Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof: 200.266.412
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland: NL18.6021)
arrest van 8 februari 2022
in de zaak van
de stichting
STICHTING EMERGO,
gevestigd te Arnhem,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Emergo,
advocaat: mr. M.W. Renzen
tegen:
de coöperatieve vereniging
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A. (VOORHEEN DE NAAMLOZE
VENNOOTSCHAP FGH BANK N.V.),
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: verweerster,
hierna: FGH,
advocaat: R.D. Vriesendorp.
1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 19 augustus 2019,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord,
- de spreekaantekeningen van beide partijen voor de zitting van 20 oktober 2021;
- het proces-verbaal van de zitting van 20 oktober 2021.
1.2.
Het hof heeft voorts kennis genomen van de brief van mr. Van de Langerijt van
22 november 2021 en de e-mail van mr. Renzen van 23 november 2021 ter zake van het proces-verbaal. Deze stukken worden eveneens aan het procesdossier toegevoegd.
1.3.
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2.De motivering van de beslissing in hoger beroep
Waar gaat deze zaak over?
2.1.
De heer [naam1] (hierna: [naam1] ) heeft zich sinds eind jaren negentig van de vorige eeuw toegelegd op - samengevat - het beheer van vastgoed, zowel privé als via zijn besloten vennootschappen Van Stuyvesandte B.V. en Colonial Monuments. Emergo is rechtsopvolger onder bijzondere titel van [naam1] en Van Stuyvesandte B.V. en Colonial Monuments B.V. (hierna samen: [naam1] c.s.). Het vastgoed was deels gefinancierd door FGH.
2.2.
Wegens betalingsachterstanden is [naam1] c.s. per 1 oktober 2013 overgedragen aan de afdeling bijzonder beheer van FGH. Vanaf mei 2014 hebben [naam1] c.s. en FGH gesproken over een (her)financiering van € 1.500.000,00 waarmee [naam1] c.s. leningen bij twee andere banken voor een deel zouden kunnen aflossen en waarbij die banken van hun totale vorderingen van opgeteld € 4.000.000,00 ongeveer € 2.500.000,00 zouden kwijtschelden. Omdat [naam1] c.s. ook betalingsachterstanden hadden bij FGH, is voor de aflossing daarvan de lening van € 1.500.000,00 met € 100.000,00 verhoogd. Op 27 november 2014 is de herfinanciering tussen [naam1] c.s. en FGH tot stand gekomen waarbij aan [naam1] c.s. een lening is verstrekt van € 1.600.000,00 met een looptijd tot 1 oktober 2015. FGH heeft hypotheekrechten verkregen op onroerende zaken van [naam1] c.s. en pandrechten op een deel van de huuropbrengsten.
2.3.
Daarnaast is tussen partijen voorafgaande aan het sluiten van de herfinanciering het volgende afgesproken:
- een deel van de huurpenningen (€ 446.000,00 op jaarbasis) worden door de betreffende huurders rechtstreeks op een separate rekening van [naam1] c.s. bij FGH overgemaakt, waarvan de door [naam1] c.s. aan FGH verschuldigde rente en aflossing (€ 33.000,00 per maand) wordt betaald;
- tot 1 april 2015 mag de achterstand in aflossingen maximaal € 50.000,00 bedragen en de achterstand per die datum moet volledig zijn afgelost.
2.4.
FGH heeft hierbij aangegeven dat indien op enig moment niet aan deze afspraken wordt voldaan, zij hun pandrecht op de huurvorderingen aan de huurders openbaar zal maken (bewijsstukken 40 en 53 bij verweerschrift).
2.5.
Op 1 december 2014 stond er geen € 33.000,00 op de betreffende rekening voor de betaling van rente en aflossing. De achterstand bedroeg op dat moment meer dan € 50.000,00. Op 10 december 2014 heeft FGH per brief haar pandrechten aan de betreffende huurders bekend gemaakt en meegedeeld dat de huur in het vervolg alleen rechtsgeldig en bevrijdend kon worden betaald door storting op een nader genoemde rekening ten name van FGH. Op 1 april 2015 was de achterstand van [naam1] c.s. opgelopen tot ongeveer € 59.000,00. [naam1] c.s. heeft die achterstand toen niet afgelost. Op 1 oktober 2015 is de lening van € 1.600.000,00 niet verlengd. Op 11 en 12 oktober 2016 is de vastgoedportefeuille van [naam1] c.s. door FGH door middel van openbare verkoop verkocht.
