daarom altijd persoonlijk maatwerk te fijn. Met die gedachte werd NBG Finance opgericht.

Persoonlijk contact

Een goed Financieel Plan begint al bij het maken van een afspraak voor een kennismakingsgesprek met uw persoonlijk financieel adviseur. Tijdens dit eerste gesprek brengen we zorgvuldig uw huidige financiële situatie in kaart. Ook voor ogenschijnlijk eenvoudige onderwerpen is dit belangrijk omdat bij financiële zaken doorgaans uiteenlopende belangen verstrengeld zijn. Goed luisteren is daarom erg belangrijk in onze werkwijze. Wat zijn uw wensen? Welk doel wilt u bereiken? En waarom? De antwoorden hierop inventariseren we volgens een zorgvuldige methode.

Advies op maat

Afhankelijk van uw doelstellingen stellen we een advies op maat samen. Hierin staat het door u gekozen product centraal. Of het nu een Hypotheekadvies, een Pensioenadvies of een

ander Financieel advies betreft, ieder advies wordt gebaseerd op uw persoonlijke situatie en toekomstwensen. In ons advies nemen we ook de langere termijn gevolgen van uw

keuzes mee zodat u altijd goed doordacht de juiste kunt nemen. Het leven is immers niet

te voorspellen. Dan is het prettig om te weten dat u bent voorbereid op verschillende situaties. Dat is voor u een hele zorg minder. Uw financiële zekerheid staat in ons advies centraal en een realistisch advies is ons uitgangspunt.

Service en gemak

Zodra het advies tot in detail akkoord is, zorgen wij ervoor dat het ook tot in detail wordt uitgevoerd. Zelf heeft u er nauwelijks omkijken naar. Uw adviseur houdt - als uw vaste aanspreekpunt - de voortgang nauwlettend in de gaten.

Om u volledig van dienst te zijn, regelen wij eventuele afspraken met een makelaar, notaris en/of andere specialisten. Onze afdeling Relatiebeheer overlegt met u een afspraak, zodat u zich daar niet mee bezig hoeft te houden. We nemen al het werk voor u uit handen en zorgen voor een snelle behandeling van uw belangen..

Plan voor het leven

Ook nadat u klant van ons bent geworden, blijven we voor u de relevante ontwikkelingen volgen die van invloed kunnen zijn op uw financiële situatie. Wanneer het nodig blijkt uw financieel plan aan te passen, nemen we contact met u op voor een update of aanpassing van uw Persoonlijk Advies (…)

Voor iedereenDenk niet dat u te jong of te oud bent voor een goed financieel advies. In elke levensfase is het belangrijk om uw zaken zo goed mogelijk te regelen (…). Al deze verschillende situaties eisen een advies op maat. Advies dat onze adviseurs u op een begrijpelijke manier met persoonlijke aandacht geeft."

g. een aan klanten gerichte brief van 20 december 2002 waarin wordt vermeld, ondertekend door [naam2] , [functie] NBG Finance:

“De afgelopen jaren werden de meeste grote sectoren van de wereldeconomie getroffen door de spectaculaire ommekeer in het economisch klimaat. De verslechtering van de wereldeconomie was zelfs nog heviger doordat de (financiële) wereld er niet op was voorbereid (…). Hoewel veel van onze cliënten met een beleggingshypotheek of ander beleggingsproduct reeds positieve resultaten hebben kunnen bereiken, zijn er afhankelijk van het tijdstip ook klanten met negatieve resultaten (…) Ook in deze tijd kunnen wij u kwalitatief adviseren (…). In overleg met de vooraanstaande economische adviseurs menen we te kunnen constateren dat we duidelijk in de positieve richting gaan (…).

h. een e-mail van 11 november 2015 van [naam2] , algemeen [functie] NBG Finance, waarin wordt vermeld:

“Labouchere onderhield intensief contacten met NBG. Eerst via de heer [naam1] en later (nadat de heer [naam1] [functie] werd bij Labouchere) vooral via de heer [naam3] . Zowel de heer [naam1] als de heer [naam3] gaven op regelmatige basis (minstens 6 keer per jaar) presentaties aan onze hypotheekadviseurs. In deze presentaties werd de werking van de software van Labouchere uitgelegd en uitdrukkelijk gewezen op de voordelen van beleggen met geleend geld in het Labouchere product. Zowel de heer [naam1] als de heer [naam3] wisten dat het merendeel van de klanten die via remissiers (waaronder NBG) aangebracht werden, belegden met de overwaarde van hun woning (…).”

