ECLI:NL:GHARL:2021:4410

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.268.591/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 121523)

arrest van 4 mei 2021

in de zaak van

Ben Effectief B.V.,

gevestigd te Bemmel,

appellante,

bij de rechtbank: eiseres,

hierna:
BE,

advocaat: mr. W.I. Koelewijn, die kantoor houdt te Utrecht,

tegen

Gemeente Hoogeveen,

gevestigd te Hoogeveen,

geïntimeerde,

bij de rechtbank: gedaagde,

hierna:
de gemeente,

advocaat: mr. R.D. Lubach, die kantoor houdt te Arnhem.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 juni 2020 hier over.

1.2

Op grond van het genoemde tussenarrest heeft op 25 maart 2021 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.

1.3

Ter voorbereiding op deze comparitie heeft BE de processtukken overgelegd. Tijdens de comparitie heeft BE nog een ontbrekend processtuk overgelegd en hebben partijen akte gevraagd van enkele aanvullende stukken.

1.4

Vervolgens heeft het hof een datum voor arrest bepaald.

2.Waar gaat deze zaak over?

2.1

Het gaat in deze zaak om de vraag of de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld rond het vertrek op 21 juli 2017 van de bewoners van twee locaties van BE voor beschermd wonen. Bij het antwoord op deze vraag gaat het hof uit van de volgende feiten.

2.2

BE verleende vanaf 2009 tot en met 2017 langdurige zorg en woonbegeleiding aan jongeren en (jong)volwassenen met psychische en psychosociale problematiek, al dan niet gecombineerd met verslavingsproblematiek. Aanvankelijk had BE locaties in Nunspeet en Hoogeveen, vanaf juni 2017 alleen in Hoogeveen. In Hoogeveen had BE twee panden, één aan de Grote Kerkstraat 42 en één aan ’t Haagje 131. In het pand aan de Groote Kerkstraat woonden vijf bewoners, drie met een indicatie op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo), waarvan twee met de indicatie ‘beschermd wonen’ en twee met een indicatie op grond van de Wet langdurige zorg (Wlz). In het pand aan ’t Haagje woonden zes bewoners, drie met een Wmo-indicatie en drie met een Wlz-indicatie. Daarnaast had BE in Hoogeveen ambulante cliënten met een Wmo-indicatie. De cliënten met een

Wmo-indicatie ontvingen een Persoons Gebonden Budget (PGB) van de gemeente.
De gemeente en BE hebben op 6 september 2016 een convenant ondertekend waarin afspraken zijn vastgelegd, die als doel hebben dat zoveel mogelijk wordt voorkomen dat cliënten van BE overlast veroorzaken in de publieke ruimte. Het convenant voorziet onder meer in een halfjaarlijks overleg waarin een overzicht van eventuele klachten en meldingen over cliënten van BE die bij de gemeente zijn binnengekomen zullen worden besproken.

2.3

De (indirect) bestuurders van BE zijn mevrouw [A] ( [A] ) en haar echtgenoot de heer [B] ( [B] ).

2.4

In een brief van 18 juli 2017 aan [B] heeft mevrouw [C] ( [C] ) van de gemeente geschreven dat zij en haar collega [D] ( [D] ) die dag naar aanleiding van een binnengekomen klacht een bezoek hebben gebracht aan de Locatie Grote Kerkstraat. De klacht betrof volgens de brief ‘
Onder andere:- Te weinig begeleiders aanwezig of zelfs geen begeleiding- Geen dagbesteding- HBV en EHBO zijn verlopen- Slaapdiensten niet bemand- Beveiligingsbedrijf die ’s avonds toezicht houdt en die geen ervaring hebben in begeleiding.’
[C] schreef verder onder meer:
‘
Op grond van het voorstaande willen wij binnen 24 uur reactie van u ontvangen op het bovenstaande, alsmede willen wij een actieplan zien waarin staat hoe u bovenstaande zaken heeft opgelost. Voldoet het actieplan niet aan onze eisen, dan zullen wij alle indicaties vanuit de Wmo per direct intrekken op basis van artikel2.3.10 lid 1cWmo in samenhang met artikel2.3.6 lid 2cWmo en lid 3 in samenhang met artikel2.1.3 lid 2cWmo.’
[C] nodigde [B] uit voor een gesprek op 19 juli 2017 (de dag daarna dus) om

16:00 uur.

2.5

BE heeft op 19 juli 2017 een brief naar de gemeente gestuurd, waarin zij reageert op de brief van de gemeente van 18 juli 2017. Diezelfde dag heeft BE een aanvullende brief aan de gemeente gestuurd.
Vervolgens vond op 19 juli 2017 tussen [A] en [B] enerzijds en [C] en [D] anderzijds een gesprek plaats. De gemeente heeft van dit gesprek een verslag gemaakt.

In het verslag is vermeld dat de gemeente uiterlijk op 20 juli 2017 om 11:00 uur een aantal stukken van BE wil ontvangen. [C] heeft dat bevestigd in een e-mailbericht van

20 juli 2017 aan [B] , waarin zij schreef dat ‘
wanneer de gegevens niet volledig zijn of voldoen aan onze eisen, wij ons genoodzaakt zien om de indicaties per direct te beëindigen (…)’.

2.6

[D] en [C] hebben een rapport opgemaakt over hun bevindingen bij de locaties aan de Grote Kerkstraat en ’t Haagje in de late avond en nacht van 19 op

20 juli 2017. Hun bevindingen komen erop neer dat zij geen personeel hebben waargenomen in of bij de locatie ’t Haagje en dat zij bij de locatie Grote Kerkstraat alleen een medewerker van beveiligingsbedrijf NAVA security hebben aangetroffen. Bij die locatie staat die medewerker tot diep in de nacht met enkele bewoners buiten.

2.7

[D] heeft op 20 juli 2017 op grond van artikel 5.16 en 5.20 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en artikel 6.1 lid 2 Wmo kopieën van de op de locaties

Grote Kerkstraat 42 en ’t Haagje 131 aanwezige administratie gevorderd. Volgens de schriftelijke vordering is uit het voorlopig onderzoek ‘
gerede twijfel over de besteding/kwaliteit m.b.t. PGB-gelden/de kwaliteit van zorg’ gebleken. De administratie is ook aan [D] overhandigd.

2.8

In een e-mailbericht van 20 juli 2017 om 17:15 uur aan [B] liet [C] weten dat de gevorderde berichten zouden worden meegenomen in het onderzoek en dat de volgende dag een update zou worden gegeven.

2.9

Op 21 juli 2017 zijn medewerkers van de gemeente naar de beide locaties van BE gegaan. Ze hebben de aanwezige cliënten meegedeeld dat de gemeente de Wmo-indicaties voor het verblijf bij BE zou intrekken en dat de gemeente het Leger des Heils bereid had gevonden om de zorg voor alle cliënten, waaronder de cliënten met een Wlz-indicatie, over te nemen. De gemeente had geregeld dat de cliënten met taxibusjes naar de locatie van het Leger des Heils konden verhuizen. De cliënten ontvingen een op 21 juli 2017 gedateerde brief van de gemeente, waarin onder meer het volgende was vermeld:
‘
De gemeente Hoogeveen heeft de afgelopen tijd signalen en klachten ontvangen over de zorgverlening door BenEffectief aan de bewoners op de locaties aan de Grote Kerkstraat en 't Haagje in Hoogeveen.

Dit heeft ertoe geleid dat wij onderzoek hebben gedaan naar deze signalen en klachten. De uitkomst is dat wij vandaag bij u op locatie aanwezig zijn.

Als gemeente gaat onze eerste zorg uit naar u, de cliënt. Wij vinden het belangrijk dat u de zorg en begeleiding geboden krijgt die u nodig heeft. Momenteel hebben wij geen vertrouwen in de professionele zorgverlening die BenEffectief u moet bieden. Daarom heeft de gemeente Hoogeveen besloten dat het beter is dat de bewoners met een Beschermd Wonen-indicatie verhuizen naar een locatie van een andere zorgaanbieder, het Leger des Heils.

We begrijpen dat dit voor veel onduidelijkheid en onrust zorgt, maar uw gezondheid en veiligheid staat voorop. De gemeente Hoogeveen ziet geen andere mogelijkheid dan op korte termijn deze actie te ondernemen.’
De medewerkers van BE ontvingen een vrijwel gelijkluidende brief.
Alle cliënten, op één cliënt met een Wlz-indicatie na, hebben de locaties op 21 juli 2017 verlaten. De gemeente heeft op haar kosten een verhuisbedrijf ingeschakeld om ook kort na het vertrek van de bewoners hun huisraad te verhuizen.

