Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.322.620
zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 10018212
arrest van 17 december 2024
in de zaak van
1.[appellant]
2. [appellante]
die beiden wonen in [woonplaats]
die hoger beroep hebben ingesteld
en bij de kantonrechter optraden als gedaagden
hierna samen (in mannelijk enkelvoud): de afnemer
advocaat: mr. J.B. Maliepaard
tegen
Dexia Nederland B.V.
die is gevestigd in Amsterdam
en bij de kantonrechter optrad als eiseres
hierna: Dexia
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
[appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, (hierna: de kantonrechter) op 3 november 2022 tussen partijen heeft uitgesproken (hierna: het bestreden vonnis). Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep
- de memorie van grieven
- de memorie van antwoord
- de brief met nadere producties van de afnemer.
1.2.
Dexia heeft in hoger beroep als productie een memorandum overgelegd. Het hof stelt vast dat deze productie geen bewijsstuk of productie is in de zin van artikel 1.2 aanhef en onder c van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (LPR), maar een uitgebreid processtuk, met een uitvoerige toelichting op de standpunten van Dexia, onder verwijzing naar tal van bijlagen die bij deze productie zijn gevoegd. Voor het indienen van een dergelijk processtuk, naast de memorie die de verweren en de standpunten van Dexia bevat, bestaat geen ruimte. Op dit processtuk wordt daarom geen acht geslagen.
1.3.
Op 20 november 2024 heeft een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
2.De kern van de zaak
2.1.
Deze zaak gaat over een effectenleaseovereenkomst (hierna: de effectenleaseovereenkomst) die via een tussenpersoon tot stand is gekomen tussen Dexia en de afnemer. Centraal staat de vraag of de afnemer door de tussenpersoon is geadviseerd terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door de afnemer geleden schade volledig te vergoeden. Dexia heeft een verklaring voor recht gevorderd dat Dexia met betrekking tot de effectenleaseovereenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en niets meer aan de afnemer is verschuldigd, alsmede een veroordeling van de afnemer in de proceskosten.
2.2.
Bij de kantonrechter heeft de afnemer geen conclusie van antwoord genomen en is zijn vervolgens gedane verzoek om een mondelinge behandeling afgewezen; de afnemer heeft dus geen verweer gevoerd. De kantonrechter heeft de vorderingen van Dexia vervolgens als onbetwist toegewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de toegewezen vorderingen alsnog worden afgewezen. De afnemer heeft aangevoerd dat NBG Finance bij de totstandkoming van de overeenkomst zonder vergunning heeft geadviseerd en dat Dexia dat wist of behoorde te weten.
3.Het oordeel van het hof
Feiten
3.1.
De afnemer heeft met (een rechtsvoorganger van) Dexia een effectenleaseovereenkomst gesloten (genaamd Capital Effect Vooruitbetaling) met datum 2 januari 2001 en nummer [nummer1] , met een leasesom van € 54.422,40 en een looptijd van 240 maanden (hierna: de effectenleaseovereenkomst). Bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst is NBG Finance B.V. (hierna: NBG Finance) als tussenpersoon opgetreden. De afnemer heeft een bedrag van € 10.884,60 vooruitbetaald en daarnaast één maandtermijn betaald.
3.2.
De effectenleaseovereenkomst is tussentijds geëindigd. Daarbij is, zo blijkt ook uit de door Dexia overgelegde eindafrekening (van 3 januari 2006), een restschuld ontstaan van € 4.422,28. De afnemer heeft die restschuld betaald. Blijkens het door Dexia overgelegde financieel overzicht heeft de afnemer € 2.138,84 aan dividend ontvangen en heeft hij een fiscaal voordeel genoten van € 589,72.
3.3.