5.15.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] in de onderhavige zaak (mede op basis van dezelfde stukken als in de zaken van 3 november 2020) voldoende aangetoond dat Dexia in algemene zin wist of behoorde te weten dat NBG Finance haar klanten regelmatig adviseerde en dat Dexia kan worden verweten dat zij onder de gegeven omstandigheden heeft nagelaten om te controleren of sprake was van verboden advisering bij [appellant] . Nu Dexia de aan deze stukken ontleende citaten en de conclusies die [appellant] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, moet er in rechte van worden uitgegaan dat Dexia wetenschap had of behoorde te hebben van de advisering door NBG Finance.

5.16.

De conclusie luidt dat het beroep van [appellant] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [appellant] , bestaande uit de door hem betaalde inleg (rente, aflossing en kosten) volledig door Dexia moet worden vergoed. Grief 1 in het principaal hoger beroep van [appellant] slaagt en het verweer van Dexia – als ook haar grief (II) in het incidenteel appel – faalt. Gelet op deze uitkomst bestaat voor [appellant] geen belang meer bij een bespreking van de andere grondslag voor het beroep op de billijkheidscorrectie: de vraag of NBG Finance heeft gehandeld als orderremisier. Dit onderdeel blijft daarom onbesproken.

omvang schade

5.17.

Uit het voorgaande volgt dat Dexia schadeplichtig is uit hoofde van de overeenkomst. Dexia heeft in dit verband een beroep gedaan op voordeelstoerekening. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

5.18.

Op grond van voordeelstoerekening (artikel 6:100 BW Pro) behoren genoten voordelen, voor zover dat redelijk is, mede in aanmerking te worden genomen bij de vaststelling van de te vergoeden schade. In de rechtspraak is beslist dat door de schade lijdende partij ontvangen dividenden, fiscale voordelen en het batig saldo in mindering komen op de te vergoeden schade.^[10]De stelplicht en bewijslast van de aan het beroep op voordeelstoerekening ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden liggen in principe bij de aansprakelijke partij, in dit geval Dexia.

5.19.

Uit het door Dexia overgelegde financieel overzicht (productie 1 memorie van antwoord) en de daarbij gevoegde dividendspecificatie blijkt dat Dexia aan [appellant] een bedrag van € 3.473,21 aan dividend heeft uitgekeerd. Volgens Dexia heeft [appellant] daarnaast een fiscaal voordeel genoten van € 869,30 aan ingehouden dividendbelasting en een voordeel van € 1.131,22 aan aftrekbare rente. [appellant] bestrijdt dat de door hem genoten fiscale voordelen in mindering moeten worden gebracht. Nu in de rechtspraak is geoordeeld dat fiscale voordelen wel in mindering mogen worden gebracht op de schade en [appellant] de omvang daarvan niet, althans onvoldoende heeft betwist, heeft als uitgangspunt te gelden dat het bedrag aan fiscale voordelen van in totaal € 2.000,52 in mindering strekt op de door Dexia te vergoeden schade, evenals het bedrag van € 3.473,21 aan genoten dividend. De (ongenummerde) grieven van Dexia in het incidenteel appel slagen op dit punt.

5.20.

Ten aanzien van de verschuldigde wettelijke rente in effectenleasezaken geldt dat de wettelijke rente (slechts) in aanmerking wordt genomen over het nadeel dat na aftrek van de voordeelstoerekening resteert, telkens vanaf de datum waarop de resterende termijnen en restschuld aan Dexia zijn voldaan tot aan de dag van algehele voldoening.^[11]

5.21.

