ECLI:NL:PHR:2023:236

• Datum uitspraak: 24 februari 2023
• Publicatiedatum: 24 februari 2023
• Zaaknummer: 21/04336
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Uitkomst: Overig
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad verduidelijkt begrip advisering in effectenleasezaak Dexia

De zaak betreft een geschil tussen de Afnemer c.s. en Dexia Nederland B.V. over effectenleaseovereenkomsten die de Afnemer in 1997 en 2000 met Dexia sloot. De Afnemer stelt dat tussenpersoon [A] hem heeft geadviseerd, waardoor Dexia onrechtmatig heeft gehandeld door niet te voldoen aan haar bijzondere zorgplicht. De rechtbank veroordeelde Dexia tot volledige schadevergoeding, maar het hof Arnhem-Leeuwarden beperkte dit tot twee derde van de restschuld wegens onvoldoende bewijs van advisering door [A].

De Hoge Raad stelt in deze cassatie dat het hof het toetsingskader van de Hoge Raad uit eerdere arresten (B/Dexia en Dexia/Y) niet correct heeft toegepast. Dit toetsingskader vereist dat sprake is van een gepersonaliseerde aanbeveling van een specifiek effectenleaseproduct als geschikt voor de afnemer, waarbij het niet noodzakelijk is dat de tussenpersoon een volledige financiële analyse maakte of dat het product deel uitmaakt van een totaalplan.

De Hoge Raad oordeelt dat de stellingen van de Afnemer c.s. voldoende zijn om te concluderen dat sprake is van een gepersonaliseerde aanbeveling. Het hof heeft ten onrechte geoordeeld dat onvoldoende concreet advies is gegeven. De zaak wordt daarom vernietigd en verwezen naar een ander gerechtshof voor verdere beoordeling, onder meer van de vraag of Dexia wist of behoorde te weten van de advisering door de tussenpersoon.

Daarnaast behandelt de Hoge Raad de proceskostenveroordeling en bevestigt dat deze na verwijzing opnieuw moet worden beoordeeld. De conclusie bevat een uitgebreide analyse van het begrip advisering in het financiële toezichtrecht, mede gebaseerd op Europese richtlijnen en jurisprudentie.

Uitkomst: Het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden wordt vernietigd en de zaak wordt verwezen naar een ander gerechtshof voor verdere behandeling.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/04336

Zitting 24 februari 2023

CONCLUSIE

M.H. Wissink

In de zaak

1. [de Afnemer]

2. [de echtgenote van de Afnemer]

(hierna respectievelijk de Afnemer, de echtgenote van de Afnemer en gezamenlijk de Afnemer c.s.)

tegen

Dexia Nederland B.V. (hierna: Dexia)

1. Inleiding en samenvatting

1.1

Sinds het arrest
B/Dexia ^[1] is in effectenleasezaken geprocedeerd over de toepassing van de voorwaarden waaronder Dexia 100% van de schade van de afnemer van een effectenleaseproduct dient te vergoeden. Deze voorwaarden houden, kort gezegd, in dat (i) een tussenpersoon (cliëntenremisier) zonder te beschikken over de daarvoor vereiste vergunning de afnemer heeft geadviseerd de overeenkomst met de aanbieder van een effectenleaseproduct aan te gaan en (ii) de aanbieder dit wist of behoorde te weten.

1.2

Deze zaak gaat over de invulling van het begrip ‘advisering’ in dit verband. Het hof is veronderstellenderwijs uitgegaan van de stellingen van de Afnemer c.s. en heeft geoordeeld dat deze onvoldoende zijn voor het oordeel dat hij is geadviseerd door een medewerker van cliëntenremisier [A] . Hierover klaagt het middel terecht, gezien het op het financiële toezichtrecht toegesneden beoordelingskader voor de vraag of sprake is van een advies, dat de Hoge Raad heeft gegeven in de prejudiciële beslissing
Dexia/Y. ^[2] Deze vraag speelt ook in de zaken 21/04416, 21/04417, 21/04419 en 21/04420, waarin ik vandaag eveneens concludeer.

1.3

In zaak 22/00497, waarin ik ook vandaag concludeer, gaat het over de vraag of Dexia, in het licht van de stellingen van de afnemer, voldoende gemotiveerd heeft betwist dat sprake was van advisering van de afnemer door tussenpersoon (cliëntenremisier) Spaar Select en dat Dexia daarvan wetenschap had of behoorde te hebben.

2. Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan, samengevat, van de volgende feiten worden uitgegaan. ^[3]

(i) De Afnemer en (de rechtsvoorganger van) Dexia hebben in 1997 een effectenleaseovereenkomst (Security Effect) gesloten. De betaalde inleg van de Afnemer ten aanzien van de overeenkomst bedraagt € 8.266,72. De overeenkomst is in 2001 geëindigd in een saldo van € 11.875,49. Tijdens de looptijd van de overeenkomst heeft de Afnemer dividend ontvangen en fiscaal voordeel genoten.

(ii) De Afnemer c.s. heeft in 2000 nog eens in totaal vier (twee per persoon) effectenleaseovereenkomsten (Profit Effect Vooruitbetaling) gesloten met (de rechtsvoorganger van) Dexia. De door de Afnemer c.s. betaalde inleg ten aanzien van deze overeenkomsten bedraagt in totaal € 42.132,54. De overeenkomsten zijn in 2010 geëindigd in een negatief saldo van in totaal € 17.683,17. Tijdens de looptijd van deze overeenkomsten heeft de Afnemer c.s. dividend ontvangen en fiscaal voordeel genoten. De Afnemer c.s. heeft de restschuld aan Dexia voldaan.

