ECLI:NL:GHARL:2021:7384

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.227.083

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 3616662)

arrest van 3 augustus 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

bij de rechtbank: eisende partij,

hierna: Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

bij de rechtbank: gedaagde partij,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard.

1.De procedure bij de rechtbank

Voor de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 23 juni 2015 en 3 mei 2016.

2.De procedure in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 2 juni 2016,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord (met producties),

- de akte uitlaten producties van Dexia,

- de antwoordakte van [geïntimeerde] (met producties).

2.2.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het (bestreden) vonnis van rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 23 juni 2015. Daaraan voegt het hof het volgende toe.

3.2.

Tussen [geïntimeerde] en (de rechtsvoorganger van) Dexia is de navolgende effectenleaseovereenkomst gesloten en voortijdig beëindigd:

Nr.

Contractnr.

Naam overeenkomst

Datum overeenkomst

Betaalde maand-

termijnen/
inleg

Datum eindafrekening

Resultaat bij beëindiging overeenkomst

[nummer]

AllRound

Sparen met maandbetaling

26-3-1999

€ 8.849,10

11-10-2005

€ 277,90

3.3.

Bij de totstandkoming van de overeenkomst was de tussenpersoon Spaar Select betrokken.

4.4. Het geschil en de beslissing bij de rechtbank

4.1.

Dexia heeft bij de rechtbank gevorderd een verklaring voor recht dat zij ten aanzien van de overeenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.

4.2.

Bij tussenvonnis van 23 juni 2015 heeft de kantonrechter [geïntimeerde] toegelaten te bewijzen dat Spaar Select hem in het kader van de advisering te kennen heeft gegeven dat het product AllRound Sparen een middel van sparen was waaraan voor hem geen risico’s waren verbonden.

4.3.

Bij eindvonnis van 3 mei 2016 heeft de kantonrechter overwogen dat Spaar Select een (inhoudelijk onjuist) advies heeft verstrekt aan [geïntimeerde] en dat Dexia daarom tot een hogere vergoeding verplicht is dan op basis van het hofmodel. De kantonrechter heeft op die grond de vordering van Dexia afgewezen en Dexia veroordeeld in de proceskosten.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

omvang hoger beroep5.1. Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter twee grieven aangevoerd. De grieven hebben – kort gezegd – betrekking op de verjaring en de klachtplicht (grief I) en het beroep op de billijkheidscorrectie en het fiscaal voordeel (grief II). Dexia vordert in hoger beroep vernietiging van het eindvonnis van de kantonrechter, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proces- en nakosten. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Bij memorie van antwoord onder 57 vermeldt [geïntimeerde] afstand te doen van zijn beroep op de aanwezigheid van beleggingstechnische gebreken als grondslag voor het onrechtmatig handelen door Dexia.

waiverprocedure

5.2.

Onderhavige procedure betreft een zogenoemde waiverprocedure, dat wil zeggen een procedure waarin Dexia in rechte vastgesteld wil zien dat haar wederpartij – eventueel na betaling van een restantbedrag door Dexia – in rechte niets meer van haar te vorderen heeft, uit hoofde van één of meerdere tussen partijen gesloten financiële effectenleaseovereenkomsten.

5.3.

Dexia legt aan haar vordering ten grondslag dat zij aansprakelijkheid wegens schending van de op haar rustende zorgplicht bij het aangaan van de overeenkomst erkent en dat zij aan al haar verplichtingen heeft voldaan. Op [geïntimeerde] rust de verplichting om, wil hij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat kan worden beoordeeld of de door hem gestelde vordering kan slagen en, in het verlengde daarvan, of de vordering van Dexia al dan niet kan worden toegewezen.^[1]Tegen deze achtergrond zal worden bezien op welke punten [geïntimeerde] meent nog vorderingen op Dexia te hebben.

belang, misbruik van bevoegdheid, Eerste Protocol EVRM, strijd goede procesorde

5.4.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg betoogd dat Dexia onvoldoende belang heeft bij haar vordering in de zin van artikel 3:303 BW Pro, dat Dexia misbruik van bevoegdheid maakt door een verklaring voor recht te vorderen en dat Dexia dusdoende in strijd met artikel van het Eerste Protocol EVRM handelt, althans in strijd met de goede procesorde.