2.1

Uit een rapport van de Inspectie voor de Gezondheidszorg van 7 september 2017 (de Inspectie) volgt dat de gemeente op 19 juli 2017 aan de Inspectie melding heeft gemaakt van haar onderzoek naar de kwaliteit van de zorg in de beide locaties van BE. Over de contacten tussen de gemeente en de Inspectie op 20 en 21 juli 2017 wordt in het rapport het volgende vermeld:
‘
Op 20 juli 2017 om 17.37 uur werd de inspectie in kennis gesteld dat de onderzoeksresultaten van de gemeente van dien aard waren dat de gemeente voornemens was de Wmo-indicaties in te trekken. Ook werd de inspectie geïnformeerd dat het

Leger des Heils bereid was gevonden om alle cliënten, inclusief de op grond van de Wlz in zorg zijnde cliënten, over te nemen.

Op 21 juli 2017 om 11.32 uur werd de inspectie door de gemeente in kennis gesteld dat er op dezelfde dag om 13.30 uur de ontruiming zou plaatsvinden en dat er voor de Wlz-cliënten ook een alternatief zorgaanbod was geregeld. De inspectie heeft aangegeven dat ze tot dat moment geen onderzoek hadden gedaan bij BenEffectief en daarom geen oordeel konden geven over de kwaliteit van zorg; derhalve kon ook niet worden vastgesteld dat er sprake was van onverantwoorde zorg. Gelet op de situatie zoals die zich toen ontwikkelde is de inspectie voor een onaangekondigd bezoek naar de locatie afgereisd. Hierover werd vooraf de Wmo-toezichthouder in kennis gesteld. De inspectie was vanaf15.00 uur op de locatie aanwezig.’

2.11

In een brief van 21 juli 2017 aan BE heeft de gemeente onder meer geschreven dat het actieplan onvoldoende is. Onder het kopje conclusie schrijft de gemeente:
‘Als gemeente gaat onze eerste zorg uit naar de cliënten. Wij vinden het belangrijk dat zij de zorg en begeleiding krijgen die ze nodig hebben. Wij hebben geen vertrouwen in de professionele zorgverlening die BenEffectief B.V. hen moet bieden. Daarom heeft de gemeente Hoogeveen besloten om de Wmo-indicaties en de Beschermd Wonen indicaties van de individuele cliënten te gaan intrekken. Dit is in lijn met de aankondiging die wij u via

e-mail hebben verzonden op dinsdag 18 juli 2017 om 16.13 uur.

De formele uitvoering hiervan vindt volgende week plaats, met

inachtneming van de opzegtermijn.

Op vrijdag 21 juli 2017 hebben wij actie ondernomen om de cliënten die zorg en begeleiding te garanderen die zij nodig hebben:

• De bewoners met een Beschermd Wonen indicatie verhuizen naar

een locatie van een andere zorgaanbieder.

• Ook de cliënten met een begeleidingsindicatie vanuit de Wmo gaan

over naar deze andere zorgaanbieder.

Voor de volledigheid informeren wij u dat de cliënten met een WLZ-indicatie met instemming van het Zorgkantoor ook verhuizen naar een andere locatie. Voor meer informatie hierover kunt u contact opnemen met het Zorgkantoor.’

2.12

De gang van zaken op 21 juli 2017 heeft de aandacht getrokken van de lokale en regionale pers en van ‘Hart van Nederland’. In het Dagblad van het Noorden werd wethouder [E] van de gemeente geïnterviewd. De wethouder zei onder meer:
“
Er was te weinig personeel. Bewoners werden daarom aan hun lot overgelaten. In de nacht was er nauwelijks, en soms zelfs helemaal, geen toezicht. We hebben daarom besloten om direct in te grijpen voordat zich ernstige incidenten voordoen’.
Dit citaat is aangehaald op de site van Hart van Nederland.

2.13

De gemeente heeft voor alle cliënten van BE met een PGB op grond van de Wmo bij besluit van 25 juli 2017 de eerdere beschikking herzien, in die zin dat met het toegekende PGB per 25 juli 2017 met een overgangsperiode van één maand geen zorg meer mag worden ingekocht bij BE, waarbij voor de duur van de overgangsperiode zorg in natura door het Leger des Heils wordt verstrekt.
In de motivering van deze beschikking is het volgende vermeld:
‘
De kwaliteit van zorg via BenEffectief B.V. is onvoldoende en de veiligheid is in het geding. Dit blijkt er onder andere uit:

• dat er niet voldoende begeleiding overdag en in de nachtelijke uren aanwezig is (op werkdagen en in de weekenden)

• dat er onvoldoende dagdelen dagbesteding aan de cliënten wordtgeboden

• dat de slaapdiensten onvoldoende bemenst zijn

• dat beveiligingsbedrijf Nava Security de zorg en begeleiding niet op een professionele en verantwoorde wijze uitvoert

• daarnaast biedt één begeleider / slaapdienstmedewerker / nachtdienstmedewerker op drie locaties onvoldoende zorg en veiligheid

• de weekroosters van BenEffectief B.V. geven onvoldoende beeld over de contactmomenten met u als cliënt

• de toezichthouders/handhavers Wmo van de gemeente Hoogeveen hebben op locatie geconstateerd dat de medicijnkast niet kan worden afgesloten. Ook is er geen medicijnprotocol, alleen een "werkwijze medicijnen".’
De gemeente heeft op 4 augustus 2017 een geanonimiseerde versie van deze beschikking naar de advocaat van BE gestuurd.

2.14

Op 9 april 2019 heeft de gemeente, op verzoek van de advocaat van BE, de beschikkingen van 25 juli 2017 naar BE gestuurd. BE heeft alsnog bezwaar gemaakt tegen elf beschikkingen. Nadat zij niet-ontvankelijk is verklaard vanwege de overschrijding van de bezwaartermijn, heeft BE beroep ingesteld bij de rechtbank Noord-Nederland, afdeling bestuursrecht. De rechtbank Noord-Nederland heeft bij uitspraak van 24 juli 2020 het beroep ongegrond verklaard. Volgens de rechtbank is geen sprake van een verschoonbare termijnoverschrijding.

3.3. De vordering van BE en de beslissing van de rechtbank en van het hof

3.1

BE heeft gevorderd in eerste aanleg en in hoger beroep dat voor recht wordt verklaard dat de gemeente met haar handelswijze vanaf medio juli 2017 onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en aansprakelijk is voor alle daardoor door BE geleden schade. Ook heeft zij de veroordeling van de gemeente tot vergoeding van die schade gevorderd. Ten slotte heeft zij gevorderd dat de gemeente veroordeeld wordt om een rectificatie, waarvan BE de tekst heeft opgesteld, te plaatsen op haar site en in de zaterdageditie van NRC en het Dagblad van het Noorden.

3.2

De rechtbank heeft BE niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen. Volgens de rechtbank komt aan de beschikkingen van 25 juli 2017 formele rechtskracht toe. Ze moeten om die reden voor rechtmatig worden gehouden. Volgens de rechtbank is BE daarom

niet-ontvankelijk in haar vorderingen.

3.3

Het hof vindt de vorderingen van BE - in grote lijnen - toewijsbaar. De leer van de formele rechtskracht staat niet aan toewijzingen van de vorderingen in de weg. Wat er ook zij van de inhoud van de beschikkingen van 25 juli 2017, de gemeente heeft rond de feitelijke sluiting van de beide locaties van BE op 21 juli 2017 onrechtmatig gehandeld. Het hof zal dit oordeel hierna motiveren.

4.4. De motivering van de beslissingInleiding4.1 Partijen verschillen van mening over tal van onderwerpen. Het hof zal deze onderwerpen, voor zover van belang voor de beoordeling van de vorderingen van BE, bespreken. Bij deze bespreking zullen de grieven (de bezwaren tegen het vonnis) van BE aan de orde komen. Omdat deze grieven betrekking hebben op een voorvraag - de formele rechtskracht van de beschikkingen van 25 juli 2017- en het hof de grieven gegrond vindt, zullen bij de bespreking van de andere geschilpunten de stellingen die partijen daarover in de procedure bij de rechtbank hebben aangevoerd aan de orde komen. De rechtbank is aan de bespreking van deze stellingen niet toegekomen.

De feitelijk grondslag van de vorderingen van BE4.2 Volgens BE heeft de gemeente onrechtmatig gehandeld. Tussen partijen lijkt onduidelijkheid te bestaan over de vraag waar BE haar conclusie op baseert dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld. Daarom is het belangrijk na te gaan wat de feitelijke grondslag van de vordering van BE is, anders gezegd: welke feiten en omstandigheden de basis vormen voor de vorderingen van BE.

4.3

In de inleidende dagvaarding heeft BE de feitelijke grondslag van haar vorderingen uitgebreid uiteengezet. In de latere processtukken is zij daar niet op teruggekomen. Het hof zal dan ook uitgaan van wat BE in de inleidende dagvaarding aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd.