Vanaf omstreeks medio 2002 zijn de effectenleaseproducten van Dexia onderwerp geweest van meerdere juridische procedures. Onder meer door het aanbieden van het zogenaamde "Dexia Aanbod" en door de zogenaamde “Duisenberg regeling” heeft Dexia geprobeerd de geschillen met haar afnemers minnelijk te regelen. Op 25 januari 2007 heeft het gerechtshof Amsterdam de “Duisenberg regeling” verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM). De afnemer heeft door middel van een zogenaamde “opt-out-verklaring” verklaard niet aan die regeling gebonden te willen zijn.
3.4.
Dexia heeft op 13 januari 2012 een bedrag van € 3.855,51 aan de afnemer betaald, zijnde twee derde deel van de restschuld van de effectenleaseovereenkomst vermeerderd met de wettelijke rente.
3.5.
Tussen partijen staat vast dat NBG Finance niet beschikte over een vergunning voor het geven van beleggingsadvies.
Advisering NBG Finance en wetenschap Dexia
3.6.
De afnemer heeft aangevoerd dat Dexia niet aan haar verplichtingen jegens hem heeft voldaan omdat de afnemer is geadviseerd door NBG Finance en Dexia hiervan wist althans behoorde te weten.
3.7.
Tussen partijen staat vast dat de effectenleaseovereenkomst tussen Dexia en de afnemer tot stand is gekomen door tussenkomst van NBG Finance die als bemiddelaar optrad. Daarmee is NBG Finance bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van (het destijds geldende) artikel 1b onder 1 Wte (oud).
3.8.
Een effectenbemiddelaar die mogelijk cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling, wordt ook cliëntenremisier genoemd. NBG Finance had geen vergunning zoals bedoeld in artikel 7 lid 1 Wte Pro (oud), om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden. Zij kon echter aanspraak maken op de generieke vrijstelling van artikel 12 lid 1 Vrijstellingsregeling Pro Wte (oud) om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling zoals Dexia, die zelf over een vergunning beschikte. De reden van deze vrijstelling was dat de instelling bij wie de cliënt werd aangebracht, zelf al aan toezicht was onderworpen, dan wel daarvan was vrijgesteld. Het stond NBG Finance als cliëntenremisier niet vrij om zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Dexia’s andersluidende betoog dat het geven van beleggingsadvies in combinatie met het aanbrengen van cliënten naar Europees recht niet vergunningplichtig was, slaagt niet. [1] Artikel 41 van Pro de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (en voorheen artikel 25 van Pro de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995) verbood Dexia om een effectenleaseovereenkomst met een klant aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur was opgetreden. Deze laatste omstandigheid – het contracteren in weerwil van dit verbod – moet Dexia in een dergelijk geval bij de toepassing van artikel 6:101 BW Pro zwaar worden aangerekend. Bij effectenleaseovereenkomsten die op deze manier tot stand zijn gekomen, is de inhoud van het advies niet meer van belang, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de klant in het aan te schaffen product. Dexia had de klant immers hoe dan ook moeten weigeren. De billijkheid eist dan in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last vormden. [2]
3.9.
Kortom, voor de beantwoording van de vraag of Dexia in strijd met haar verplichtingen heeft gehandeld en haar vergoedingsplicht geheel in stand blijft, moet worden beoordeeld of: (i) de klant voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst door NBG Finance in de uitoefening van haar bedrijf is geadviseerd, en (ii) of Dexia dit wist of behoorde te weten.
3.10.
Het hof verwijst verder voor het toepasselijke juridisch kader naar de arresten van de Hoge Raad van 10 juni 2022 en 9 juni 2023. [3] In het bijzonder heeft de Hoge Raad in deze arresten geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon dient te worden gevonden door vast te stellen van welke – als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren – activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht. [4] De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald: [5]
- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;
- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;
- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;
- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);
- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.
Verder heeft de Hoge Raad (nader) overwogen dat voor de beoordeling of de tussenpersoon een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden, van belang is of de tussenpersoon al dan niet (i) heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer, (ii) ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product, (iii) naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product heeft geadviseerd. Maar ook als deze omstandigheden in een concreet geval niet worden vastgesteld, bestaat de mogelijkheid dat de tussenpersoon een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. Hoewel een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, gaat de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten. [6]
3.11.