(iii) Bij de totstandkoming van de overeenkomsten was de tussenpersoon [A] (hierna: [A] ), voorheen Geld en Goed Adviesgroep, betrokken.

2.2

Voor zover in cassatie van belang, heeft de Afnemer c.s. in conventie gevorderd een verklaring voor recht dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld vanwege schending van de bijzondere zorgplicht en schending van artikel 25 Nadere Regeling 1995 dan wel artikel 41 Nadere Regeling 1999, en veroordeling van Dexia tot betaling van € 63.805,41. Dexia heeft de vorderingen bestreden en een reconventionele vordering ingesteld. Bij vonnis van 9 april 2019 heeft de kantonrechter in de rechtbank Overijssel in conventie de gevorderde verklaring voor recht gegeven en Dexia veroordeeld tot betaling van 100% van de door de Afnemer c.s. geleden schade (te verminderen met dividend en fiscaal voordeel), in reconventie de vorderingen afgewezen, en in conventie en reconventie Dexia veroordeeld in de proceskosten.

2.3

Het door Dexia ingestelde hoger beroep betrof de vorderingen in conventie. ^[4] Daarmee zijn in hoger beroep alleen nog de hiervoor (in 2.1 onder (ii)) bedoelde Profit Effect Vooruitbetaling-overeenkomsten aan de orde. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 20 juli 2021 onder meer geoordeeld dat de Afnemer c.s. onvoldoende heeft aangevoerd om de conclusie te kunnen dragen dat [A] zodanig heeft geadviseerd dat zij daarmee buiten haar vrijstelling is getreden (rov. 5.3-5.9). Het hof heeft de vonnissen in conventie vernietigd, voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld wegens schending van de op haar rustende bijzondere zorgplicht, Dexia veroordeeld tot betaling van 2/3 van de restschuld aan de Afnemer c.s., en de vorderingen van de Afnemer c.s. voor het overige afgewezen. Verder heeft het hof de vordering van Dexia tot terugbetaling door de Afnemer c.s. van hetgeen hij uit hoofde van de bestreden vonnissen van Dexia heeft ontvangen, vermeerderd met rente, toegewezen. Tot slot is de Afnemer c.s. veroordeeld in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg in conventie en van het principale hoger beroep (rov. 6.1-6.2 en het dictum).

2.4

Bij procesinleiding van 19 oktober 2021 heeft de Afnemer c.s. tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Dexia heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Daarna hebben de Afnemer c.s. en Dexia hun standpunten laten toelichten en heeft de Afnemer c.s. gerepliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen.
Onderdeel 1 ziet op het oordeel over de advisering door [A] . De
onderdelen 2 en 3 over het handelen van [A] als orderremisier, zijn ingetrokken. ^[5]

Inleiding op onderdeel 1 ^[6]

3.2

Volgens vaste rechtspraak rust op de aanbieder van een effectenleaseproduct een bijzondere zorgplicht ten opzichte van particuliere beleggers. ^[7] In het geval dat een belegger als gevolg van een schending van die zorgplicht schade heeft geleden, geldt – met het oog op eigen schuld aan de zijde van de belegger – als uitgangspunt dat die schade moet worden verdeeld volgens de verhouding een derde voor de belegger en twee derden voor de aanbieder. ^[8] Indien de aanbieder de overeenkomst heeft gesloten terwijl hij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, de afnemer heeft geadviseerd, en de aanbieder aldus in strijd heeft gehandeld met artikel 41 NR 1999 (of het materieel daarmee overeenstemmende artikel 25 NR 1995), eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten. ^[9]

3.3.1

Uit de prejudiciële beslissing in de zaak
Dexia/Y volgt het kader om te beoordelen of in een concreet geval sprake is van de hiervoor bedoelde advisering. Bepalend is of sprake is van door een tussenpersoon verboden advisering in de zin van het financiële toezichtrecht. De Hoge Raad overwoog daaromtrent onder meer:

“2.10.13 (…) de reikwijdte van de vrijstelling van art. 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 [dient] als volgt te worden bepaald:

- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een
specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als
geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer ;

- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;

- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);

- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.” [onderstreping toegevoegd; plv.]

3.3.2

Van een
gepersonaliseerde aanbeveling van een specifieke effectenleaseovereenkomst is volgens de uitspraak in
Dexia/Y dus sprake als deze:
- hetzij is voorgesteld als
geschikt voor deze afnemer;
- hetzij berust op een
afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer.
Voor de beoordeling van dit laatste – een afweging van de persoonlijke omstandigheden − kan van belang zijn of de tussenpersoon al dan niet (i) heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer, (ii) ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product en (iii) naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd. (rov. 2.10.16)