4.4

Hoewel BE stelt dat de gemeente vanaf
medio juli 2017onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, valt op dat zij aan dit gestelde onrechtmatige handelen van de gemeente het handelen van de gemeente
tot en met 21 juli 2017ten grondslag legt en dat daarbij het handelen van de gemeente rond het vertrek van de cliënten van BE uit de beide locaties in Hoogeveen op 21 juli 2017 centraal staat. Het is dàt handelen dat BE op de korrel neemt. Meer in het bijzonder meent BE dat de gemeente geen wettelijke bevoegdheid had rond wat zij noemt het ‘de facto ontruimen en sluiten van de zorginstelling’ van BE (I), dat dat handelen in strijd is met de proportionaliteit en subsidiariteit (II), dat de toezichthouders van de gemeente bij dat handelen in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel hebben gehandeld (III) en dat bij dat handelen inbreuk is gemaakt op het privéleven van de cliënten van BE (IV) en in de publiciteitsuitingen van de gemeente de goede naam en reputatie van BE en haar directieleden is geschonden (V).

4.5

Uit het voorgaande volgt dat BE haar vorderingen niet baseert op de herziening van de Wmo-beschikkingen van haar cliënten in de beschikkingen van 25 juli 2017. Het centrale verwijt is dat de gemeente rond het vertrek van de cliënten uit de beide locaties van BE in Hoogeveen onrechtmatig heeft gehandeld.

Dat volgt ook uit randnummer 2.1 van de Memorie van Grieven, waarin BE schrijft dat de kern van het geschil is ‘
de vraag of het optreden van de gemeente op en voorafgaande aan 21 juli 2017, meer in het bijzonder de ontruiming en het feitelijk beëindigen van de bedrijvigheid en de exploitatie van de door Ben Effectief geëxploiteerde zorginstelling, onrechtmatig was jegens Ben Effectief’.

4.6

Het hof zal dan ook uitgaan van deze feitelijke grondslag van de vorderingen van BE.

Heeft de gemeente de locaties van BE op 21 juli 2017 ‘ontruimd’?4.7 Volgens BE heeft de gemeente haar beide locaties op 21 juli 2017 ‘de facto ontruimd’. De gemeente heeft dat bestreden. Volgens haar was van een door haar geïnitieerde en georganiseerde ontruiming geen sprake. Omdat de kern van de verwijten die BE de gemeente maakt, is gelegen in het handelen van de gemeente rond het vertrek van de cliënten uit de voorzieningen, is het zinvol vast te stellen wat er op die dag is gebeurd en om na te gaan welke rol de gemeente daarin heeft gespeeld.

4.8

Uit de processtukken en uit de verklaringen van partijen tijdens de comparitie van partijen bij het hof is het volgende gebleken:
- Op 21 juli 2017 zijn op één na alle cliënten van BE uit de locaties van BE vertrokken naar een door het Leger des Heils aangeboden locatie.
- Uit het hiervoor in punt 2.10 aangehaalde rapport van de Inspectie blijkt dat de gemeente de Inspectie op 20 juli 2017 om 17:37 uur ervan in kennis heeft gesteld dat het Leger des Heils bereid was gevonden om alle cliënten op te nemen.
- Uit dat rapport volgt ook dat de gemeente de Inspectie er op 21 juli 2017 om 11:32 uur van in kennis heeft gesteld dat die dag om 13:30 uur ‘de ontruiming’ zou plaatsvinden en dat er voor de Wlz-cliënten een alternatief zorgaanbod was geregeld. Het staat niet ter discussie dat dat alternatieve zorgaanbod niet door de Inspectie of het zorgkantoor, maar door de gemeente was geregeld, overigens ook voor de Wmo-cliënten.
- Bij gelegenheid van de comparitie van partijen is gebleken dat de cliënten tot 21 juli

13:30 er niet van op de hoogte waren dat hun Wmo-indicaties zouden worden ingetrokken en dat voor hen alternatieve zorg door het Leger des Heils was geregeld.
- Op 21 juli 2017 omstreeks 13:30 uur werden beide locaties van BE bezocht door een aantal gemeenteambtenaren. Deze gemeenteambtenaren deelden de aanwezige cliënten met een Wmo-indicatie mee dat hun indicatie voor de door BE verleende zorg zou worden ingetrokken, omdat de gemeente geen vertrouwen had in de kwaliteit van de door BE geboden zorg en dat zij voor hun zorg per direct terecht konden bij het Leger des Heils. Dat volgt ook uit de brief die aan de bewoners is uitgereikt (aangehaald in punt 2.9). Het hof merkt op dat ook indien die brief niet op 21 juli 2017 om 13:30 is uitgereikt - ter comparitie is van de zijde van de gemeente aangevoerd dat dat later is gebeurd - wel aannemelijk is dat de inhoud van die brief toen aan de cliënten is meegedeeld. Aan de cliënten moest immers wel duidelijk gemaakt worden dat de gemeente vond dat de kwaliteit van de zorg zeer te wensen overliet en waarom de gemeente het verstandig vond dat de cliënten op stel en sprong zouden verhuizen naar een andere locatie.
- Het staat vast dat de gemeente ervoor had gezorgd dat op 21 juli 2017 taxibusjes gereedstonden om de bewoners, met hun direct noodzakelijke spullen, te verplaatsen naar de voor hen geregelde locatie van het Leger des Heils. Ook staat vast dat de gemeente de cliënten heeft geholpen bij het verhuizen van hun spullen en de kosten van de verhuizing voor haar rekening heeft genomen.

- Bij gelegenheid van de comparitie in hoger beroep is gebleken dat in de onmiddellijke omgeving van de locaties politie aanwezig was, zodat kon worden ingegrepen als dat nodig mocht zijn.

4.9

Uit deze feiten en omstandigheden volgt dat op 21 juli 2017 een door de gemeente geregisseerde actie plaatsvond met als doel de bewoners te verhuizen naar de voor hen geregelde locatie van het Leger des Heils. Dat de cliënten (of hun wettelijk vertegenwoordigers) formeel de mogelijkheid hadden om te weigeren te vertrekken - van welke mogelijkheid één cliënt, tijdelijk, gebruik heeft gemaakt - maakt dat niet anders. Het ligt voor de hand dat de - kwetsbare - bewoners, die tot de actie begon niet bekend waren met een aanstaande verhuizing, door de gebeurtenissen overvallen werden toen zij, tegelijk met de andere cliënten, direct benaderd werden door gemeenteambtenaren, met de boodschap dat de kwaliteit van de zorg van BE volgens de gemeente onvoldoende was, dat hun PGB-indicatie voor zorg door BE zou worden ingetrokken, maar dat de gemeente een alternatief had waar ze, met hulp van de gemeente, onmiddellijk gebruik van konden maken. Onder deze omstandigheden kon ervan worden uitgegaan dat de verraste cliënten gevolg zouden geven aan het advies van de gemeente om onmiddellijk daadwerkelijk te vertrekken. De gemeente ging daar ook vanuit, gelet op het feit dat zij al vervangende opvang en vervoer naar die opvang had georganiseerd.

4.1

Het hof volgt de gemeente niet in het betoog dat haar feitelijk optreden niet heeft bestaan in het verplaatsen van de cliënten of het ontruimen van de locaties, maar slechts uit het inlichten van de cliënten over de op handen zijnde intrekking van de PGB-beschikkingen (I) en het faciliteren van de cliënten bij het vertrek naar een zorglocatie elders (II). Door de bewoners niet op de geëigende manier (vooraf en schriftelijk) in te lichten, maar door alle cliënten tegelijk, van het ene op het andere moment in het kader van een grootschalige actie, mondeling op de hoogte te brengen van de op handen zijnde intrekking en de cliënten meteen een alternatief te bieden, waarvan ze - ook nog eens gefaciliteerd door de gemeente - per direct gebruik konden maken, heeft de gemeente wel degelijk de verplaatsing en de feitelijke ontruiming (als gevolg van die verplaatsing, die inhield dat de cliënten hun plek in de locaties ontruimden) bewerkstelligd. Hierbij is mede van belang dat gesteld noch gebleken is dat de cliënten is meegedeeld dat ze ook nog een maand in de locaties van BE konden blijven wonen en dat de actie in de communicatie met de cliënten in het ‘frame’ van zorgen over de kwaliteit van de door BE geboden zorg is geplaatst. Niet voor niets is in de contacten tussen de gemeente en de Inspectie ook het begrip ‘ontruiming’ gebruikt en heeft de gemeente in de contacten met de pers aangegeven dat de cliënten door ingrijpen van de gemeente zijn overgebracht naar een andere plaats. Bovendien heeft de gemeente in haar in punt 2.12 aangehaalde brief van 21 juli 2017 aan BE geschreven dat zij ‘
actie [heeft] ondernomen om de cliënten die zorg en begeleiding te garanderen die zij nodig hebben’ en dat die actie ertoe heeft geleid dat de cliënten zijn verhuisd.

4.11

De gemeente heeft, gelet op wat hiervoor is overwogen, de stelling van BE dat de gemeente door haar handelwijze heeft bewerkstelligd dat de locaties van BE de facto zijn ontruimd, onvoldoende weersproken. De gemeente heeft de cliënten van BE weliswaar niet daadwerkelijk opgepakt en verplaatst, maar wel een door hen in redelijkheid niet te weigeren aanbod gedaan, dat indien het door hen zou worden geaccepteerd, de ontruiming van de locaties tot gevolg had.