2.6.
Emergo heeft bij de rechtbank een verklaring voor recht gevorderd dat FGH onrechtmatig jegens [naam1] c.s. heeft gehandeld of te kort is geschoten in haar zorgplicht jegens [naam1] c.s. en heeft gevorderd FGH te veroordelen tot betaling van de daardoor ontstane schade, nader op te maken bij schadestaat. De rechtbank Midden-Nederland heeft bij vonnis van 21 mei 2019 de vorderingen van Emergo afgewezen.
2.7.
Emergo is in hoger beroep gekomen met 32 grieven en vordert vernietiging van het vonnis van 21 mei 2019 (hierna: het bestreden vonnis). De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling, voor zover enige (impliciete) grief is gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten, geldt dat het hof hiervoor heeft vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Emergo heeft haar vordering in hoger beroep gewijzigd en vordert primair dat FGH wordt veroordeeld tot betaling van € 13.684.983,00, te vermeerderen met rente en kosten. Emergo vordert subsidiair een verklaring voor recht dat FGH onrechtmatig jegens [naam1] c.s. heeft gehandeld of te kort is geschoten in haar zorgplicht jegens [naam1] c.s., althans misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid ten opzichte van [naam1] c.s. en met veroordeling van FGH tot betaling van de daardoor ontstane schade, nader op te maken bij schadestaat. FGH heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijzing. Ambtshalve ziet het hof ook geen bezwaren. Het hof komt dus toe aan een inhoudelijke beoordeling van de eiswijziging.
2.8.
Emergo stelt dat FGH misbruik heeft gemaakt van haar positie en onvoldoende de belangen van [naam1] c.s. heeft meegewogen waardoor FGH niet aan haar zorgplicht heeft voldaan, te kort is geschoten in haar verplichtingen jegens Emergo en misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt. De rechtbank is in r.o. 3.2 en 3.3 uitgebreid ingegaan op de omvang en reikwijdte van de zorgplicht van FGH en welke feiten en omstandigheden hierbij in deze zaak van belang zijn. Het hof verwijst naar deze rechtsoverwegingen en maakt deze rechtsoverwegingen tot de zijne. De stellingen van Emergo die erop neer komen dat de zorgplicht van FGH een andere reikwijdte heeft worden hiermee verworpen.
2.9.
Emergo maakt FGH samengevat zes verwijten (zie memorie van grieven nr. 50 en 51) die hierna zullen worden behandeld.
1)
Geen passende herfinanciering/ geen schone lei?
Geen passende herfinanciering/ geen schone lei?
2.10.
Emergo stelt dat FGH geen passende financiering heeft aangeboden omdat FGH op voorhand had moeten melden dat zijaanspraak zou maken op een bedrag van
€ 8.000,00 en dat dat bedrag meegefinancierd had moeten worden. Emergo zou daardoor ten onrechte er niet van op de hoogte zijn geweest dat daardoor de afgesproken maximale achterstand van € 50.000,00 zou worden overschreden.
2.11.
Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank over deze stellingen van Emergo die zij tevens bij de rechtbank naar voren heeft gebracht. Het hof verwijst in dit verband naar de rechtsoverwegingen 3.5 tot en met 3.13 en maakt deze overwegingen de zijne.
2.12.
Emergo heeft in hoger beroep daarnaast gesteld dat FGH het bedrag van € 8.000,00 niet had mogen vorderen omdat FGH had toegezegd dat er geen boeterentes opgelegd zouden worden. Emergo beroept zich daarbij op de e-mail van FGH van 9 december 2013 (productie 28 bij memorie van grieven) aan [naam1] c.s. Daarin wordt onder andere het volgende gemeld:
“Voor wat betreft de boeterentes merken wij op dat wij onze directie zullen verzoeken deze niet in rekening te willen brengen. Een goedkeuring hiervoor is onder meer afhankelijk van minimaal de betaling van alle openstaande rentetermijnen. Zodra alle voornoemde rentetermijnen zijn voldaan spannen wij ons in om de boeterentes te laten vervallen en de aflossingen op te schorten.”