3.3.3

Voor de beoordeling of sprake is van advisering is volgens de uitspraak in
Dexia/Y niet van belang:
- de inhoud van het advies;
- het eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product;
- dat de afnemer had kunnen begrijpen dat de tussenpersoon met name een bepaald effectenleaseproduct wenste te verkopen;
- dat de tussenpersoon zich presenteert als deskundige op het gebied van financiële advisering;
- dat de tussenpersoon ongevraagd contact heeft gezocht met de afnemer, dan wel dat de afnemer eigener beweging contact heeft gezocht met de tussenpersoon;
- dat er voordien geen contact was geweest tussen de afnemer en de tussenpersoon, dan wel dat tussen hen al een relatie bestond, bijvoorbeeld in verband met hulp bij belastingaangiften of bemiddeling of advies met betrekking tot verzekeringen of financieringen;
- dat de tussenpersoon de afnemer thuis heeft bezocht voor een gesprek, dan wel alleen telefonisch of schriftelijk contact met de afnemer heeft gehad;
- de wijze waarop de tussenpersoon zijn advies heeft verstrekt, al dan niet in de vorm van een ‘persoonlijk financieel plan’ of tijdens het adviesgesprek gemaakte schriftelijke aantekeningen, dan wel uitsluitend mondeling bij overhandiging van een brochure. (rov. 2.10.19)

3.4

Uit de prejudiciële beslissing
Dexia/Y blijkt dat het bij de toepassing van de schadeverdelingsregel van het arrest
B/Dexia gaat om een op het financiële toezichtrecht afgestemd toetsingskader om te beoordelen of sprake is van advisering. Daarmee verwierp de Hoge Raad de zogenaamde privaatrechtelijke benadering, waarin de afbakening van het toepassingsbereik van de schadeverdelingsregel van het arrest
B/Dexia moet worden bepaald aan de hand van het bestaan van een adviesrelatie in privaatrechtelijke zin. ^[10] Ik meen dat hier sprake is van een precisering of althans verduidelijking van de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad. Dit moet worden bedacht bij het kennisnemen van oudere rechtspraak.

3.5

Het toetsingskader van de prejudiciële beslissing
Dexia/Y berust mede op het Unierechtelijke toezichtrecht van onder meer Richtlijn 2004/39/EG van 21 april 2004 (MiFID) en de daarop gebaseerde Uitvoeringsrichtlijn 2006/73/EG van 10 augustus 2006. In dit verband overwoog de Hoge Raad dat betekenis kan toekomen aan de in 2010 door het Comité van Europese Effectentoezichthouders (CESR) gepubliceerde ‘Questions & Answers. Understanding the definition of advice under MiFID’, CESR/10-293 (hierna: Q&A). (rov. 2.10.13- 2.10.14)

3.6

Volgens Dexia blijkt uit de bedoeling van de Europese wetgever en de toelichting van het CESR in punt 48 van de Q&A het volgende: van een gepersonaliseerde aanbeveling – zowel wanneer het product is voorgesteld als
geschikt voor deze afnemer als wanneer sprake is van een
afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer – kan hoe dan ook pas sprake zijn als de tussenpersoon de nodige informatie heeft ingewonnen over de kennis en ervaring van de (potentiële) cliënt op beleggingsgebied met betrekking tot de specifieke soort product of dienst, zijn financiële situatie en zijn beleggingsdoelstellingen,
alvorens de aanbeveling te doen, zodat hij een financieel instrument
had kunnen aanbevelen dat voor de cliënt geschikt is. ^[11]

3.7.1

Dit betoog impliceert dat het inwinnen van de bedoelde informatie een voorwaarde is om te kunnen spreken van een advies, of anders gezegd, dat het inwinnen van deze informatie deel uitmaakt van de omschrijving van het begrip advies. Slechts een tussenpersoon die eerst de kennis en ervaring, financiële situatie en beleggingsdoelstellingen van een afnemer in kaart hééft gebracht, kan een advies uitbrengen. Een tussenpersoon die dat niet of onvoldoende heeft gedaan en vervolgens een specifiek effectenleaseproduct aan de afnemer voorstelt als ‘geschikt’, brengt in deze opvatting geen ‘advies’ uit.

3.7.2

Dit betoog slaagt naar mijn mening niet. Voor wat betreft de bedoeling van de Uniewetgever wijst Dexia op bepalingen waaruit volgt hoe een beleggingsadviseur of vermogensbeheerder behoort te handelen. ^[12] Deze dient, kort gezegd, de door Dexia bedoelde informatie in te winnen alvorens een advies uit te brengen. Dit is iets anders dan de omlijning van het begrip ‘advisering’ in het relevante financiële toezichtrecht. Het betoog van Dexia verdraagt zich ook slecht met de beleggersbeschermende strekking van de bepalingen waarop zij zich beroept.

3.7.3

Het betoog volgt evenmin uit het door Dexia genoemde punt 48 van de Q&A:

“
Could the presentation of a financial instrument as suitable for an investor constitute advice even if the firm is aware that it is not suitable for that investor?

48. Yes, a financial instrument can be presented as suitable for an investor without this actually being the case. In such a case, before making the recommendation the firm should have obtained

the necessary information regarding the client’s knowledge and experience, his financial situation and his investment objectives so as to recommend a financial instrument that is suitable for him. While a recommendation of a product that is not suitable for the investor would constitute a breach of the rules on suitability (in Article 19(4) of MiFID and Article 35 of the MiFID Implementing Directive) it would not stop the recommendation from being presented as suitable or constituting investment advice.”