In de onderhavige zaak heeft de afnemer een concrete uiteenzetting gegeven van de wijze waarop NBG Finance in dit geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst, onder randnummers 7-21 (“Feiten van de zaak”) van de memorie van grieven. De stellingen van de afnemer komen, samengevat, op het volgende neer. De afnemer heeft een of meerdere persoonlijke gesprekken gevoerd met een medewerker van NBG Finance. Daarbij is besproken dat de afnemer (extra) vermogen wenste op te bouwen, met welk doel, en welke middelen de afnemer daarvoor beschikbaar zou hebben. Naar aanleiding hiervan is de afnemer door de medewerker van NBG Finance geadviseerd om een specifiek effectenleaseproduct van Dexia af te nemen. Dit product was volgens de NBG Finance medewerker geschikt voor de situatie van de afnemer. De afnemer heeft op het advies van de medewerker van NBG Finance vertrouwd en heeft dit advies opgevolgd. Vervolgens is de afnemer de effectenleaseovereenkomst aangegaan, aldus de afnemer.
3.12.
De aldus jegens de afnemer gevolgde gestelde handelwijze van NBG Finance stemt volgens de afnemer overeen met de gebruikelijke werkwijze van tussenpersonen in het algemeen, die blijkt uit de door hem overgelegde stukken. Daarbij gaat het met name om:
- i) het jaarverslag van Bank Labouchere, rechtsvoorganger van Dexia, van 1997 waarin staat dat de leaseproducten van Bank Labouchere zijn ontwikkeld voor distributie door onafhankelijke intermediairs en gericht zijn op spaarders en beleggers die behoefte hebben aan persoonlijk advies door een onafhankelijke intermediair;
- ii) verschillende teksten van de website van Dexia (Bank Labouchere) waaruit blijkt dat de effectenleaseproducten worden aangeboden via intermediairs die deskundig en persoonlijk financieel advies geven en worden getraind en begeleid door Dexia;
- iii) een memo dat door Dexia is opgesteld, waaruit blijkt dat de werkzaamheden van de tussenpersonen zelden beperkt bleven tot het aanbrengen van klanten bij een effecteninstelling maar dat doorgaans daarnaast sprake was van het geven van beleggingsadvies;
- iv) een artikel uit het Financieel Dagblad van 22 april 1998 waarin directeur Bierman van Bank Labouchere wordt aangehaald, die verklaart dat tussenpersonen, via welke Bank Labouchere effectenleaseproducten afzet, gecertificeerd zouden moeten worden omdat zij (soms verkeerd) adviseren;
- v) een interview met de directeur verkoop beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift “Het effect van Spaar Select” van Spaar Select (uit 2000) waaruit blijkt dat Dexia bewust gebruik maakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien.
3.13.
Wat betreft de gebruikelijke werkwijze van tussenpersoon NBG Finance in het bijzonder, heeft de afnemer onder meer nog gewezen op:
- i) de website van NBG Finance (uit 1999) die over haar werkwijze vermeldt dat zij persoonlijk advies op maat geeft op basis van een zorgvuldig in kaart gebrachte financiële situatie van de klant en zijn wensen;
- ii) een brief van een directeur van NBG Finance (de heer [naam1] ) van 20 december 2002 waarin deze ingaat op recente marktontwikkelingen en schrijft: “Ook in deze tijd kunnen wij u kwalitatief adviseren”;
- iii) de verklaring van een voormalig werknemer van NBG Finance (de heer [naam2] ) met de strekking dat adviseurs van NGB Finance effectenleaseproducten door middel van persoonlijke advisering afsloten, na een persoonlijk gesprek met de klant waarin diens situatie en wensen in kaart werden gebracht en waarbij (vaak) een persoonlijk financieel plan werd opgesteld;
- iv) een e-mail van een directeur van NBG Finance (de heer [naam1] ) dat Dexia intensief contact met NBG Finance onderhield en onder meer adviseurs uitleg en rekensoftware verschafte.