5.5.

Voor zover dit betoog in deze zaak – met oog op de devolutieve werking – nog relevant is, faalt het. Het hof heeft in verschillende vergelijkbare zaken uiteengezet dat Dexia voldoende belang heeft bij haar vordering in de zin van artikel 3:303 BW Pro, zij geen misbruik van bevoegdheid maakt door haar vordering tot een verklaring voor recht in te stellen en dat geen sprake is van strijd met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM. Het hof verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019 en naar zijn eerdere arresten waarin het hof deze verweren uitgebreid heeft besproken en heeft verworpen.^[2]Het betoog van [geïntimeerde] geeft geen aanleiding anders te oordelen. Ook de daarop voortbouwende klacht dat er sprake zou zijn van strijd met de goede procesorde stuit hierop af.

verjaring en klachtplicht

5.6.

Dexia heeft aangevoerd dat de vorderingen van [geïntimeerde] zijn verjaard dan wel dat [geïntimeerde] de klachtplicht heeft geschonden. Dit betoog gaat niet op. Tussen partijen staat als niet dan wel onvoldoende weersproken vast dat [geïntimeerde] door middel van een “opt-out” verklaring in 2007 heeft gemeld niet aan de Duisenberg-regeling gebonden te willen zijn en dat Leaseproces namens hem Dexia aansprakelijk heeft gesteld bij brief van 2 november 2007 en vervolgens op 9 november 2009, 23 januari 2012 en 17 oktober 2016 de verjaring van zijn vorderingen heeft gestuit. De aansprakelijkstellingsbrief die Leaseproces namens [geïntimeerde] heeft verstuurd, is gelijk aan de brief die in andere procedures door Leaseproces aan Dexia werd verzonden. In die procedures heeft het hof de inhoud van deze brief voldoende specifiek geacht en heeft het hof het beroep op verjaring verworpen.^[3]Dexia heeft in deze zaak geen standpunten ingenomen die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Dit geldt eveneens voor het beroep op schending van de klachtplicht dat ook door dit hof eerder is verworpen.^[4]Ook het betoog dat het beroep op schending van artikel 41 Nadere Pro Regeling 1999 (hierna: NR 1999) is verjaard faalt, nu dat beroep kan worden behandeld in het kader van de bij het beroep op eigen schuld in acht te nemen billijkheidsafweging.^[5]Dat over deze schending niet tijdig is geklaagd stuit af op dezelfde gronden als in het hiervoor aangehaalde arrest. Grief I faalt.

beroep op billijkheidscorrectie – advisering

5.7.

In de rechtspraak van de Hoge Raad is geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan een afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.^[6]Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR Pro 1999. De bezwaren die Dexia tegen de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 heeft geformuleerd zijn door de Hoge Raad in zijn arrest van 12 oktober 2018 verworpen.^[7]Deze bezwaren gaan dan ook niet op. Volgens Dexia heeft de kantonrechter ten onrechte het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW Pro aanvaard.

5.8.

Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van verboden advisering is dat de tussenpersoon een cliëntenremisier was en niet beschikte over een vergunning om (beleggings)adviezen te mogen geven. Tussen partijen staat vast dat Spaar Select geen vergunning had. Als maatstaf geldt voorts dat sprake moet zijn van een op de specifieke situatie van de particuliere belegger toegesneden advies. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval.

5.9.

[geïntimeerde] heeft met betrekking tot de advisering door Spaar Select onder meer het volgende aangevoerd:

- [geïntimeerde] (toen 26 jaar) en zijn toenmalige vriendin (mw. [de partner] (hierna: [de partner] )) woonden destijds samen en wilden gaan sparen toen [geïntimeerde] telefonisch werd benaderd door Spaar Select.