Uit dit antwoord (en met name de tweede volzin ervan) volgt niet de juistheid van het betoog van Dexia. Uit dit antwoord blijkt immers (i) dat – uiteraard – nog steeds sprake is van een aanbeveling van een financieel instrument als geschikt voor de belegger, indien dit instrument in feite ongeschikt is voor deze belegger; (ii) dat dit ook zo is indien de adviseur zich ervan bewust is dat het instrument niet geschikt is; en (iii) dat dit bewustzijn impliceert dat de adviseur, alvorens de aanbeveling te doen, de nodige informatie moet hebben ingewonnen over de kennis en ervaring van de cliënt, zijn financiële situatie en zijn beleggingsdoelstellingen, zodat zij een financieel instrument kon aanbevelen dat voor de cliënt geschikt is.
Kortom, wanneer de adviseur informatie heeft ingewonnen en tegen beter weten in een onjuiste aanbeveling doet, dan is nog steeds sprake van advisering. ^[13] Het gaat erom dat de adviseur een financieel instrument als geschikt voor de belegger heeft aanbevolen. In dat verband is niet relevant of de adviseur al dan niet de daarvoor benodigde informatie bij de belegger heeft ingewonnen dan wel zich al dan niet bewust was van de onjuistheid van het advies.

3.8

Na de prejudiciële beslissing in de zaak
Dexia/Y hebben het hof Arnhem-Leeuwarden en het hof ’s-Hertogenbosch in vergelijkbare zaken arresten gewezen en gepubliceerd, waarin het door de Hoge Raad gegeven beoordelingskader wordt toegepast. ^[14]

Onderdeel 1 – advisering

3.9

Onderdeel 1 , dat uiteenvalt in de
subonderdelen 1.a, 1.b, 1.c en 1.e (subonderdeel 1.d ontbreekt), klaagt over rov. 5.8.

3.10.1

Het hof geeft in rov. 5.5 de stellingen van de Afnemer c.s. ten aanzien van de advisering aan hen door [A] weer:

“- [De Afnemer] kwam voorafgaand aan het sluiten van het product Security Effect in maart 1997 in contact met ‘Geld en Goed Adviesgroep’ doordat dit bedrijf op zijn werk een presentatie had gegeven over een aantal producten van Labouchere. Omdat hij enige financiële ruimte had, wilde hij een potje creëren als financiële buffer ‘voor het geval dat’ en indien mogelijk om eerder met pensioen te kunnen. Zodoende heeft hij degene die de presentatie gaf bij hem thuis uitgenodigd en om een nadere toelichting gevraagd. Dat was [betrokkene 1] .

- [De Afnemer] heeft [betrokkene 1] verteld wat zijn doelen waren en ook aangegeven dat hij aan een spaarplanregeling meedeed vanuit de werkgever. Hij heeft toen besloten om het ‘Security Effect’ product af te sluiten voor vijf jaar. Op zitting heeft [de Afnemer] over dit gesprek verklaard: “Ik heb toen ook gesproken over de hoogte van het bedrag. Ik had een leaseauto en we hebben gekeken wat er aan financiële ruimte was. Ik was op dat moment alleenverdiener en we hebben gekeken wat er binnen mijn mogelijkheden financieel draagbaar was.”

- Een jaar later heeft hij opnieuw contact gezocht met iemand van de ‘Geld en Goed Adviesgroep’ om nog eens te praten over vermogensplanning. Hij had al een spaarplanregeling en dus een klein potje opgebouwd en wilde ook iets op naam van zijn vrouw hebben. In dat tweede contactmoment is ook gekeken wat de lopende zaken waren. Hij had toen ook een hypotheek. Uit dat tweede contactmoment is voortgekomen dat [de Afnemer] een polis voor zijn vrouw heeft afgesloten bij Hoge Huys, het ‘persoonlijk vermogensplan’. [De Afnemer] heeft hierover ter zitting toegelicht: “Er kon ook in andere producten van SNS worden belegd, want het was een samenstel van verzekerde aandelenfondsen, obligatiefondsen en guldenfondsen. Daar hingen verwachte rendementen aan, maar je wist nooit hoe dat zou gaan lopen.” [De Afnemer] had toen financieel gezien wat meer ruimte en wilde iets op naam van zijn vrouw voor het geval hem iets zou overkomen. Het was ook bedoeld als vorm van spreiding en op deze manier had hij dan een aantal producten lopen om aan zijn doelstelling te kunnen voldoen.

- Geld en Goed Adviesgroep viel vervolgens uit elkaar en het dossier van [de Afnemer] is vervolgens bij [A] terecht gekomen, waar [betrokkene 1] per mei 2000 is gaan werken. Kort nadien is [de Afnemer] gebeld door diens kantoorgenoot [betrokkene 2] .

- [betrokkene 2] heeft [de Afnemer] telefonisch geadviseerd over het ‘Tijdelijk Profit Effect’ product. In dat telefoongesprek is volgens [de Afnemer] ook gesproken over de financiële doelstellingen van [de Afnemer], want [betrokkene 2] was voor hem een nieuw contactpersoon. In het telefoongesprek gaf [betrokkene 2] aan dat [de Afnemer] een lopend product had, dat [de Afnemer] dat product voortijdig kon stoppen en de opbrengst daarvan weer in het nieuwe vermogensplan kon inleggen. Na het telefoongesprek heeft hij hetgeen zij hadden besproken in een uitgebreide brief [geciteerd in rov. 5.5 van het bestreden arrest, plv.] gezet en dat was het voorstel.