4.12

Het hof zal de begrippen ontruimen en ontruiming in het vervolg in de hierboven omschreven, feitelijke, betekenis gebruiken: als het bewerkstelligen dat de cliënten van BE de locaties met onmiddellijke ingang verlieten, waardoor de locaties niet meer bezet maar leeg, ‘ontruimd’ waren.

Formele rechtskracht?4.13 De gemeente heeft zich bij de rechtbank met succes tegen de vorderingen van BE verweerd met een beroep op de formele rechtskracht. De leer van de formele rechtskracht houdt in dat de civiele rechter een besluit voor rechtmatig houdt indien een belanghebbende daar niet binnen de bezwaar- of beroepstermijn tegen opkomt of als het besluit na een bestuursrechtelijke procedure niet is vernietigd, herroepen of ingetrokken. Het besluit geldt dan zowel naar de wijze van totstandkoming als naar de inhoud in overeenstemming met de wet en de algemene rechtsbeginselen. Dat is ook het geval als vaststaat dat indien tijdig beroep zou zijn ingesteld, het besluit zou zijn vernietigd. Het hof tekent daarbij aan dat de burgerlijke rechter bij de beoordeling van een geschilpunt dat niet de geldigheid van het besluit betreft, niet is gebonden aan de inhoudelijke overwegingen die ten grondslag liggen aan het oordeel van de bestuursrechter over dat besluit^[1].

4.14

De formele rechtskracht strekt zich, zoals gezegd, ook uit over de totstandkoming van het besluit. Uitgangspunt daarbij is dat alleen de bestuursrechtelijke rechtshandeling formele rechtskracht krijgt, de feitelijke voorfase niet. Feitelijk handelen in de voorfase wordt dus niet ‘gedekt’ door de formele rechtskracht. Dat is anders indien het feitelijke handelen in de voorfase zozeer samenhangt met het beoogde besluit, dat het ten opzichte daarvan een onzelfstandig karakter draagt^[2]. Wanneer die samenhang ontbreekt, kan de civiele rechter over de rechtmatigheid van het feitelijk handelen in de voorfase als zodanig oordelen. Bij het ontbreken van samenhang vergt de beoordeling van de vordering immers geen beslissing van de civiele rechter over de geldigheid en rechtmatigheid van het op het handelen volgende besluit.

4.15

Uit de stellingen van BE volgt dat de gemeente volgens BE, ook indien de beschikkingen van 25 juli 2017 rechtmatig zijn, tot en met 21 juli 2017, rond de ontruiming van de locaties, onrechtmatig heeft gehandeld. Daarmee maakt BE een onderscheid tussen deze beschikkingen en het (in tijd) daaraan voorafgaande handelen van de gemeente rond de ontruiming, dat volgens BE los moet worden gezien van die beschikkingen en de voorbereiding daarvan. Volgens BE is rond de ontruiming dan ook geen sprake van feitelijk handelen dat zozeer samenhangt met de beschikkingen van 25 juli 2017 dat het ten opzichte van die beschikkingen een onzelfstandig karakter draagt. De formele rechtskracht van de beschikkingen strekt zich om die reden niet uit tot het feitelijke handelen van de gemeente rond de ontruiming. Het hof volgt BE daarin. Naar het oordeel van het hof bestaat tussen het feitelijk handelen van de gemeente rond de ontruiming, zoals BE dat met haar vorderingen ter discussie stelt, en de beschikkingen van 25 juli 2017 onvoldoende samenhang. Het hof licht dat als volgt toe.

4.16

De feitelijke grondslag van de vorderingen is er, zoals aangegeven, niet - mede - in gelegen dat de gemeente de Wmo-beschikkingen van de cliënten van BE ten onrechte heeft herzien. De kern ervan is dat de gemeente de locaties van BE ten onrechte heeft ontruimd. In dit verband merkt het hof op dat het handelen van de gemeente niet alleen betrekking heeft op de cliënten van BE met een Wmo-indicatie, maar ook op de cliënten van BE met een Wlz-indicatie. Het is niet aannemelijk geworden dat het feitelijke handelen van de gemeente ten aanzien van het verblijf in en het vertrek uit de locaties van BE door laatstgenoemde cliënten verschilt van het handelen van de gemeente ten aanzien van de cliënten die wel een Wmo-indicatie hadden. De locaties zijn door beide categorieën cliënten van BE op instigatie van de gemeente ontruimd. De gemeente heeft ten aanzien van de Wlz-cliënten geen besluiten genomen, zodat ten aanzien van die cliënten formele rechtskracht sowieso niet aan de orde is. Het valt dan ook niet in te zien dat het - gelijke, of minstens vergelijkbare - handelen van de gemeente ten aanzien van het vertrek van de cliënten met een Wmo-indicatie uit de locaties van BE wel zozeer samenhangt met de beschikkingen van

25 juli 2017 dat dit handelen een onzelfstandig karakter draagt. De ontruiming van de

Wlz-cliënten door de gemeente was immers ook niet op zo’n beschikking gebaseerd.

4.17

Bovendien hebben de beschikkingen van 25 juli 2017 slechts betrekking op de financiering van de zorg van de Wmo-cliënten. De Wmo-cliënten mochten met ingang van 25 augustus 2017 het hun verstrekte PBG niet besteden aan een door BE geboden voorziening. De beschikkingen gaven de gemeente niet de bevoegdheid om de Wmo-cliënten te verplaatsen of om de locaties van BE (voor Wmo-cliënten) te sluiten. Voor het nemen van de beschikkingen waren de feitelijke handelingen ook niet nodig.. Ook om deze redenen ontbreekt de vereiste samenhang tussen het handelen van de gemeente voorafgaand aan, op en na 21 juli 2017 betreffende de ontruiming van de locaties van BE en de beschikkingen van 25 juli 2017.

4.18

De conclusie is dat het beroep van de gemeente op de formele rechtskracht van de beschikkingen van 25 juli 2017 faalt, omdat niet de rechtmatigheid van die beschikkingen maar het feitelijk handelen van de gemeente tot en met 21 juli 2017, dat onvoldoende samenhang vertoont met die beschikkingen, ter discussie staat. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of een uitzondering op de formele rechtskracht moet worden gemaakt wegens klemmende redenen, daarin bestaande dat BE op het verkeerde been is gezet door de gemeente en daardoor niet tijdig bezwaar heeft aangetekend tegen deze beschikkingen. De bezwaren van BE tegen het vonnis van de rechtbank zijn dan ook terecht. Dat betekent dat het hof, anders dan de rechtbank, toekomt aan de vraag of de gemeente rond de ontruiming onrechtmatig heeft gehandeld.

Heeft de gemeente onrechtmatig gehandeld rond de ontruiming? De norm4.19 Partijen verschillen van mening over de vraag of het handelen van de gemeente rond de ontruiming van de locaties al dan niet is gebaseerd op een specifieke aan de gemeente verleende wettelijke bevoegdheid. Volgens de gemeente is zij bevoegd om op grond van de Wmo via het PGB-besluit dat de budgethouder ontvangt kwaliteitseisen te stellen aan de zorgaanbieder, ook als de zorgaanbieder niet met de gemeente heeft gecontracteerd, dus geen ‘aanbieder’ is in de zin van artikel 1.1.1 Wmo. Het feit dat de gemeente op de door haar aangegeven wijze, dus indirect via de PGB-beschikking, kwaliteitseisen kan stellen aan de zorgaanbieder bij wie de budgethouder, de cliënt, met behulp van het PGB zorg inkoopt, betekent nog niet dat de gemeente ook bevoegd is om de locaties van deze zorgaanbieder te ontruimen.

De gemeente kan, zoals zij ook heeft gedaan, wel de PGB-beschikkingen herzien indien zij meent dat de kwaliteit van de zorg die wordt gefinancierd met de door haar verstrekte PGB’s onvoldoende is. Het is dan aan de budgethouders om te besluiten hun contract met de zorgaanbieder te beëindigen en om als ze in een locatie van de zorgaanbieder verblijven deze locatie te verlaten. Ten aanzien van de kwaliteit van de zorg aan de cliënten met een

Wlz-indicatie heeft de gemeente geen enkele, ook geen indirecte, bevoegdheid.

4.2

De Wmo biedt de gemeente dan ook niet de bevoegdheid om een zorglocatie te ontruimen door budgethouders die in die locatie verblijven te verplaatsen. De gemeente heeft ook niet een op een andere wet gebaseerde bevoegdheid om een zorglocatie louter vanwege de kwaliteit van de zorg te ontruimen. De (burgemeester van de) gemeente kan een zorglocatie wel om andere redenen ontruimen, bijvoorbeeld wanneer sprake is van (vrees voor) verstoring van de openbare orde of van overtreding van de Opiumwet, of wanneer de locatie niet voldoet aan de eisen van de Woningwet, maar dat daarvan op 21 juli 2017 sprake was, heeft de gemeente niet gesteld, laat staan dat zij heeft toegelicht waarom zij niet van die specifieke bevoegdheid gebruik heeft gemaakt.