2.13.
FGH heeft onweersproken gesteld dat [naam1] c.s. niet heeft voldaan aan de in de e-mail genoemde voorwaarde dat alle openstaande rentetermijnen moesten worden voldaan. Reeds hierom kan Emergo geen beroep doen op enige beweerdelijke toezegging in deze e-mail. Emergo heeft daarnaast verwezen naar een e-mail van 3 juni 2015 (productie 29 bij memorie van grieven) van FGH maar het hof kan daarin op geen enkele wijze een toezegging over het niet innen van boetes lezen.
2.14.
Verder stelt Emergo dat het de bedoeling van partijen was om met de herfinanciering van € 1,6 miljoen een schone lei te verlenen. Het hof begrijpt dat Emergo hiermee bedoelt te stellen dat partijen hebben afgesproken dat [naam1] c.s. als gevolg van de herfinanciering geen achterstand meer zou hebben, dat achterstallige rente zou worden gefinancierd met de verhoging van de lening van € 1,5 miljoen met € 100.000,00 tot € 1.6 miljoen en dat FGH geen aanvullende vorderingen zou instellen. Deze stelling stuit af op de omstandigheid dat Emergo geen schriftelijke stukken heeft overgelegd waaruit de door haar gestelde afspraak zou kunnen blijken. Emergo heeft deze stelling ook overigens onvoldoende onderbouwd. Het hof verwijst in dit verband naar r.o. 3.6 en 3.7 van het bestreden vonnis. Hetzelfde geldt voor het standpunt van Emergo dat FGH haar rechten heeft verwerkt.
2.15.
De overige stellingen van Emergo die in de kern erop neer komen dat Emergo bij het aangaan van de herfinanciering niet wist wat de mogelijke gevolgen waren van het aangaan van de herfinanciering, onder andere dat FGH zich kon verhalen op het privé-vastgoed van [naam1] , worden verworpen omdat dit voor rekening en risico van Emergo komt. Het is zeer gebruikelijk dat banken zekerheid in de vorm van hypotheekrechten verlangen op het door hen te financieren vastgoed. Het lag op de weg van Emergo om zich voldoende te laten inlichten op welk vastgoed een hypotheek kwam te rusten en over de overige mogelijke gevolgen van het aangaan van de herfinanciering omdat het aangaan van een lening en het verlenen van zekerheid voor de terugbetaling van die lening door middel van het vestigen van het recht van hypotheek op onroerende zaken ten behoeve van de uitlener een eenvoudig product betreft. Het hof volgt Emergo dus ook niet in haar stelling dat geen sprake zou zijn van een eenvoudig product. Emergo heeft onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat de herfinanciering met hypothecaire zekerheid niet relatief eenvoudig te doorgronden was voor haar. Bovendien werd [naam1] c.s. bijgestaan door een ervaren adviseur.
Tenslotte is van belang dat door [naam1] c.s. niet is gesteld dat de offerte van 12 september 2014, waarin de betreffende onroerende zaken uitdrukkelijk en herhaaldelijk werden genoemd, niet duidelijk was.
2)
Pandrechten ten onrechte geopenbaard?
Pandrechten ten onrechte geopenbaard?
2.16.
Emergo stelt zich op het standpunt dat FGH de pandrechten niet mocht openbaren omdat er geen sprake was van verzuim van [naam1] c.s. Subsidiair stelt Emergo dat FGH misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt althans in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht.
2.17.
Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat FGH bevoegd was om tot openbaarmaking over te gaan omdat [naam1] c.s. in verzuim was. Het hof verwijst naar de rechtsoverwegingen 3.14 tot en met 3.19 en maakt deze overwegingen de zijne.
2.18.
Bij pleidooi heeft Emergo gesteld dat FGH de achterstand verkeerd heeft berekend omdat FGH in strijd met een afspraak de aflossingen heeft teruggedraaid tot 1 juni 2014 in plaats van tot 1 juli 2014. FGH heeft tegen deze stelling bezwaar gemaakt omdat dit een nieuwe grief zou zijn en omdat FGH hierop bij pleidooi onvoldoende kon reageren. Dit bezwaar wordt verworpen omdat FGH bij pleidooi inhoudelijk heeft gereageerd op het standpunt van Emergo en de stelling van Emergo op basis hiervan hierna wordt verworpen.