- Een medewerker van Spaar Select, [de medewerker1 van Spaar Select] (hierna: [de medewerker1 van Spaar Select] ), heeft hen vervolgens thuis bezocht.

- De medewerkster vertelde hen dat ze een product had waarmee kon worden gespaard en dat [geïntimeerde] daarmee een hoger rendement zou kunnen behalen dan bij een bank als hij daar ging sparen. Ze had een map met grafieken bij zich waarin dat werd aangetoond. Er is alleen over het product AllRound Sparen gesproken en er is gesproken over een maandelijkse inleg door [geïntimeerde] van NLG 250,-. Er is [geïntimeerde] wel verteld dat daarvoor effecten konden worden gekocht, maar hij wist toentertijd niet dat effecten ook in prijs konden dalen. [de medewerker1 van Spaar Select] is ongeveer een uur bij hen geweest. Er is niet gezegd dat er risico’s aan verbonden waren.

- Ongeveer een week later kwam [de medewerker1 van Spaar Select] weer langs met de overeenkomst. [geïntimeerde] heeft de overeenkomst ondertekend zonder deze te lezen. Op de overeenkomst staat een stempel van Spaar Select met de naam [de medewerker2 van Spaar Select] , maar die persoon is niet bij hen thuis geweest en [geïntimeerde] noch [de partner] kennen deze persoon.

5.10.

Dexia weerspreekt in hoger beroep de door [geïntimeerde] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Het hof is van oordeel dat in het licht van deze gemotiveerde betwisting [geïntimeerde] onvoldoende heeft onderbouwd dat destijds sprake was van een adviessituatie als bedoeld in HR 2 september 2016, ook als veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van de door [geïntimeerde] gestelde feiten als weergegeven in de vorige rechtsoverweging. Het hof zal uitleggen waarom.

5.11.

De door [geïntimeerde] gestelde feiten komen erop neer dat [de medewerker1 van Spaar Select] [geïntimeerde] in algemene zin heeft aangegeven dat het product AllRound Sparen geschikt was om de door [geïntimeerde] gewenste vermogensopbouw te realiseren, maar daarmee is nog geen sprake van een op de situatie van [geïntimeerde] toegesneden advies. Hierbij is mede van belang dat niet is gesteld dat de effectenleaseovereenkomst deel uitmaakte van een grotere financiële constructie of totaalplan. Dat [geïntimeerde] met [de medewerker1 van Spaar Select] besproken heeft dat hij maandelijks NLG 250,- zou kunnen inleggen, duidt er niet op dat [de medewerker1 van Spaar Select] het product Allround Sparen heeft geadviseerd als specifiek voor zijn wensen en situatie geschikt. [de medewerker1 van Spaar Select] heeft met het tonen van de grafieken kennelijk voorgerekend hoeveel het Allround Sparen product bij een bepaalde inleg en koersstijging zou kunnen opleveren. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] dan ook onvoldoende gesteld om de gevolgtrekking te rechtvaardigen dat hij destijds is geadviseerd in de zin van de bedoelde rechtspraak van de Hoge Raad.

5.12.

De conclusie luidt dat het beroep door [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie op de grondslag dat Spaar Select bij haar advisering buiten de vrijstelling zou zijn getreden, moet worden verworpen. Andere door [geïntimeerde] met betrekking tot de advisering door Spaar Select aangevoerde argumenten die hierboven niet zijn behandeld, maken – mede in het licht van de hiervoor onder 5.7 en 5.8 genoemde rechtspraak – het oordeel evenmin anders.

beroep op billijkheidscorrectie – geen inschrijving als cliëntenremisier

5.13.