- [De Afnemer] heeft, zoals hij ter zitting heeft verklaard, dit voorstel op zich laten inwerken. De brief kwam in mei 2000 en [de Afnemer] heeft [betrokkene 2] in augustus 2000 bij zich thuis uitgenodigd om daar nog eens over verder te praten. [De Afnemer] heeft ter zitting verklaard dat hij meer vermogen wilde opbouwen, zodat hij meer financiële ruimte zou hebben. “Daarom nam ik contact op met [betrokkene 2] om dat te bespreken.” [De Afnemer] vond het een interessant product gelet op de rendementen en de looptijd van tien jaar. Ze hebben op 10 augustus 2000 aan de keukentafel gezeten. Besproken is (volgens de schriftelijke verklaring van [de Afnemer] van 2 maart 2018) de bestaande financiële ruimte, lopende pensioenvoorzieningen en de vaste lasten (o.a. hypotheeklasten, lease auto). Tijdens de zitting verklaarde [de Afnemer] dat het Profit Effect plan toen is besproken en ook een nog een ander product: Triple Effect. Daarvan was de looptijd drie jaar, maar de conclusie was vrij snel dat dat niet binnen de doelstellingen van [de Afnemer] paste. Het Profit Effect product met de looptijd van tien jaar paste beter bij zijn plan, aldus [de Afnemer]. Daar kwam de focus op te liggen.

- Het plan was om met de winst van het Security Effect product het Profit Effect product af te sluiten. Het nieuwe product had, volgens [de Afnemer], een aantal voordelen: de eerste drie jaar hoefde je maar eenmalig te betalen, de rentecomponent was aftrekbaar op de inkomstenbelasting en je kreeg een korting op de premiebetaling. De eerste jaren hoefde je dan geen premies te betalen. [betrokkene 2] en [de Afnemer] hebben vijf verschillende prognoses doorgenomen (productie 17.2.c bij dagvaarding en overgelegd ter zitting in hoger beroep). Deze prognoses verschillen van elkaar met betrekking tot de hoogte van het “Geleast Kapitaal” en het bijbehorende maandbedrag. Elke prognose gaat uit van een koersstijging van 12,5%. Handgeschreven is per prognose telkens een ander vooruitbetalingsbedrag vermeld en de verwachte belastingteruggaaf opgenomen. Op twee prognoses is vermeld dat het vooruitbetalingsbedrag uit de verkoop van Security Effect komt.

- [De Afnemer] heeft meerdere polissen afgesloten. Hij heeft twee producten afgesloten op zijn naam en op naam van zijn vrouw ook twee producten. Er is alleen gesproken over positieve resultaten en de negatieve resultaten zijn niet ter sprake geweest.

- [De Afnemer] had op dat moment een financiële buffer op zijn spaarrekening. Er is naar een gunstig moment gekeken om het eerste product (Security Effect) af te ronden. [betrokkene 2] kon bij Labouchere zien dat deze polis liep én hij kon opvragen wat het rendement zou zijn als [de Afnemer] dat product op een bepaald moment wilde beëindigen. [De Afnemer] heeft dat niet zelf nagevraagd, dat heeft de adviseur gedaan. In september heeft hij de nieuwe polissen gesloten; het Security Effect is later beëindigd.”

3.10.2

In rov. 5.8 oordeelt het hof dat deze stellingen onvoldoende aanknopingspunten bieden voor de conclusie dat [A] een op de specifieke situatie van de Afnemer c.s. toegesneden advies heeft verstrekt:

“[De Afnemer] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat hij door [betrokkene 2] in 2000 is geadviseerd, verwezen naar de brief van 10 mei 2000. Naar het oordeel van het hof biedt deze brief echter onvoldoende steun voor zijn stelling dat hij is geadviseerd de Profit Effect overeenkomsten aan te gaan. In de brief informeert [betrokkene 2] een bestaande klant over een nieuw product: Profit Effect en wijst op de voordelen van dit product. Hij vermeldt dat na drie jaar de koersstijging wordt bekeken en afhankelijk daarvan korting wordt verleend, terwijl nog wel dividend over het aandelenpakket wordt uitgekeerd en hij wijst op het voordeel dat bij dit product de maandtermijnen van de eerste drie jaar vooruitbetaald kunnen worden, wat aantrekkelijk is omdat in het nieuwe belastingstelsel vanaf 2001 de rente (maandtermijnen) niet meer aftrekbaar is. [betrokkene 2] noemt vervolgens dat de vooruitbetaling bijvoorbeeld uit de verkoopopbrengst van een bestaand product, zoals in het geval [de Afnemer]: het lopende Security Effect, kan worden voldaan, wat ook weer een korting van 10% oplevert en fiscaal gunstig is. Volgens de brief zijn rekenvoorbeelden bijgesloten op basis van een koersstijging van 12.5%. “
Dat dit de afgelopen jaren meer is geweest spreekt voor zich maar ook toendertijd is al een berekening verstrekt van rond de 12%. Uiteindelijk is het veel meer geworden ”.