4.21

Er was op 21 juli 2017 dan ook sprake van feitelijk handelen van de gemeente, dat niet op enige aan de gemeente toegekende publiekrechtelijke bevoegdheid was gebaseerd. Ook bij dit handelen dient de gemeente de geschreven en ongeschreven regels van publiekrecht in acht te nemen (artikel 3:14 BW), waaronder de bepalingen van afdeling 3.2 Awb (vgl. artikel 3:1 lid 2 Awb).

4.22

Indien, zoals de bedoeling was van de gemeente en ook daadwerkelijk is gebeurd, de cliënten zouden ingaan op het aanbod van de gemeente om onmiddellijk bij BE te vertrekken - een aanbod dat, zoals het hof hiervoor heeft overwogen de cliënten gelet op de hun door de gemeente verstrekte informatie en de context waarin het werd gedaan, eigenlijk niet door de cliënten kon worden geweigerd - zou BE van het ene op het andere moment al haar cliënten verliezen en zouden haar locaties leeg komen te staan. Ook de cliënten met een

Wlz-indicatie, wier verblijf dus niet (indirect) door de gemeente werd gefinancierd, zou ze dan verliezen. Indien de ontruiming gepaard zou gaan met publiciteit, zou dat naar verwachting negatieve publiciteit voor BE zijn; de cliënten vertrokken immers in het kader van een door de gemeente geregisseerde actie vanwege het feit dat de gemeente van oordeel was dat de kwaliteit van de zorgt zodanig te wensen overliet dat onmiddellijk moest worden ingegrepen.

4.23

Uit het voorgaande volgt dat BE ernstig in haar belang zou worden getroffen door de ontruiming. De ontruiming had nadelige financiële consequenties (verlies aan inkomsten van de Wmo-cliënten, maar ook van de Wlz-cliënten) en zou indien deze ‘de pers zou halen’ de reputatie van BE ernstig schaden. Deze belangen waren aan de gemeente redelijkerwijs kenbaar toen zij besloot te ontruimen. De gemeente diende deze belangen daarom ook te betrekken in haar beslissing om op 21 juli 2017 op te treden zoals zij heeft gedaan (vgl. artikel 3:4 lid 1 Awb).

4.24

De gemeente kon de ontruiming, zoals hiervoor is uiteengezet, niet baseren op een aan haar toegekende specifieke bevoegdheid. In feite wierp de gemeente zich op als ongevraagde belangenbehartiger van de cliënten van BE. Op een enkele cliënt na hadden deze cliënten de gemeente immers niet benaderd met klachten over BE en met een aantal van deze cliënten, de cliënten met een Wlz-indicatie, had de gemeente ook in het kader van de financiering van de door BE geboden zorg geen enkele relatie.

Door de ontruiming intervenieerde de gemeente in de verhouding tussen BE en haar cliënten, een verhouding waarbij de gemeente voor wat betreft de cliënten met een PGB slechts indirect (als financier en daarmee ook als opsteller van de financieringsvoorwaarden) en voor wat betreft de cliënten met een Wlz in het geheel niet betrokken was.

4.25

Gelet op de hiervoor vermelde omstandigheden - de ingrijpende gevolgen voor BE, het ontbreken van een specifieke bevoegdheid, geen of slechts indirecte betrokkenheid van de gemeente bij de cliënten van BE - diende de gemeente uiterste terughoudendheid te betrachten bij een beslissing tot ontruiming over te gaan en diende zij bij de ontruiming zelf de uiterste zorgvuldigheid te betrachten om de daardoor te voorziene schade bij BE zoveel mogelijk te beperken. Dat betekent dat alleen indien sprake was van een onhoudbare situatie, waarin de cliënten van BE onmiddellijk en groot gevaar liepen en/of de veiligheid van de cliënten acuut in het geding was en de veiligheid van de cliënten niet op een minder vergaande wijze gewaarborgd kon worden, het de gemeente vrij stond om de panden te ontruimen. In dat geval was voldaan aan de door de gemeente bij een vergaande maatregel als een ontruiming in acht te nemen eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Daarbij geldt dat de gemeente de beslissing om te ontruimen zeer zorgvuldig diende voor te bereiden (vgl. artikel 3:2 Awb) en in dat verband nauwkeurig diende te onderzoeken of inderdaad aan de hiervoor vermelde eisen van proportionaliteit en subsidiariteit was voldaan. Bovendien bracht de door de gemeente in acht te nemen zorgvuldigheid met zich mee dat de gemeente verplicht was om eraan mee te werken dat de schade die voor BE het gevolg was van de ontruiming zo beperkt mogelijk zou blijven.

Heeft de gemeente onrechtmatig gehandeld rond de ontruiming? De uitwerking4.26 Bij het antwoord op de vraag of de gemeente aan de hiervoor uiteengezette norm heeft voldaan is het volgende van belang.

4.27

Allereerstvalt op dat de basis voor het starten van het onderzoek door de gemeente, op 18 juli 2017, betrekkelijk summier is. Uit de stellingen van de gemeente volgt niet dat de gemeente een overvloed aan signalen en klachten van cliënten van BE of van derden had gekregen, waaruit naar voren kwam dat de situatie bij BE zorgelijk was. Gesteld noch gebleken is dat bij de gemeente klachten van omwonenden van de beide locaties zijn binnengekomen over overlast, of dat de gemeente in het kader van het overleg met BE, waarin het in punt 2.2 aangehaalde convenant voorziet, melding heeft gemaakt van overlastsituaties of zorgen. Volgens de e-mail van de gemeente van 18 juli 2017 aan BE had de gemeente een klacht binnengekregen. Bij gelegenheid van de comparitie in hoger beroep is namens de gemeente gesteld dat haar toezichthouders op 17 juli 2017 een ‘signaal’ hebben ontvangen van een mentor van een van de cliënten en dat eerder een anonieme klacht was binnengekomen. Achteraf bleek die klacht afkomstig te zijn van een medewerker van BE. Toen de toezichthouders van de gemeente de eerste stappen in het traject zetten - een bezoek aan de locatie Grote Kerkstraat op 18 juli 2017 - beschikte de gemeente dan ook slechts over summiere informatie over de situatie in de zorglocaties van BE en had zij al helemaal geen informatie waaruit bleek dat sprake was van een onhoudbare situatie, waarin de veiligheid van de cliënten ernstig in het geding was. De toen beschikbare informatie rechtvaardigde dan ook niet dat de gemeente zeer snel vergaande maatregelen nam.

4.28

Vervolgensvalt op dat tussen het eerste contact van de gemeente met de directie van BE en de ontruiming een periode van enkele dagen ligt. Op 18 juli 2017 hebben twee toezichthouders van de gemeente een controlebezoek gebracht aan de locatie

Grote Kerkstraat en diezelfde dag, in de namiddag, heeft de gemeente voor het eerst, per

e-mail contact gezocht met de directie van BE. De ontruiming vond op 21 juli 2017 aan het begin van de middag, dus binnen drie dagen na het eerste contact tussen de gemeente en de directie van BE plaats. BE heeft er, onvoldoende bestreden door de gemeente, op gewezen dat in situaties waarin de Inspectie vaststelt dat de zorg in een instelling (ver) onder de maat is, de Inspectie met zo’n instelling een langdurig traject ingaat waarin de Inspectie vaststelt op welke onderdelen de instelling tekortschiet, de instelling de gelegenheid biedt een verbeterplan in te dienen en vervolgens tijd geeft de verbeteringen te implementeren, waarna de Inspectie controleert of de verbeteringen ook daadwerkelijk zijn gerealiseerd. Met zo’n traject is al snel een periode van enkele maanden gemoeid. Dat die trajecten betrekking hebben op instellingen voor langdurige zorg en dat daarom geen sprake is van een vergelijkbare situatie, zoals de gemeente stelt, overtuigt niet. Niet alleen verbleven bij BE ook cliënten aan wie zorg werd verleend op grond van de Wlz, bovendien gaat het zowel bij die trajecten als bij het door de gemeente gevolgde traject om de vraag of de zorgaanbieder in de verplichting om goede zorg te bieden, tekortschoot.