Tussen partijen staat vast dat Dexia op grond van het hofmodel op 18 januari 2012 een bedrag van € 2.833,21, inclusief wettelijke rente tot en met 31 december 2011, aan [appellant] heeft betaald, zodat ook dit bedrag in mindering moet worden gebracht op de schade.

5.22.

Uit het voorgaande volgt dat de terugbetalingsverplichting van Dexia aan [appellant] bestaat uit:

- de inleg van € 13.328,61;

verminderdmet het door [appellant] genoten:

- dividend van € 3.473,21;

- fiscaal voordeel van € 2.000,52;

vermeerderdmet

- de wettelijke rente over het nadeel dat na de voordeelstoerekening resteert (in totaal € 7.854,88) vanaf de datum waarop een desbetreffend gedeelte van de inleg daadwerkelijk aan Dexia is voldaan tot aan de dag van algehele voldoening; plus

- de restschuld van € 305,39 (zijnde de restschuld van € 3.138,60 minus het op 18 januari 2012 reeds uitgekeerde bedrag van € 2.833,21), vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van € 3.138,60 vanaf 14 februari 2005 tot aan 18 januari 2012, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van € 305,39 vanaf 18 januari 2012 tot aan de dag van algehele voldoening.

hypotheekschade

5.23.

[appellant] betoogt dat hij naast de volledige vergoeding van al hetgeen hij uit hoofde van de effectenleaseovereenkomst aan Dexia heeft betaald, ook aanspraak heeft op vergoeding van de financieringskosten verband houdend met het verhogen van zijn hypotheek. Deze kosten zou hij niet hebben gemaakt wanneer Dexia op grond van artikel 41 NR Pro 1999 de door de tussenpersoon aangeboden effectenleaseovereenkomst had geweigerd. Het hof is van oordeel dat de kosten van de hypothecaire financiering niet voor vergoeding in aanmerking komen. Het hof zal uitleggen waarom.

5.24.

De aansprakelijkheid van Dexia tot vergoeding van de financieel nadelige gevolgen van het aangaan van een effectenleaseovereenkomst berust op schending van de zorgplicht vanwege het niet waarschuwen tegen het restschuldrisico en – in geval de effectenleaseovereenkomst tot een onaanvaardbaar zware financiële last leidt – schending van de op haar rustende onderzoeksplicht. Deze zorgplichten strekken er net als artikel 41 NR Pro 1999 toe te voorkomen dat een potentiële particuliere wederpartij, zoals [appellant] , lichtvaardig of met ontoereikend inzicht een effectenleaseovereenkomst sluit, maar hebben niet het afsluiten van een hypothecaire geldlening tot voorwerp. Daarnaast is van belang dat Dexia feitelijk niet betrokken is geweest bij de beslissing van [appellant] – in samenspraak met NBG Finance – om zijn hypotheek te verhogen en daarmee de inleg bij vooruitbetaling te voldoen. Dexia heeft die lening ook niet verstrekt. Naar het oordeel van het hof staat de wijze van financiering van de betaalde inleg van de effectenleaseovereenkomst dan ook in een te ver verwijderd verband tot de schending van de zorgplicht door Dexia bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomst en kan dit gelet op de aard en ernst van het schadeplichtig handelen van Dexia in redelijkheid niet aan Dexia worden toegerekend. Grief 2 in het principaal hoger beroep faalt.

afrekenkoersen

5.25.

[appellant] heeft voorts betoogd dat hij een vordering heeft op Dexia omdat zij hem bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomsten een te hoge aankoopkoers in rekening heeft gebracht. [appellant] baseert zich op het feit dat de AFM Dexia in 2004 een bestuurlijke boete oplegde nadat gebleken was dat Dexia in strijd met artikel 35 Bte Pro 1995 juncto artikel 30, lid 2, NR 1999 regelmatig een opslag had gehanteerd, waardoor niet in alle gevallen tegen de op dat moment geldende beurskoers was afgerekend.

5.26.