3.14.
Dexia heeft de stellingen van de afnemer over de wijze waarop NBG Finance in dit geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst, slechts in algemene zin betwist. Dexia is in de memorie van antwoord niet ingegaan op de in 3.12 genoemde stukken over de werkwijze van tussenpersonen in het algemeen. De verwijzing bij memorie van antwoord naar het Memorandum is vergeefs op grond van hetgeen het hof daarover reeds in rov. 1.2 heeft overwogen. Wat betreft de stellingen van de afnemer over de vaste werkwijze van NBG Finance als tussenpersoon, heeft Dexia aangevoerd dat deze werkwijze veelvuldig was beperkt tot het doen van algemene aanprijzingen zonder advisering, zodat Dexia ook niet wist of behoefde te weten dat werd geadviseerd en ook geen aanleiding had daarnaar verder onderzoek te doen. Op de in 3.13 genoemde stukken is Dexia wel specifiek ingegaan.
3.15.
Dexia heeft betwist dat de in 3.13 onder (i) genoemde boodschap in 1999 op de website van NBG Finance stond (en overigens dat NBG Finance toen een website had). Voor het overige heeft Dexia de inhoud van de hiervoor in 3.13 onder (i) – (iv) genoemde documenten niet betwist; wel de uitleg en betekenis ervan.
3.16.
Wat betreft de in 3.13 onder (i) genoemde (pagina van een) website (afkomstig uit een archief van webpagina’s) heeft Dexia bij de mondelinge behandeling in hoger beroep voor het eerst aangevoerd dat de datering daarvan, in 1999, niet klopt. Bij doorklikken op die door de afnemer overgelegde pagina naar een andere pagina op de site van NBG Finance, staat op die laatste pagina volgens Dexia dezelfde datum, die niet kan kloppen omdat die betrekking heeft op een situatie van een veel latere datum, van na het aangaan van de effectenleaseovereenkomst. Daarnaast werd volgens Dexia het lettertype niet in 1999 gebruikt. Daarop baseert Dexia haar betwisting dat de website in 1999 niet bestond, althans niet de inhoud had die staat op de afdruk die de afnemer heeft overgelegd. Dexia heeft verder (naar het hof aanneemt, subsidiair, voor het geval de hierboven genoemde betwisting niet slaagt) opgemerkt dat de tekst van de website van NBG Finance slechts getuigt van de ambities van NBG Finance, niet van de realiteit. De afnemer heeft bij de mondelinge behandeling desgevraagd ondubbelzinnig toegestemd in het alsnog betrekken in de rechtsstrijd van de betwisting dat de website van NGB Finance in 1999 bestond en luidde zoals de afnemer stelt.
Het verweer van Dexia slaagt niet. Dat een andere pagina (waarnaar wordt doorgeklikt) een datum geeft die volgens Dexia niet klopt en het lettertype volgens Dexia niet uit 1999 is, is bij gebrek aan nadere onderbouwing van dit verweer, door bijvoorbeeld een verklaring van een deskundige, onvoldoende om aan te nemen dat de webpagina die de afnemer heeft overgelegd en die ook volgens Dexia een datum in 1999 toont, niet uit 1999 komt. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen. Wat betreft de uitleg en betekenis van de tekst op de website, heeft Dexia niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat deze tekst de algemene werkwijze van NBG Finance ten tijde van het aangaan van de effectenleaseovereenkomst correct weergeeft. Daaraan doet niet af dat de werkwijze niet in alle gevallen steeds gevolgd is zoals op de website beschreven. Overigens is de website, zoals uit het hiernavolgende blijkt, niet van beslissende betekenis, omdat ook zonder die onderbouwing van de stelling van de afnemer reeds op grond van de in dit arrest genoemde overige onderbouwing dezelfde conclusie wordt bereikt.
3.17.