4.29

In dit verband heeft BE gewezen op de handreiking van de Vereniging Nederlandse gemeenten (VNG) voor inrichting van het Wmo toezicht. Uit deze handreiking volgt dat indien de toezichthouder van een gemeente vaststelt dat de kwaliteit van een voorziening onvoldoende is, de toezichthouder eerst het gesprek aangaat met de aanbieder en daarna kan vragen verbetervoorstellen op te stellen. De toezichthouder zal die verbeteringen ‘na een periode’ controleren. Als de verbeteringen niet toereikend zijn, kan de gemeente uiteindelijk een sanctie opleggen aan de aanbieder. Hoewel BE geen ‘aanbieder’ was in de zin van de Wmo - zij had geen contract met de gemeente tot het leveren van voorzieningen -, volgt ook uit deze Handreiking dat in min of meer vergelijkbare gevallen, waarin een aanbieder van een Wmo voorziening betrokken is, pas wordt ingegrepen nadat een verbeterplan is ingediend, is vastgesteld dat die voorgestelde verbeteringen niet zijn gerealiseerd en dat met dat traject de nodige tijd - in elk geval meer dan een paar dagen - is gemoeid. Het lijkt er dan ook op dat de gemeente een ‘snelkookpan’-procedure heeft toegepast. Dat kan onder omstandigheden gerechtvaardigd zijn, maar daarvoor is wel noodzakelijk dat evident was dat de situatie zo gevaarlijk was dat onmiddellijk moest wordt ingegrepen.
4.3
Verdervalt op dat de gemeente in haar e-mail van 18 juli 2017 BE een zeer korte termijn - 24 uur - de gelegenheid geeft om te reageren op de door de gemeente vastgestelde bevindingen en om binnen dezelfde termijn een ‘actieplan’ in te dienen waarin is vastgelegd ‘hoe u bovenstaande zaken oplost’. Opmerkelijk is dat de door de gemeente vastgestelde bevindingen zeer summier - met enkele steekwoorden - zijn omschreven en dat niet wordt aangegeven aan welke eisen het actieplan moet voldoen en waaraan de gemeente het plan zal toetsen. Onduidelijk is welke normen de gemeente zal hanteren bij het toetsen van het door BE ingediende actieplan. In de mail wordt weliswaar verwezen naar enkele bepalingen uit de Wmo, maar deze bepalingen bevatten slechts algemene normen, zoals ‘veilig, doeltreffend en cliëntgericht’(artikel 2.3.6 lid 2 onder c) of verwijzen naar de Wmo verordening van de gemeente (artikel 2.3.2), zonder dat duidelijk wordt gemaakt op welke bepaling uit deze verordening wordt gedoeld. Kort en goed, de gemeente vraagt in de mail van 18 juli 2018 het onmogelijke van (de directie van) BE: BE dient binnen 24 uur een verbeterplan in te dienen, zonder dat duidelijk is waaraan dat plan dient te voldoen wil het voor de gemeente acceptabel zijn. Daarmee heeft de gemeente het ook zichzelf lastig, zo niet onmogelijk, gemaakt te controleren of een eventueel in te dienen verbeterplan voldoet en om vast te stellen dat zij, indien dat naar haar oordeel niet het geval zou zijn, zij een gegronde reden had om vervolgens verdergaande stappen te ondernemen, zoals ontruiming van de locaties.

4.31

Ookis van belang dat BE binnen de door de gemeente gestelde termijn in twee fases een verbeterplan heeft opgesteld en onderliggende stukken heeft verstrekt aan de gemeente, zoals verschillende (bezettings-)roosters. In haar brief van 21 juli 2017 aan BE (aangehaald in punt 2.11) heeft de gemeente geschreven dat het actieplan en de aangeleverde stukken nog steeds niet garanderen:
‘
• dat er voldoende begeleiding overdag en in de nachtelijke uren aanwezig is (op weekdagen en in de weekenden)

• dat er voldoende dagdelen dagbesteding aan de cliënten wordt geboden

• dat de slaapdiensten voldoende bemenst zijn

• dat beveiligingsbedrijf Nava Security de zorg en begeleiding op een professionele, verantwoorde wijze uitvoert.

Daarnaast zijn we van mening dat één begeleider / slaapdienstmedewerker / nachtdienstmedewerker op drie locaties de zorg en veiligheid onvoldoende waarborgt.

De weekroosters, door u aangeleverd, geven onvoldoende beeld over de contactmomenten met cliënten.

Door de toezichthouder/handhaver is op locatie geconstateerd dat de medicijnkast niet kan worden afgesloten. Ook is er geen medicijnprotocol, alleen een 'werkwijze medicijnen'.’In deze brief licht de gemeente niet toe waarom het actieplan op de aangehaalde punten niet voldoet en welke normen de gemeente heeft gehanteerd bij het toetsen van het plan op die punten.

4.32

Dat de gemeente ondanks de gebrekkige motivering op dit punt wel zorgvuldig heeft getoetst dat de verbeterplannen niet voldeden, is onvoldoende aannemelijk geworden. Voor zo’n toetsing heeft de gemeente trouwens ook weinig tijd genomen; de verbeterplannen zijn op 19 juli 2017 ingediend, in de ochtend van 20 juli 2017 heeft de gemeente aanvullende informatie gevorderd en (in de loop van) diezelfde dag heeft ze ook besloten te ontruimen en voorbereidingen voor de ontruiming getroffen, zoals uit het rapport van de Inspectie blijkt (zie punt 2.10), waarna de ontruiming al de volgende dag plaatsvond.

4.33

Wat betreft de brief van de gemeente van 21 juli 2017, waarin het resultaat van de toetsing van de gemeente van de verbeterplannen is vastgelegd, geldt het volgende. Onduidelijk is waar de gemeente op baseert dat geen sprake is van ‘voldoende begeleiding’. Dit werpt de vraag op hoeveel begeleiding volgens de gemeente noodzakelijk was, op welke normen zij dat baseert en hoe zich dat verhoudt tot het aantal uren begeleiding waarin de verbeterplannen van BE met onderliggende stukken, zoals roosters, voorzien. Die vragen zijn niet, ook niet ter zitting, afdoende door de gemeente beantwoord.
Onduidelijk is ook op basis waarvan de gemeente heeft geconcludeerd dat niet is gewaarborgd dat ‘voldoende dagdelen dagbesteding’ aan de cliënten wordt geboden. Om die conclusie te kunnen trekken, dient de gemeente eerst vast te stellen op hoeveel dagdelen de cliënten volgens hun PGB-beschikking recht hebben. Het is niet aannemelijk dat de gemeente dat heeft gedaan. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft de gemeente slechts aangevoerd dat vier dagdelen dagbesteding niet heel veel is, maar indien de

PGB-beschikking niet in meer dan vier dagdelen voorziet, kan de gemeente BE niet met recht verwijten dat zij slechts vier dagdelen aanbiedt.
Over de slaapdiensten en het inschakelen van een beveiligingsbedrijf voor het toezicht in de nachtelijke uren verschillen partijen nog steeds van mening. Het staat vast dat op de beide locaties of een medewerker met slaapdienst (dus één medewerker per locatie) aanwezig was of een beveiligingsmedewerker voor beide locaties. In het laatste geval diende de beveiligingsmedewerker tussen beide locaties heen en weer te rijden.

Het was bovendien de bedoeling dat een camerasysteem zou worden aangelegd. BE heeft, onvoldoende gemotiveerd bestreden door de gemeente, gesteld dat het beveiligingsbedrijf gespecialiseerd was in het leveren van diensten aan zorginstellingen en dat de medewerkers geschoold waren in het omgaan met personen als de cliënten van BE. Ook op dit punt geldt dat de gemeente niet duidelijk heeft gemaakt dat het inschakelen van een dergelijk bedrijf voor twee op relatief geringe afstand gelegen kleinschalige locaties, in combinatie met een camerasysteem, vanuit het oogpunt van adequate zorg tekortschiet. Onduidelijk is op welke norm de gemeente die conclusie baseert. Aan de gemeente kan worden toegegeven dat uit de bevindingen van haar opsporingsambtenaren in de nacht van 19 op 20 juli 2017 kan worden afgeleid dat het door BE opgezette systeem met een beveiliger (toen) niet werkte, maar de gemeente heeft gesteld noch is gebleken dat de gemeente daar BE op heeft aangesproken voor zij tot ontruiming overging.
Voor de door de gemeente in de brief van 21 juli 2017 gemaakte opmerking over de ‘voldoende contactmomenten’ geldt wat hiervoor ook ten aanzien van de andere door de gemeente opgeworpen punten is overwogen; onduidelijk is welke norm de gemeente hanteert, waar die norm op is gebaseerd (wanneer is wel sprake van voldoende contactmomenten) en hoe BE duidelijk had kunnen maken hoeveel contactmomenten er waren met cliënten. In dit verband merkt het hof op dat de gemeente in de e-mail van

18 juli 2017 aan BE niet had gevraagd om een uitwerking van het aantal contactmomenten, zodat het aan BE in de brief van 21 juli 2017 gemaakte verwijt dat de aangeleverde stukken op dit punt onvoldoende duidelijkheid boden, misplaatst lijkt. Redengevende feiten of omstandigheden die een andere conclusie op dit punt rechtvaardigen, zijn niet gesteld of gebleken.
Ten aanzien van de medicijnkast geldt dat BE heeft toegelicht dat de medicijnkast weliswaar niet op slot kan, maar dat de kamer waarin deze kast staat wel wordt afgesloten wanneer daar geen medewerker aanwezig is.