2.19.
Emergo heeft het hiervoor weergegeven standpunt (dat FGH in strijd met een afspraak de aflossingen heeft teruggedraaid tot 1 juni 2014 in plaats van tot 1 juli 2014) onderbouwd door een beroep te doen op een brief van 18 maart 2014 van FGH (bewijsstuk 16 van FGH). Daarin wordt onder andere het volgende gemeld:
“Onze bank is bereid de aflossingen van leningnummers [nummer1] en [nummer2] op te schorten tot 1 juli 2014 en met terugwerkende kracht tot 1 juli 2013. Zulks onder de navolgende voorwaarden.
Wij hebben afgesproken dat u de achterstallige rente op alle leningen uiterlijk op 31 januari 2014 zou inlopen. Ondanks veelvuldig telefonisch overleg is de rente-achterstand op dit moment nog steeds niet geheel dan wel gedeeltelijk ingelopen. Om die reden verzoeken wij u nogmaals om de rente-achterstand uiterlijk op 4 april 2014 te voldoen. Vanzelfsprekend staat onze bank niet toe dat er nieuwe achterstanden ontstaan.”
2.20.
FGH heeft gesteld dat [naam1] c.s. niet heeft voldaan aan de genoemde voorwaarden dat de rente-achterstand moet worden ingelopen. Emergo heeft hierop niet gereageerd en heeft niet gesteld en verder toegelicht dat aan deze voorwaarde is voldaan. Reeds hierom kan geen beroep worden gedaan op een afspraak in dit verband en kan niet worden geoordeeld dat FGH hierom de achterstand verkeerd zou hebben berekend.
2.21.
Verder stelt Emergo dat de achterstand verkeerd is berekend door FGH omdat FGH ten onrechte een “spookboete” van in totaal € 8.000,00 in rekening heeft gebracht. FGH heeft daarop toegelicht dat dit rentes wegens te late betalingen betreffen, die volgen uit artikel 9.10 en 9.11 van de van toepassing verklaarde AV 2010. Deze bedragen waren opgenomen in de achterstandenoverzichten die [naam1] c.s. van FGH Bank ontving (productie 4 en 5 bij memorie van grieven). Emergo heeft hiertegenover op geen enkele wijze haar stelling feitelijk toegelicht, bijvoorbeeld door het overleggen van overzichten en berekeningen waaruit blijkt dat deze rente ten onrechte in rekening is gebracht. Hiermee heeft Emergo haar stelling onvoldoende feitelijk toegelicht waardoor deze wordt verworpen.
2.22.
Daarnaast twisten partijen over de vraag of FGH misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt althans in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht door het openbaren van het pandrecht. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat dit niet het geval was. Het hof verwijst naar de rechtsoverwegingen 3.20 tot en met 3.24 en maakt deze overwegingen de zijne. Aanvullend hierop overweegt het hof als volgt. Emergo heeft erop gewezen dat indien juist zou zijn dat [naam1] c.s. in verzuim zou zijn geweest, dit slechts in zeer beperkte mate was en ten tijde van het daadwerkelijk uitoefenen van de openbaring van het pandrecht in elk geval niet in verzuim verkeerde. Hierdoor zou FGH misbruik van haar bevoegdheid hebben gemaakt althans haar zorgplicht hebben geschonden. Het hof gaat hier niet in mee. Bij het oordeel over dit standpunt van Emergo is van belang dat [naam1] c.s. al vanaf oktober 2013 onder bijzonder beheer van FGH viel omdat [naam1] c.s. niet aan zijn verplichtingen voldeed en dat FGH onweersproken heeft gesteld dat ook sinds [naam1] c.s. onder bijzonder beheer viel hij vaak niet aan zijn verplichtingen voldeed. Daarnaast heeft FGH [naam1] c.s. er meerdere malen op gewezen dat indien [naam1] c.s. na de herfinanciering zich wederom niet aan de afspraken zou houden, de pandrechten zouden worden geopenbaard, bijvoorbeeld bij e-mails van 12 september en 26 november 2014 (bewijsstuk 40 en 53 bij verweerschrift). [naam1] c.s. wist dus, voorafgaande aan het sluiten van de herfinanciering, dat de pandrechten zouden worden geopenbaard indien [naam1] c.s. zich niet aan de afspraken zou houden. Ook na het sluiten van de herfinanciering is [naam1] c.s. erop gewezen dat hij aan zijn verplichtingen moest (gaan) voldoen, bij gebreke waarvan de pandrechten zouden worden geopenbaard, zie bijvoorbeeld de e-mails van 28 november en 4 december 2014 (bewijsstukken 55 en 57 bij verweerschrift). Vanwege deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat FGH misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt, of haar zorgplicht heeft geschonden, door [naam1] c.s. strikt te houden aan de door partijen gemaakte afspraken. Ook kan daarom niet worden geoordeeld dat het openbaren van het pandrecht naar maatstaven van redelijkheid of billijkheid onaanvaardbaar is.