Uit de inhoud van de brief, die volgens [de Afnemer] een weergave is van wat hij met [betrokkene 2] telefonisch had besproken, blijkt dat [betrokkene 2] (wervende) informatie heeft toegezonden over het nieuwe product Profit Effect, maar niet dat hij de financiële- en vermogenspositie van [de Afnemer] in kaart heeft gebracht en op basis daarvan het product Profit Effect heeft geadviseerd als specifiek voor de wensen en situatie van [de Afnemer] geschikt. Ook wanneer deze brief in samenhang met de overgelegde, door [betrokkene 2] voor [de Afnemer] gemaakt prognoses wordt gelezen, blijkt daaruit niet dat [betrokkene 2] de financiële- en vermogenspositie van [de Afnemer] in kaart heeft gebracht. Weliswaar verklaart [de Afnemer] (schriftelijk) dat hij op 10 augustus 2000 zijn financiële ruimte, lopende pensioenvoorzieningen en de vaste lasten (o.a. hypotheeklasten, lease auto) met [betrokkene 2] heeft besproken, maar uit die verklaring blijkt niet dat [betrokkene 2] aan de hand van die informatie een op de situatie van [de Afnemer] toegesneden advies heeft verstrekt. In die verklaring staat namelijk (enkel) dat [betrokkene 2] door AEX koersoverzichten te verstrekken, verwachte dividenduitkeringen te noemen als ook koersstijgingen van 12,5% per jaar, het product gebracht heeft als een “veilige investering voor het opbouwen van vermogen”. Uit de prognoses blijkt dat [betrokkene 2] [de Afnemer] heeft voorgehouden welk rendement bij een maandinleg van respectievelijk fl. 500, 650, 750 en 850 en een jaarlijkse koersstijging van 12,5% na 10 jaar zou kunnen worden behaald en het bedrag dat bij deze verschillende opties over drie jaar vooruitbetaald moest worden, samen met het fiscaal voordeel dat kon worden behaald. [betrokkene 2] heeft in feite voorgerekend hoeveel het Profit Effect product bij een bepaalde inleg en koersstijging zou kunnen opleveren. [betrokkene 2] heeft daarmee in algemene zin aangegeven dat het product Profit Effect geschikt was om de door [de Afnemer] gewenste vermogensopbouw te realiseren en dat hij met dit product fiscaal voordeel kon behalen, maar daarmee is nog geen sprake van een op de situatie van [de Afnemer] toegesneden advies. Hierbij is mede van belang dat onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat de effectenleaseovereenkomsten deel uitmaakte van een grotere financiële constructie of totaalplan.

Aan dit oordeel doet niet af het betoog van [de Afnemer] dat [de Afnemer] ook in 1997 en 1998 al door [betrokkene 1] zou zijn geadviseerd. [De Afnemer] stelt weliswaar dat in zijn gesprekken met [betrokkene 1] de financiële situatie van [de Afnemer] aan de orde is gekomen maar daaruit volgt niet dat [betrokkene 1] de financiële situatie van [de Afnemer] daadwerkelijk (aan de hand van stukken) heeft geanalyseerd en op grond daarvan een advies heeft opgesteld. Uit de stellingen volgt veeleer dat in die gesprekken centraal stond de wens om met het spaarpotje dat [de Afnemer] had opgebouwd, vermogensopbouw te realiseren en dat in dat kader meerdere producten tussen [betrokkene 1] en [de Afnemer] zijn besproken, waaruit door [de Afnemer] een keuze is gemaakt. In 1997 heeft dat geleid tot de aanschaf van een Dexia-product; in 1998 niet. Dat deze keuze werd gemaakt op basis van een onderbouwd advies van [betrokkene 1] is daarmee onvoldoende (concreet) toegelicht. Voor zover [de Afnemer] hebben bedoeld te betogen dat sprake was van een bestendige adviesrelatie tussen [de Afnemer] en [A] en dat reeds op die grond moet worden aangenomen dat sprake was van verboden advisering door [betrokkene 2] als bedoeld in HR 2 september 2016, stuit dat af op het voorgaande.

Naar het oordeel van het hof heeft [de Afnemer] dan ook onvoldoende concreet onderbouwd dat hij destijds is geadviseerd in de zin van de bedoelde rechtspraak van de Hoge Raad.”

3.11

Subonderdelen 1.a en 1.b klagen samen, samengevat, dat het oordeel in rov. 5.8 onjuist dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is tegen de achtergrond van de in rov. 5.5 weergegeven stellingen van de Afnemer c.s., nu daaruit volgt dat de adviseur van [A] een specifiek product geschikt heeft genoemd voor het realiseren van de door de Afnemer c.s. nagestreefde en aan de adviseur kenbaar gemaakte doelen binnen diens financiële mogelijkheden.
Subonderdeel 1.c klaagt dat het oordeel onbegrijpelijk is voor zover dit steunt op de overweging dat de effectenleaseovereenkomsten van de Afnemer c.s. geen deel uitmaken van “een grotere financiële constructie of totaalplan”, en dat de aanwezigheid van een “grotere financiële constructie of totaalplan” geen rechtens relevant vereiste is voor het aannemen van een op de persoon toegesneden advies als bedoeld in het arrest
B/Dexia .

3.12

Voor het oordeel dat sprake is van een gepersonaliseerde aanbeveling is vereist (maar ook voldoende) dat een product is voorgesteld als geschikt voor de afnemer óf berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer (zie hiervoor in 3.3.2).