Voor de vraag of Dexia tot compensatie van schade is gehouden, volstaat niet de algemene stelling dat afnemers van Dexia daardoor benadeeld zijn. [appellant] moet stellen en onderbouwen dat Dexia jegens hem een onrechtmatige rechtsinbreuk heeft gepleegd met schade tot gevolg. Ook rust op [appellant] in beginsel de verplichting om de omvang van zijn schade te stellen en onderbouwen. [appellant] kan derhalve niet volstaan met een algemene uiteenzetting over de wijze waarop Dexia – op macroniveau – (mogelijk) voordeel heeft kunnen behalen bij de inkoop van aandelen door een opslag te berekenen. [appellant] had moeten toelichten welke vordering hieruit voortvloeit.^[12][appellant] heeft zijn schade op dit punt dus onvoldoende onderbouwd. Grief 4 in het principaal hoger beroep stuit hierop af.

buitengerechtelijke kosten

5.27.

Tot slot is tussen partijen in geschil of [appellant] op Dexia een vordering heeft in verband met door Leaseproces verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. In de rechtspraak is beslist dat de door Leaseproces voor opdrachtgevers zoals [appellant] verrichte werkzaamheden – advisering over de kansen en mogelijkheden van een schikking of procedure in verband met de Duisenberg-regeling, de arresten van het gerechtshof Amsterdam en van de Hoge Raad uit 2009 en de relevante rechtspraak nadien en het opstellen en versturen van de “opt-out” verklaring, een sommatiebrief en brieven ter stuiting van de verjaring – niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Datzelfde geldt ook voor de overige door [appellant] genoemde werkzaamheden, nu ook dat werkzaamheden zijn die moeten worden verricht ter voorbereiding van een procedure en die derhalve onder artikel 6:96 lid 2 BW Pro (oud) en artikel 241 Rv Pro vallen. Met verwijzing naar eerdere rechtspraak van dit hof en de daaraan ten grondslag liggende jurisprudentie oordeelt het hof dat deze werkzaamheden niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen.^[13]Grief 5 in het principaal hoger beroep gaat daarom niet op.

6.De slotsom

in het principaal hoger beroep

6.1.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat het principaal hoger beroep slaagt voor zover dat ziet op de advisering door NBG Finance als cliëntenremisier en dat Dexia nog een bedrag aan [appellant] verschuldigd is. De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd. Het hof zal een gewijzigde verklaring voor recht uitspreken.

6.2.

Dexia zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure bij de rechtbank en het principaal hoger beroep (grief 6 slaagt). De kosten van de procedure bij de kantonrechter aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- salaris gemachtigde € 600,-

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 97,31

- griffierecht €
313,00

totaal verschotten € 410,31

- salaris advocaat € 1.671,00 (1,5 punten x appeltarief II)

6.3.

Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

in het incidenteel hoger beroep

6.4.

Het incidenteel hoger beroep slaagt voor zover dat ziet op het verrekenen van het fiscaal voordeel en faalt voor het overige, zodat Dexia als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep. De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep zullen aan de zijde van [appellant] door het hof worden vastgesteld op € 537,- (1/2 x 1 punt x appeltarief II).

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 1 april 2015, 1 juli 2015 en 9 november 2016 en doet opnieuw recht;

verklaart voor recht dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [appellant] gesloten effectenleaseovereenkomst met contractnummer [nummer] niets meer aan [appellant] verschuldigd is wanneer Dexia heeft voldaan:
- Een bedrag van € 7.854,88, te vermeerderenmet de wettelijke rente telkens vanaf de datum waarop de resterende termijnen daadwerkelijk aan Dexia zijn voldaan tot aan de dag van algehele voldoening;
- Een bedrag van € 305,39, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 3.138,60 vanaf 14 februari 2005 tot aan 18 januari 2012 en vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 305,39 vanaf 18 januari 2012 tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt Dexia in de kosten van de eerste aanleg en het principaal hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 600,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 410,31 voor verschotten en op € 1.671,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen;

veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

veroordeelt Dexia in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] in het incidenteel hoger beroep vastgesteld op € 537,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, B.J. Engberts en W.C. Haasnoot, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 december 2021.

Hoger beroep effectenlease: geen misbruik, billijkheidscorrectie wegens verboden advisering