Over de in 3.13 onder (ii) genoemde brief van de heer [naam1] van 2002 heeft Dexia aangevoerd dat deze slechts algemeenheden bevat en niet ondersteunt dat aan de afnemer vergunningplichtig advies is gegeven. Naar het oordeel van het hof volgt uit de brief (“Ook in deze tijd kunnen wij u kwalitatief adviseren”) echter wel hoe NBG Finance zelf haar activiteiten zag: als advisering.
3.18.
Dexia leest in de in 3.13 onder (iii) genoemde verklaring van de heer [naam2] niet dat altijd dezelfde werkwijze werd gevolgd, maar heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat uit die verklaring volgt dat de gebruikelijke werkwijze inhield dat de situatie en wensen van de klant in beeld werden gebracht, waarna in bepaalde situaties een aandelenleaseproduct werd geadviseerd. Dat niet altijd (een aandelenleaseproduct) werd geadviseerd doet niet af aan de strekking van de verklaring dat doorgaans werd geadviseerd.
3.19.
Ten aanzien van de in 3.13 onder (iv) genoemde verklaring van de heer [naam1] heeft Dexia terecht opgemerkt dat de aan de directeur voorgelegde vragen daarin ontbreken en dat de directeur niet verklaart dat Dexia wist van vergunningplichtige advisering. Dat doet naar het oordeel van het hof echter niet af aan de hierboven weergegeven strekking van de verklaring dat sprake was van intensief contact tussen Dexia en NBG Finance, welke strekking volgens de afnemer verder onderbouwt dat Dexia wist van de werkwijze van NBG Finance.
3.20.
Voorop staat dat de door de afnemer geschetste betrokkenheid van NBG Finance bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst, indien deze komt vast te staan, in het licht van de uitspraak van de Hoge Raad van 10 juni 2022 moet worden gekwalificeerd als advisering. Het hof verwerpt daarmee het verweer van Dexia dat de door de afnemer gestelde betrokkenheid niet als advisering in de zin van artikel 41 Nadere Pro Regeling 1999 kan worden aangemerkt.
3.21.
Naar het oordeel van het hof volgt uit de door de afnemer overgelegde stukken over de advisering door tussenpersonen in het algemeen en door NBG Finance in het bijzonder, ook als daarbij de website van NBG Finance niet wordt betrokken, voldoende dat NBG Finance een gebruikelijke werkwijze had die aansluit bij de concrete stellingen van de afnemer over hoe NBG Finance in zijn geval heeft gehandeld. Daarmee heeft de afnemer zijn stelling dat er is geadviseerd voldoende gemotiveerd onderbouwd. Het had op de weg van Dexia gelegen om concreet aan te voeren en toe te lichten dat en op welke wijze in onderhavig geval is afgeweken van die gebruikelijke werkwijze. Het in algemene bewoordingen geformuleerde verweer dat NBG Finance zich in veel zaken onthield van het geven van advies, is daartoe onvoldoende. De stelling van Dexia dat hiermee een verzwaarde stelplicht op Dexia komt te liggen, waaraan zij onmogelijk zou kunnen voldoen, wordt door het hof verworpen. Gelet op hetgeen partijen in deze zaak hebben aangevoerd en de hiervoor aangehaalde stukken, komt het hof tot de conclusie dat Dexia ermee bekend was dat in het kader van de gebruikelijke werkwijze van NBG Finance op grote schaal advies werd verleend aan de cliënten die NBG Finance als remisier vervolgens bij Dexia aanbracht als afnemers van effectenleaseproducten. Het had daarom in het kader van de verplichtingen van Dexia ingevolge artikel 41 Nadere Pro Regeling 1999 op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer navraag te doen bij NBG Finance wat de aard van de betrokkenheid van NBG Finance was geweest. Zo had Dexia kunnen en moeten beoordelen of zij de effectenleaseovereenkomst met de afnemer kon en mocht aangaan. Anders dan Dexia betoogt, kon het inwinnen van deze informatie redelijkerwijs van haar verlangd worden omdat deze zich wel degelijk in haar domein bevond. Dexia heeft een dergelijk onderzoek kennelijk niet verricht, althans zij heeft hieromtrent niets gesteld. De gevolgen van dit nalaten, dat meebrengt dat Dexia in onderhavige zaak nu kennelijk niet meer in staat is om te onderbouwen dat er geen advies is verleend, komen voor risico van Dexia.