2.23.
Emergo heeft daarnaast gesteld dat [naam1] c.s. - kort gezegd - in de problemen is gekomen door het uitoefenen van het pandrecht door FGH, waaronder het niet kunnen uitvoeren van het verkoopplan, het minder waard worden van het vastgoed en huurders die slechter gingen betalen. Hiervoor is overwogen dat FGH gerechtigd was om haar pandrechten te openbaren omdat [naam1] c.s. al lange tijd niet aan zijn verplichtingen voldeed. Voor zover juist is dat [naam1] c.s. in de problemen is gekomen door het openbaren van het pandrecht, komt dit dus voor rekening en risico van [naam1] c.s.
3)
Herfinanciering ten onrechte niet verlengd?
Herfinanciering ten onrechte niet verlengd?
2.24.
Emergo stelt dat [naam1] c.s. er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de lening per 1 oktober 2015 zou worden verlengd. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank hierover. Het hof verwijst in dit verband naar de rechtsoverwegingen 3.25 tot en met 3.27 en maakt deze overwegingen de zijne.
2.25.
Emergo heeft daarnaast in hoger beroep gesteld dat in een gesprek op 23 december 2014 door de heer [naam2] van FGH is toegezegd dat FGH coulant zou zijn wat betreft de datum van 1 april 2015 alsmede dat de financiering zou worden verlengd. Verder zou [naam2] hebben gezegd dat de gevolgen van het openbaar maken van de pandrechten in onderling overleg hersteld zou worden vanwege de gegeven toelichting zijdens [naam1] c.s. Nu FGH dit nadrukkelijk heeft ontkend en onweersproken heeft aangevoerd dat [naam1] c.s. er door FGH in de periode van februari tot oktober 2015 in brieven (onder andere de brief van 9 april en 8 mei 2015 (bewijsstukken 84 en 89 bij verweerschrift)) en gesprekken voor is gewaarschuwd dat de overeenkomst na de afloop op 1 oktober 2015 niet zou worden verlengd omdat [naam1] c.s. tekort bleven komen in de nakoming van meerdere verplichtingen uit die overeenkomst, had het op de weg van Emergo gelegen om deze beweerdelijke toezegging nader feitelijk toe te lichten en te onderbouwen. Dit heeft Emergo niet gedaan waardoor zij niet heeft voldaan aan haar stelplicht. Emergo zal dan ook niet in de gelegenheid worden gesteld om haar stelling te bewijzen door middel van getuigenverhoren.
Bovendien kan, veronderstellenderwijs uitgaande van het bestaan van de toezegging coulant te zijn ten aanzien van de verlenging van de financiering, niet zonder meer worden aangenomen dat die coulance ook moet worden betracht indien [naam1] zijn verplichtingen niet nakwam.
4)
Onvoldoende financiële middelen ter beschikking gesteld aan [naam1] c.s.?
Onvoldoende financiële middelen ter beschikking gesteld aan [naam1] c.s.?
2.26.