4.34

Uit het voorgaande volgt dat niet aannemelijk is dat de gemeente het door BE ingediende (aangevulde) verbeterplan na een zorgvuldig onderzoek terecht op 20 juli 2017
- toen is immers besloten te ontruimen - heeft afgekeurd. Daar komt bij dat de gemeente BE ook niet in de gelegenheid heeft gesteld om bij de gemeente bestaande onduidelijkheden in het verbeterplan weg te nemen en eventuele hiaten en onvolkomenheden aan te vullen. Het hof merkt daarbij op dat voor het antwoord op de vraag of de gemeente het verbeterplan op 20 juli 2017 terecht heeft afgekeurd, mede doorslaggevend is over welke informatie de gemeente toen beschikte. De gemeente beroept zich in deze procedure op interviews met cliënten en werknemers, waaruit haar gelijk zou blijken, maar over die informatie beschikte de gemeente toen niet. Bovendien bieden die interviews alleen informatie over de situatie van voor 21 juli 2017, dus van voor de implementatie van het verbeterplan. Door het ingrijpen van de gemeente op 21 juli 2017 heeft BE echter niet de gelegenheid gehad om haar verbeterplan te implementeren, zodat niet kan worden nagegaan of het plan in de praktijk tot verbeteringen zou hebben geleid.

4.35

In deze procedure heeft de gemeente aangevoerd dat grote gaten zaten in de planning van de te leveren zorg en dat in het verbeterplan onvoldoende werd ingegaan op de zorgen van de gemeente met betrekking tot de onvoldoende scholing van het personeel. De zorgen over de scholing van het personeel heeft de gemeente niet in de brieven van 18 en

21 juli 2017 aan BE benoemd, zodat zij BE niet kan verwijten dat deze de zorgen van de gemeente niet in het verbeterplan heeft geadresseerd. Voor de gaten in de planning waarover de gemeente zorgen zou hebben, geldt dat de gemeente niet duidelijk heeft gemaakt, bijvoorbeeld aan de hand van de bij het aangepaste verbeterplan meegeleverde rooster, waar deze gaten vallen. Eveneens is onduidelijk of en in hoeverre de gemeente heeft meegewogen dat [A] en [B] hebben aangegeven dat hun geplande vakantie, die op korte termijn zou plaatsvinden, en waarover de toezichthouders van de gemeente zich zorgen maakten omdat daardoor nog minder medewerkers beschikbaar waren, niet door is gegaan.

4.36

Van belang is,
ten slotte, nog dat uit de beide versies van het verbeterplan en uit het verslag van het gesprek van 19 juli 2017 tussen [C] en [D] enerzijds en [A] en [B] anderzijds volgt dat BE erop heeft gewezen dat het voor BE, kort gezegd, een onrustige periode is; BE heeft dat jaar twee verhuizingen (van Nunspeet naar Hoogeveen en binnen Hoogeveen) meegemaakt, er is sprake van wisselingen in het personeelsbestand en de organisatie kampt met (langdurige) ziekte van medewerkers. Onduidelijk is of en in hoeverre de gemeente bij het afkeuren van het verbeterplan en bij de daarmee samenhangende beslissing om te ontruimen rekening heeft gehouden met deze omstandigheden, die op zich een verklaring zouden kunnen vormen voor de door de gemeente vastgestelde onvolkomenheden.

4.37

Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat:
- de gemeente op 18 juli 2017 haar onderzoek is gestart op basis van betrekkelijk summiere informatie;
- de gemeente haar onderzoek in enkele dagen (in de loop van 20 juli 2017) heeft afgerond en toen al de vergaande conclusie heeft getrokken dat de locaties ontruimd dienden te worden;
- de gemeente BE een zeer korte termijn heeft geboden een verbeterplan in te dienen, BE slechts summiere aanwijzingen heeft gegeven over de inhoud van dat plan en niet duidelijk heeft gemaakt op welke wijze zij heeft vastgesteld dat het verbeterplan niet voldeed (onduidelijk is welke norm de gemeente heeft gehanteerd en hoe zij heeft vastgesteld dat ook in het verbeterplan nog niet aan deze norm werd voldaan);
- onduidelijk is of en in hoeverre de gemeente bij de waardering van de ontstane situatie rekening heeft gehouden met de situatie waarin BE zich bevond, onder meer ten gevolge van de grote veranderingen die recent hadden plaatsgevonden.
Op grond hiervan heeft de gemeente het betoog van BE dat het proces van besluitvorming dat heeft geleid tot de ontruiming niet zorgvuldig is verlopen, onvoldoende gemotiveerd weersproken.

4.38

Van de zijde van de gemeente is aangevoerd dat zij wel snel moest handelen omdat sprake was van een gevaarlijke situatie, waaraan in het belang van de veiligheid van de cliënten van BE op zo kort mogelijke termijn een einde gemaakt moest worden. Volgens de gemeente was dan ook sprake van een acute noodsituatie, die tot onmiddellijk ingrijpen noopte. Indien dit betoog juist is, is dat onder omstandigheden een reden om minder zwaar te tillen aan het gegeven dat het proces tot besluitvorming niet voldoende zorgvuldig is geweest. Bij acuut gevaar moet kunnen worden ingegrepen en is er geen tijd en gelegenheid om te wikken en te wegen; ‘nood breekt wet’.

4.39

De gemeente heeft dit verweer dat zij wel zeer snel en rigoureus moest ingrijpen omdat sprake was van een zeer onveilige situatie voor de cliënten van BE, evenwel onvoldoende onderbouwd.
Allereerst heeft de gemeente onvoldoende onderbouwd dat uit haar onderzoek bleek dat (ook na implementering van de verbeterplannen nog steeds) sprake was van een onveilige situatie.

Het lijkt erop dat de gemeente haar idee over de onveiligheid baseert op haar visie dat sprake was van onvoldoende professionele begeleiding van de cliënten, zeker ook in de nachtelijke uren. Maar onduidelijk is op welke in praktijk van de zorg gehanteerde normen dat idee is gebaseerd en hoe deze normen zich verhouden tot de in het verbeterplan geprognosticeerde beschikbaarheid van medewerkers en, opnieuw, of de gemeente er ook rekening mee heeft gehouden dat [B] en [A] hun vakantie hadden geannuleerd en in de weken na

20 juli 2017 beschikbaar waren. Voor het door de gemeente opgevoerde gevaar dat verbonden was aan de open medicijnkast, verwijst het hof naar wat hiervoor is overwogen. Dat geldt ook voor de kwestie van het nachtelijk toezicht.
Vervolgens wezen de ervaringen uit het verleden niet op acuut gevaar. Zoals hiervoor is overwogen, is gesteld noch gebleken dat de gemeente in het kader van het met BE gesloten convenant, BE heeft aangesproken op overlast. Ook de Inspectie, toch bij uitstek de instantie die zou moeten ingrijpen indien sprake was van een gevaarlijke situatie, had geen reden gezien in te grijpen bij BE.
Ten slotte was de gemeente van plan om de PGB-beschikkingen van de cliënten met een Wmo-indicatie te wijzigen, waardoor hun verblijf bij BE niet langer gefinancierd werd en te verwachten was dat zij bij BE zouden vertrekken. Indien al sprake was van een (enigszins) onveilige situatie, zou aan deze situatie voor deze cliënten op relatief korte termijn een einde komen.

4.4

De gemeente heeft ook nog aangevoerd dat sprake was van een reële verdenking van PGB-fraude. Indien deze fraude al een rol heeft gespeeld bij de beslissing van de gemeente om te ontruimen, duidelijk is dat niet, valt niet in te zien dat deze verdenking een gevaar opleverde voor de veiligheid van de cliënten van BE en hoe de cliënten van BE tegen dat gevaar beschermd werden door de ontruiming indien de PGB-beschikkingen toch al zouden worden gewijzigd.

4.41

De conclusie is dat de onzorgvuldige voorbereiding van het handelen van de gemeente rond de ontruiming op 21 juli 2017 niet werd gerechtvaardigd door een acute noodsituatie, waarin de gemeente persé zeer snel en doortastend moest optreden om erger te voorkomen.

4.42

Uit de in punt 2.12 vastgestelde feiten volgt dat de gemeente, in de persoon van de wethouder (voor wiens uitlatingen zij in dit geval verantwoordelijk is omdat ze zijn gedaan in zijn hoedanigheid van wethouder naar aanleiding van handelen van de gemeente^[3]) na de ontruiming negatief heeft uitgelaten over BE. De wethouder heeft daarbij vergaande en absolute uitspraken gedaan: ‘
Er was te weinig personeel. Bewoners werden daarom aan hun lot overgelaten. In de nacht was er nauwelijks, en soms zelfs helemaal, geen toezicht.’Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat de gemeente onvoldoende heeft weersproken dat zij de juistheid van deze als feiten gepresenteerde uitspraken niet heeft kunnen vaststellen in het door haar gedane, onzorgvuldige onderzoek.