3.22.
Gelet op het voorgaande heeft Dexia niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat de afnemer voorafgaand aan het sluiten van de effectenleaseovereenkomst een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van die overeenkomst heeft gekregen van NBG Finance in de uitoefening van haar bedrijf. Dit neemt het hof dan ook als vaststaand aan; aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Dit betekent dat de afnemer de effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door NBG Finance die daarbij de reikwijdte van haar vrijstelling van de vergunningplicht heeft overschreden.
3.23.
Wat betreft de vraag of Dexia bij het sluiten van de effectenleaseovereenkomst wist dat sprake was van deze advisering door NBG Finance of dit behoorde te weten, heeft het hof hiervoor al overwogen dat Dexia ermee bekend was dat in het kader van de gebruikelijke werkwijze van NBG Finance advies werd verleend aan potentiële klanten en dat het daarom op de weg van Dexia had gelegen om bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst navraag te doen bij NBG Finance om te beoordelen of er al dan niet was geadviseerd. Indien Dexia al niet wist dat de afnemer door NBG Finance was geadviseerd, dan had zij dus behoren te weten dat NBG Finance de afnemer had geadviseerd, in de zin dat deze een gepersonaliseerde aanbeveling had gekregen van NBG Finance tot het aangaan van de effectenleaseovereenkomst. Voor bewijslevering op dit punt is dan ook geen plaats.
3.24.
Deze conclusie, dat Dexia wist of moest weten van de advisering door NBG Finance, sluit aan bij de conclusie van dit hof in vele eerdere zaken waarbij sprake was van een effectenleaseovereenkomst bij de totstandkoming waarvan NBG Finance als tussenpersoon optrad en partijen, voor het overgrote deel, zich op dezelfde stukken hebben beroepen en dezelfde stellingen en weren hebben aangevoerd. Kleine verschillen (in de overgelegde stukken) in de onderhavige zaak leiden niet tot een ander oordeel, ook als de website van NBG Finance buiten beschouwing wordt gelaten. Het hof wijst onder meer op zijn arresten van 14 december 2021, [7] 26 maart 2024, [8] 30 april 2024 [9] en 17 september 2024 [10] en neemt de daarin bereikte conclusie over.
3.25.
Gelet op het voorgaande heeft Dexia bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer in strijd gehandeld met artikel 41 van Pro de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999. Het hof ziet voorgaande overwegingen en conclusies bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 9 juni 2023. [11] In dit geval eist de billijkheid daarom dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, voor zowel de (eventuele) restschuld van de afnemer als voor de door deze betaalde rente, aflossing en kosten. Het beroep op eigen schuld gaat dan ook niet op.
De conclusie
3.26.
Het hoger beroep van de afnemer slaagt. Omdat Dexia in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten van de afnemer zowel in het hoger beroep als bij de kantonrechter veroordelen. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. [12]
3.27.
De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
4.De beslissing
Het hof:
4.1.
vernietigt het bestreden vonnis en beslist opnieuw rechtdoende als volgt;
4.2.
wijst de vorderingen van Dexia af;
4.3.
veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van de afnemer tot aan de uitspraak van de kantonrechter:
€ 249,- aan salaris van de advocaat van de afnemer (1 procespunt x tarief € 249,-);
en tot betaling van de volgende proceskosten van de afnemer in hoger beroep:
€ 343,- aan griffierecht;
€ 125,86 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Dexia;
€ 2.428,- aan salaris van de advocaat van de afnemer (2 procespunten x appeltarief II);
4.4.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.P. Oosterhoff, M. Aksu en A.J.J. van Rijen, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 december 2024.