In de memorie van antwoord onder 68 –74 heeft [geïntimeerde] de stelling betrokken dat Spaar Select tegenover [geïntimeerde] feitelijk is opgetreden als cliëntenremisier, maar dat bij navraag bij de AFM van de tussenpersoon Spaar Select Enschede B.V. niet kon worden vastgesteld dat zij als cliëntenremisier geregistreerd heeft gestaan in het register voor cliëntenremisiers, zodat Dexia op de voet van artikel 41 NR Pro 1999 ook op die grond had moeten weigeren met [geïntimeerde] te contracteren en dat, nu zij dit heeft nagelaten, ook om die reden [geïntimeerde] een beroep op de billijkheidscorrectie ex artikel 6:101 lid 1 BW Pro toekomt. Dexia heeft als verweer gevoerd dat op grond van artikel 12 van Pro de Vrijstellingsregeling Wte 1995 van rechtswege een vrijstelling gold en dat de eis van inschrijving voortvloeit uit artikel 21 Wte Pro 1995 en overigens dat de AFM – omdat het te lang geleden is – niet meer met zekerheid kan zeggen of bepaalde tussenpersonen in het register waren opgenomen.

5.14.

Het hof verwerpt het betoog van [geïntimeerde] . Daartoe overweegt het hof dat wanneer de effectenleaseovereenkomst niet alleen met schending van de precontractuele zorgplicht van Dexia is tot stand gekomen, maar (eventueel) ook met schending van bepaalde regels van het toezichtrecht, dat op zichzelf nog niet betekent dat de schadeverdeling dient af te wijken van het hofmodel. In het arrest HR 2 september 2016 waarin het beroep op de billijkheidscorrectie is gehonoreerd, is de schending door Dexia van een toezichtrechtelijk contracteerverbod relevant geoordeeld, omdat dit verbod ertoe strekt om de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning. Het ging daarbij – zie de conclusie van AG Wissink bij het arrest van HR 30 oktober 2020 – dan ook om een regel van toezichtrecht die verband hield met de voor de schadeverdeling in effectenleasezaken relevante vraag of de afnemer bedacht diende te zijn op, en zich eigener beweging diende te verdiepen in, niet vermelde risico’s.^[8]Het hof is van oordeel dat als al sprake zou zijn van een schending van het toezichtrecht doordat deze vestiging van Spaar Select zich niet zelfstandig als cliëntenremisier heeft laten registreren, deze schending onvoldoende is om een afwijking op de schadeverdeling conform het hofmodel toe te laten, nu niet goed valt in te zien dat deze schending in meer of mindere mate [geïntimeerde] tot het aangaan van de overeenkomst heeft bewogen.

beroep op billijkheidscorrectie – doorgeven effectenorders

5.15.

Voor zover [geïntimeerde] aan zijn beroep op de billijkheidscorrectie ook ten grondslag heeft gelegd dat Spaar Select zonder vergunning zou zijn opgetreden als orderremisier en dat Dexia door de order desondanks te aanvaarden in strijd met artikel 41 NR Pro 1999 heeft gehandeld, oordeelt het hof dat [geïntimeerde] zijn stellingen ter zake onvoldoende kenbaar en onvoldoende concreet heeft onderbouwd: uit zijn stellingen blijkt niet welke feiten en omstandigheden ten grondslag liggen aan zijn opvatting dat [de medewerker1 van Spaar Select] ook als orderremisier is opgetreden. Het hof ziet in de tussen partijen uitgewisselde stukken, in dit geval de overeenkomst van partijen en een brochure van Allround Sparen, waarvan overigens niet gesteld is dat deze door [geïntimeerde] ook is ontvangen, onvoldoende aanknopingspunten voor deze stellingname. Een orderformulier (in vergelijkbare zaken aangeduid met: aanvraagformulier) van [geïntimeerde] , aan Dexia toegezonden door tussenkomst van Spaar Select, is niet in het geding gebracht en ook een toelichting waarom uit deze informatie – al dan niet in onderlinge samenhang beschouwd – een order afgeleid zou kunnen worden, ontbreekt. Dit beroep wordt daarom als niet onderbouwd afgewezen.

overige aansprakelijkheidsgronden

5.16.

Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] geen beroep op de billijkheidcorrectie toekomt en grief II in zoverre slaagt. Het hof zal daarom hierna ingaan op de overige door [geïntimeerde] in eerste aanleg aangevoerde verweren, voor zover niet reeds hiervoor besproken en voor zover [geïntimeerde] daar geen afstand van heeft gedaan.

de artikelen 6:76, 6:171 en 6:172 BW

5.17.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg verwezen naar de artikelen 6:76 BW, 6:171 BW en 6:172 BW als grondslag voor aansprakelijkheid. Het hof overweegt dat uit bestendige rechtspraak volgt dat de aansprakelijkheid van Dexia niet kan worden gegrond op de artikelen 6:76 BW, 6:171 BW en 6:172 BW. Het hof verwijst naar deze rechtspraak die bij Dexia en – via Leaseproces – bij de afnemers bekend is.^[9]

certificaatproduct

5.18.

Ook het betoog van [geïntimeerde] in eerste aanleg dat Dexia (mogelijk) bij het certificaatproduct AllRound Sparen de hoofdsom niet volledig heeft besteed aan de aankoop van de certificaten bij Labouchere N.V., zodat zij de overeenkomst feitelijk niet heeft uitgevoerd, wordt verworpen. Volgens vaste rechtspraak volgt uit het feit dat [geïntimeerde] feitelijk met de betaalde inleg heeft geïnvesteerd in een vorderingsrecht op de uitgevende instelling Labouchere N.V. en dat Dexia daadwerkelijk tot uitkering van de door het certificaat vertegenwoordigde waarde aan [geïntimeerde] is overgegaan, dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan en dat het andersluidend betoog van [geïntimeerde] dat er ten onrechte geld is uitgeleend en rente is betaald, daarom geen stand houdt.^[10]Ook op dit punt heeft [geïntimeerde] daarom geen vordering op Dexia.

omvang schade (terugbetalingsverplichting)

5.19.

Het voorgaande brengt mee dat nu de overeenkomst van [geïntimeerde] is afgerond met een (zeer gering) positief resultaat en gesteld noch gebleken is dat bij [geïntimeerde] sprake was van een financieel onaanvaardbare last, er geen grond is voor vergoeding van de door hem betaalde inleg (rente, aflossing en kosten), zodat Dexia uit hoofde van de overeenkomst niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is.

buitengerechtelijke kosten

5.20.

De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 23 juni 2015 de vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten afgewezen. [geïntimeerde] heeft tegen dat oordeel, dat in lijn is met het arrest van de Hoge Raad 12 april 2019, geen grief gericht.^[11]

6.De slotsom

6.1.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat grief II slaagt. De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd en de vorderingen van Dexia zullen worden toegewezen.

6.2.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van de procedure bij de rechtbank en het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Dexia zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 95,77

- griffierecht
€ 115,00

totaal verschotten € 210,77

- salaris gemachtigde € 525,00

De kosten voor de procedure in het hoger beroep aan de zijde van Dexia zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 96,01

- griffierecht
€ 716,00

totaal verschotten € 812,01

- salaris advocaat € 1.180,50 (1,5 punten x appeltarief I)

6.3.

Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 23 juni 2015 en 3 mei 2016, en doet opnieuw recht;

verklaart voor recht dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten effectenleaseovereenkomst met contractnummer [nummer] aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Dexia wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op
€ 210,77 voor verschotten en € 525,- voor salaris gemachtigde en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 812,01 voor verschotten en op € 1.180,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L. Janse en L.R. van Harinxma thoe Slooten, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2021.

Effectenleaseovereenkomst Dexia Nederland B.V. geen aansprakelijkheid en geen verjaring