Heeft de gemeente onrechtmatig gehandeld rond de ontruiming? De conclusie4.43 In punt 4.25 is overwogen dat de gemeente, gelet op de ingrijpende gevolgen van een ontruiming voor BE, alleen mocht ontruimen indien sprake was van een onhoudbare situatie, waarin de cliënten van BE onmiddellijk en groot gevaar liepen en/of de veiligheid van de cliënten acuut in het geding was en de veiligheid van de cliënten niet op een minder vergaande wijze gewaarborgd kon worden.

Ook heeft het hof overwogen dat de gemeente de beslissing om te ontruimen zeer zorgvuldig diende voor te bereiden (vgl. artikel 3:2 Awb) en in dat verband nauwkeurig diende te onderzoeken of inderdaad aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit was voldaan en dat de gemeente eraan diende mee te werken dat de schade van de ontruiming niet onnodig groot zou zijn.

4.44

Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat geen sprake was van een onhoudbare situatie, die tot onmiddellijk ingrijpen in de vergaande vorm van een ontruiming noopte. Het stond de gemeente dan ook niet vrij om door de ontruiming te interveniëren in de verhouding tussen BE en haar cliënten.

Er volgt ook uit dat de gemeente de beslissing om te ontruimen niet zorgvuldig heeft voorbereid. De gemeente heeft gehandeld op basis van summiere informatie en heeft zichzelf en BE nauwelijks tijd gegund om alle relevante informatie te verzamelen. Het is niet aannemelijk geworden dat de gemeente de door BE op heel korte termijn aangereikte informatie en de grote belangen van BE daadwerkelijk in haar afwegingen betrokken heeft. Door het snelle, om niet te zeggen overhaaste, traject dat is gevolgd en het ontbreken van een, kenbare, grondige inhoudelijke beoordeling van het herstelplan van BE, hebben de toezichthouders minst genomen de schijn gewekt niet vatbaar meer te zijn voor de argumenten van BE.
Ten slotte heeft de gemeente ook gehandeld in strijd met haar verplichting om de nevenschade voor BE zoveel mogelijk te proberen te beperken, doordat haar wethouder in contacten met de pers zich in diskwalificerende termen heeft uitgelaten over de kwaliteit van de door BE geleverde zorg. Zeker gelet op het summiere onderzoek dat door de gemeente was verricht, was hier juist terughoudendheid op zijn plaats geweest.

4.45

De conclusie is dan ook dat de gemeente rond de ontruiming onrechtmatig heeft gehandeld, door ten onrechte en na een onzorgvuldige voorbereiding te ontruimen en door zich na de ontruiming zonder noodzaak diskwalificerend uit te laten over de door BE verleende zorg.

De vorderingen van BE4.46 Uit het voorgaande volgt dat de vordering van BE om voor recht te verklaren dat de gemeente met haar handelwijze voorafgaand op en na 17 juli 2017 onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor alle daardoor geleden schade toewijsbaar is, met dien verstande dat het hof het onrechtmatige handelen van de gemeente zal omschrijven als ‘het handelen rond de ontruiming van 21 juli 2017’. Met deze omschrijving doelt het hof op de ontruiming die die dag heeft plaatsgevonden, op de voorbereiding van de beslissing tot ontruiming en op de uitlatingen van de zijde van de gemeente in de media over de kwaliteit van de door BE verleende zorg.

4.47

BE heeft ook verwijzing naar de schadestaat gevorderd. Ook deze vordering is toewijsbaar. Aan het vereiste dat de mogelijkheid van schade door het onrechtmatig handelen van de gemeente aanwezig is, is voldaan. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het enkele feit dat de beschikkingen tot wijziging van het PGB niet meer ter discussie staan er niet aan in de weg staat dat BE toch schade heeft geleden die zij niet zou hebben geleden in de fictieve situatie dat de gemeente niet zou hebben ontruimd, maar alleen de desbetreffende beschikkingen zou hebben afgegeven. In die situatie zouden de cliënten met een

Wmo-indicatie wellicht na een maand zijn vertrokken, maar het staat niet vast dat dat ook zou hebben gegolden voor de cliënten met een Wlz-indicatie, terwijl zeer verdedigbaar is dat de reputatie van BE in die fictieve situatie minder te lijden zou hebben gehad dan nu het geval is geweest. In de bij staat op te maken schade is ook eventuele schade vanwege buitengerechtelijke kosten begrepen, zodat een aparte veroordeling van de gemeente tot vergoeding van deze kosten niet toewijsbaar is. Voor de apart gevorderde wettelijke rente geldt hetzelfde. Ook de wettelijke rente is in de schade begrepen.

4.48

In het feit dat voldoende aannemelijk is dat door het handelen van de gemeente ernstig afbreuk is gedaan aan de reputatie van BE ziet het hof reden om de gemeente te veroordelen gedurende vier weken een rectificatie-mededeling, waarvan de tekst in het dictum zal worden weergegeven, te vermelden op de openingspagina van de website van de gemeente. De rectificatie kan bijdragen aan het herstel van de reputatie van BE en daarmee aan het beperken van de door BE door toedoen van de gemeente geleden schade. Het hof ziet, mede gezien het tijdsverloop sinds het onrechtmatige handelen van de gemeente en de met zo’n rectificatie gemoeide kosten, onvoldoende reden om de gemeente daarnaast te bevelen om een rectificatie te plaatsen in een landelijk en/of regionaal dagblad. Indien BE, zoals het hof begrepen heeft, de rectificatie ziet als een mogelijkheid om haar naam te zuiveren, biedt een rectificatie op alleen de website van de gemeente daarvoor voldoende mogelijkheden en heeft een rectificatie in een of meer dagbladen slechts een betrekkelijk geringe meerwaarde.

4.49

Het hof ziet geen reden om in de tekst op te nemen dat het College van burgemeester en wethouders van de gemeente ‘publieke excuses’ aanbiedt aan BE en haar bestuurders. Het hof stelt vast dat de gemeente zich niet voor haar handelen heeft verontschuldigd en dat BE dàt ook niet heeft gevorderd, nog daargelaten of een dergelijke vordering toewijsbaar is, zodat de vermelding in de rectificatie dat excuses worden gemaakt voorbarig zou zijn.

4.5

Omdat de vorderingen van BE grotendeels toewijsbaar zijn, zal het hof de gemeente veroordelen in de proceskosten van beide instanties (geliquideerd salaris van de advocaat: bij de rechtbank 4 punten, bij het hof 2 punten, in beide gevallen tarief II), te verhogen met nasalaris en wettelijke rechten.

4.51

Bij deze stand van zaken zal het vonnis van de rechtbank worden vernietigd.

5.Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank van 6 maart 2019, hersteld op 3 juli 2019,
en doet opnieuw recht als volgt:

verklaart voor recht dat de gemeente rond de ontruiming van de locaties van BE in Hoogeveen op 21 juli 2017 onrechtmatig heeft gehandeld en gehouden is de schade die BE hierdoor heeft geleden aan haar te vergoeden;

veroordeelt de gemeente tot vergoeding van deze schade van BE, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt de gemeente om binnen drie dagen na betekening van dit arrest een rectificatie te plaatsen op de openingspagina van haar gemeentelijke website. Deze rectificatie dient vier weken te blijven staan op de openingspagina en dient na afloop van deze termijn ook nog vindbaar te zijn op de website van de gemeente en dient de volgende tekst te hebben, waarbij in de tekst een hyperlink is aangebracht naar de vindplaats van het arrest van het hof op rechtspraak.nl:

‘
MEDEDELINGEN OVER HET HANDELEN VAN DE GEMEENTE TEGENOVER BEN EFFECTIEFHet hof Arnhem-Leeuwarden heeft in zijn arrest van 4 mei 2021 geoordeeld dat de gemeente Hoogeveen onrechtmatig heeft gehandeld door op 21 juli 2017 de cliënten van Ben Effectief te verplaatsen met als gevolg dat de locaties van Ben Effectief feitelijk werden ontruimd. Ook heeft het hof geoordeeld dat de gemeente bij monde van wethouder [E] ten onrechte in de media het beeld heeft geschetst van wantoestanden en acute veiligheidsrisico’s bij Ben Effectief.’;

veroordeelt de gemeente in de kosten van de procedure bij de rechtbank en het hof en bepaalt deze kosten voor zover tot nu toe door BE gemaakt, op:

- € 708,- aan verschotten en

€ 2.172,- voor geliquideerd salaris van de advocaat voor de procedure bij de rechtbank;
- € 831,97 aan verschotten en € 2.228,- voor geliquideerd salaris van de advocaat voor de procedure bij het hof,
te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest en te vermeerderen met € 163,- wegens nakosten, verhoogd met € 85,- indien de gemeente niet binnen 14 dagen na de datum van dit arrest aan het arrest voldoet èn betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, J.E. Wichers en P. Roorda en is uitgesproken op
4 mei 2021 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.