3.13.1

De
subonderdelen 1.a-1.c slagen. De stellingen van de Afnemer c.s. houden mede in dat de met adviseur van [A] de financiële situatie van de Afnemer is besproken (de bestaande financiële ruimte, lopende pensioenvoorzieningen en de vaste lasten (o.a. hypotheeklasten, lease auto)), de Afnemer zijn financiële doelen aan de adviseur bekend heeft gemaakt (onder meer het opbouwen van meer vermogen om meer financiële ruimte te hebben), en dat de adviseur in verband daarmee een specifiek effectenleaseproduct van een specifieke aanbieder heeft genoemd (het Profit Effect van (de rechtsvoorganger van) Dexia met een looptijd van tien jaren), dat (beter) paste bij zijn doelen.
Dit is door het hof in rov. 5.8 aldus gekwalificeerd dat de medewerker van [A] de Afnemer in algemene zin heeft aangegeven dat het product Profit Effect
geschikt was om de door de Afnemer gewenste vermogensopbouw te realiseren (al is daarmee volgens het hof nog geen sprake van een advies). Het hof heeft de in rov. 5.5 bedoelde stellingen van de Afnemer c.s. dus zo opgevat dat de medewerker van [A] het genoemde product als geschikt voor de situatie van de Afnemer heeft voorgesteld. Het is daarom niet nodig om nader in te gaan op het betoog van Dexia (in haar schriftelijke toelichting nrs. 27-28), voor zover daar wordt betoogd dat uit de in
subonderdeel 1.b genoemde stellingen niet volgt dat [A] het Profit Effect als geschikt voor de Afnemer heeft voorgesteld.

3.13.2

In het licht van het hiervoor (in 3.3.1-3.3.3) weergegeven beoordelingskader volstaan de in rov. 5.5 bedoelde stellingen in ieder geval voor de conclusie dat de adviseur het product Profit Effect aan de Afnemer heeft voorgesteld als
geschikt voor hem en zijn echtgenote en dat op die grond sprake is van een gepersonaliseerde aanbeveling als bedoeld in het arrest
B/Dexia . Niet relevant is of de effectenleaseovereenkomsten onderdeel uitmaakten van “een grotere financiële constructie of totaalplan”.
Van een algemeen advies waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze gespecificeerde, effectenleaseovereenkomst te sluiten, is geen sprake. Uit de stellingen van de Afnemer c.s. volgt immers dat [A] een specifiek product van een specifieke aanbieder heeft aanbevolen.
Met zijn andersluidende oordeel in rov. 5.8 heeft het hof – in zijn arrest dat dateert van vóór de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad in de zaak
Dexia/Y − het beoordelingskader uit die beslissing miskend.

3.14

Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of sprake is van een advies dat berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de Afnemer. ^[15]

3.15

Subonderdeel 1.e klaagt, kort gezegd, dat het hof niet heeft meegewogen dat Dexia wist of behoorde te weten dat tussenpersonen, zoals [A] hun afnemers regelmatig niet slechts in algemene zin over de effectenleaseproducten adviseerden, maar die producten ook onderdeel lieten zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies.

3.16

Nu de
subonderdelen 1.a-1.c slagen, behoeft
subonderdeel 1.e geen bespreking meer.

Slotsom; wijze van afdoening

3.17

Nu de
subonderdelen 1.a-1.c slagen, moet het bestreden arrest worden vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beoordeling worden verwezen naar een ander gerechtshof.

3.18

Anders dan namens de Afnemer c.s. wordt betoogd (op p. 10-11 van de procesinleiding), kan de Hoge Raad de zaak naar mijn mening niet zelf afdoen door het bestreden arrest te vernietigen en het vonnis van 9 april 2019 alsnog te bekrachtigen. In hoger beroep heeft Dexia haar grieven II en III gericht tegen de oordelen van de kantonrechter dat sprake was van advisering en dat zij daarvan wetenschap heeft gehad. ^[16] Het hof heeft de feitelijke gang van zaken tussen de Afnemer en [A] niet vastgesteld, maar is veronderstellenderwijs uitgegaan van de juistheid van de door de Afnemer c.s. ingenomen en door Dexia betwiste stellingen. Het hof is niet toegekomen aan een beoordeling van de wetenschap van Dexia. Dit zal na cassatie en verwijzing, voor zover nodig, alsnog dienen te gebeuren.

3.19

Het hof heeft de Afnemer veroordeeld in de proceskosten van in totaal van € 10.078,50. De Afnemer c.s. heeft de Hoge Raad verzocht (op p.10-11 van de procesinleiding) om Dexia te veroordelen tot terugbetaling van dit bedrag aan de Afnemer c.s., vermeerderd met wettelijke rente. Daarvoor is geen grond.
Vernietiging door de Hoge Raad van het bestreden arrest brengt in beginsel mee dat de door het hof gegeven proceskostenveroordeling komt te vervallen en dat hetgeen ter uitvoering van die veroordeling is betaald, onverschuldigd is betaald. ^[17] Over de proceskosten dient na cassatie en verwijzing opnieuw geoordeeld te worden. Een verwijzingshof is gehouden de proceskosten van het hoger beroep opnieuw te begroten, zowel wat betreft de proceshandelingen die aan de vernietiging zijn voorafgegaan, als die welke na verwijzing zijn verricht. ^[18] Een afzonderlijk te beantwoorden vraag is of de Hoge Raad in cassatie een veroordeling kan uitspreken als verzocht door eisers tot cassatie. De procesinleiding verwijst naar rechtspraak van de Hoge Raad waarin is overwogen dat het strookt met de eisen van een goede rechtspleging de mogelijkheid aan te nemen dat in hoger beroep met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie wordt verbonden. ^[19] Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad is in cassatie echter alleen plaats voor een veroordeling tot terugbetaling van hetgeen waartoe een partij in de in cassatie bestreden uitspraak is veroordeeld, indien de Hoge Raad die uitspraak vernietigt en zelf, op de voet van artikel 420 Rv, het geding afdoet door de in die uitspraak toegewezen vordering alsnog af te wijzen. ^[20] Dit betreft ook de proceskostenveroordeling. ^[21] Deze situatie doet zich in dit geval niet voor als de Hoge Raad, zoals in deze conclusie wordt voorgesteld, het bestreden arrest vernietigt en de zaak naar een ander gerechtshof verwijst.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Plv.

Voetnoten

1. HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, NJ 2017/9 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, JOR 2016/274 m.nt. C.W.M. Lieverse (B/Dexia).

2. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862, NJ 2022/342 m.nt. M. Haentjens, JOR 2022/177 m.nt. C.W.M. Lieverse, AB 2022/328 m.nt. R. Stijnen (Dexia/Y).

3. Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 20 juli 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:6960, rov. 3.1-3.6 voor de vaststaande feiten. Zie voor de procedure in eerste aanleg Rb. Overijssel 9 april 2019, zaaknummer 6576366 \ CV EXPL 18-80 (niet gepubliceerd) en het herstelvonnis van 9 mei 2019 (niet gepubliceerd).

4. De Afnemer c.s. heeft incidenteel appel ingesteld tegen het oordeel van de kantonrechter over het handelen van [A] als orderremisier. Het incidentele appel speelt in cassatie geen rol meer.

5. Schriftelijke toelichting namens de Afnemer c.s. nr. 2.

6. Deze inleiding is identiek aan die in de conclusies in de andere hiervoor in 1.2 genoemde zaken, behoudens eventuele verwijzingen naar cassatiestukken.

7. Voor een uitgebreidere weergave van het juridisch kader en de voorgeschiedenis verwijs ik naar de weergave daarvan in HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862 (Dexia/Y), rov. 2.7-2.10, en mijn conclusie in die zaak van 7 januari 2022, ECLI:NL:PHR:2022:19.

8. Zie HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862 (Dexia/Y), rov. 2.7. In beginsel bestaat de hier bedoelde schade alleen uit de restschuld aan het einde van de overeenkomst. Als de aanbieder had moeten begrijpen dat sprake zou zijn van een onaanvaardbaar zware last voor de afnemer, dan geldt de schadeverdeling ook voor de door de afnemer betaalde rente, aflossing en kosten.

9. Zie HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 (B/Dexia), rov. 5.7 en 6.2.3; HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935, (T/Dexia), rov. 3.4.4-3.4.5; HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862 (Dexia/Y), rov. 2.8.4-2.8.5.

10. Zie mijn conclusie in de zaak Dexia/Y

11. Schriftelijke toelichting nrs. 3-8, 20 en 23-24.

12. Artikel 19 lid 4 Richtlijn 2004/39/EG (MiFID), artikel 25 lid 2 Richtlijn 2014/65/EU (MiFID II) en overweging 15 van Gedelegeerde Verordening 2017/565/EU.

13. Zie ook de schriftelijke repliek nr. 5 in voetnoot 4.

14. Zie o.m. Hof Arnhem-Leeuwarden 20 december 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:10956 en Hof ’s-Hertogenbosch 6 december 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:4093.

15. De klachten hebben ook hierop betrekking. Zie de schriftelijke toelichting namens de Afnemer c.s. nr. 3 en de schriftelijke repliek nr. 4.

16. In de memorie van grieven nr. 60 e.v. heeft Dexia betwist dat de overeenkomsten op de uiteengezette wijze zijn aangeprezen door [A] .

17. Vgl. HR 19 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5863, NJ 2000/603; Asser/Sieburgh 6-IV 2019/440.

18. HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:728, NJ 2019/127 m.nt A.I.M. van Mierlo onder NJ 2019/126, JIN 2018/116 m.nt. E.J.H. Zandbergen en J.M. Kuipers, JBPr 2018/47 m.nt. I.M.A. Lintel, rov. 3.3.2.

19. HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7327, NJ 2005/246, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.3; vgl. HR 20 maart 1913, NJ 1913, blz. 636.

20. Zie HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1714, rov. 3.3.2; HR 27 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:531, NJ 2020/138, rov. 3.3.2; HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:483, NJ 2020/125, rov. 3.6.2; HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1845, JBPr 2020/7 m.nt. G.C.C. Lewin, rov. 3.4.2; HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2013, rov. 1.6. De regel wordt bekritiseerd (I. Lintel, ‘Vernietiging door de Hoge Raad: gevolgen van de vernietiging bij verwijzing’, TCR 2019/1.4, p. 38-39; R.S. Meijer, 'Ongedaanmaking van betalingen ingevolge in cassatie vernietigde uitspraken', in: R. de Graaff en D.F.H. Stein (red.), Het pleit beslecht, Opstellen ter gelegenheid van het 210-jarige bestaan van het genootschap lustitia & Amicitia, 2020, p. 41 e.v) en bijgevallen (Lewin in diens noot sub 4 in JBPr 2020/7).

21. Zie HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1714, rov. 3.3.2; HR 27 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:531, NJ 2020/138, rov. 3.3.2.