Emergo stelt dat FGH onvoldoende financiële middelen aan [naam1] c.s. ter beschikking heeft gesteld om aan de lopende financiële verplichtingen jegens nutsbedrijven en aan de afdracht van btw aan de belastingdienst te kunnen voldoen. Bij de beoordeling hiervan wordt vooropgesteld dat er geen rechtsregel bestaat op grond waarvan een verplichting van de bank bestaat om financiële middelen ter beschikking te stellen aan haar klant zodat de klant aan haar financiële verplichtingen kan voldoen. Het is de verantwoordelijkheid van de schuldenaar om zijn schuldeisers op tijd te betalen.
2.27.
Partijen hebben afgesproken dat het surplus dat overblijft na betaling van de maandelijkse rente- en aflossingstermijnen aan [naam1] c.s. zou worden overgemaakt. Emergo stelt dat FGH hieraan niet heeft voldaan dan wel dat het voor [naam1] c.s. niet inzichtelijk was of en in hoeverre hij recht had op dat surplus. Emergo heeft ter onderbouwing van zijn standpunt vijf bankafschriften overgelegd. Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat er een surplus was na betaling van de maandelijkse rente- en aflossingstermijnen en dat deze niet is uitbetaald. FGH heeft onweersproken gesteld dat [naam1] c.s. de bankafschriften ontving zodat het inzichtelijk voor [naam1] c.s. was in hoeverre een surplus overbleef. Het had dan ook op de weg van Emergo gelegen om een overzicht te geven van de hoogte van het surplus per maand en het bedrag dat FGH aan [naam1] c.s. heeft overgemaakt aan surplus. Nu Emergo dit niet heeft gedaan en FGH nadrukkelijk betwist dat zij zich niet aan de aanspraken heeft gehouden, heeft Emergo haar stelling in dit verband onvoldoende feitelijk toegelicht.
2.28.
Voor zover Emergo zich op het standpunt heeft willen stellen dat FGH zich ten onrechte heeft verhaald op de in de huuropbrengst begrepen omzetbelasting, is dit standpunt onjuist omdat uit de uitspraak van de Hoge Raad van 6 mei 1983 (ECLI:NL:HR:1983:AW8883) volgt dat een pandhouder zich mag verhalen op de btw.
2.29.
Daarnaast is niet gebleken dat partijen afspraken hebben gemaakt die inhouden dat FGH facturen van nutsbedrijven of de belasting zou betalen voor of namens [naam1] c.s. of andere beheerstaken zou uitvoeren. Dit volgt niet uit de brief van 16 december 2015 (productie 10 bij memorie van grieven), waarop Emergo zich beroept. Ook volgt dit niet uit de wet.
5)
Onvoldoende rekening en verantwoording over geïncasseerde gelden?
Onvoldoende rekening en verantwoording over geïncasseerde gelden?
2.30.
Emergo stelt dat FGH op geen enkele wijze rekening en verantwoording heeft afgelegd over de geïncasseerde gelden. FGH heeft daartegenover gesteld dat Emergo beschikking had over de bankafschriften van de betreffende rekeningen zodat zij inzicht had in de geldstromen. Hierop heeft Emergo niet gereageerd. Emergo heeft haar standpunt ook niet verder toegelicht of geconcretiseerd. Emergo heeft niet concreet gesteld wat zij van FGH verwachtte in dit verband en waarom zij dit mocht verwachten. De stellingen van Emergo worden daarom bij gebreke aan feitelijke onderbouwing verworpen.
2.31.
Emergo heeft daarnaast nog gesteld dat een bedrag dubbel is geïncasseerd maar heeft dit standpunt bij pleidooi ingetrokken zodat dit standpunt niet zal worden behandeld.
6)
Frustreren onderhandse verkoop?
Frustreren onderhandse verkoop?
2.32.
Emergo stelt dat FGH geen akkoord heeft gegeven op redelijke voorstellen om te komen tot een onderhandse verkoop van het vastgoed. FGH heeft volgens Emergo de verkoop van het vastgoed te Deventer gefrustreerd omdat FGH het voorstel van Thijssen c.s. in redelijkheid niet had mogen weigeren. Emergo heeft echter niet gesteld waarom dit is geweigerd en waarom dit niet redelijk was. De enkele stelling dat dit pand onderhands voor € 630.000,00 verkocht had kunnen worden terwijl het pand op de veiling € 460.999,99 heeft opgeleverd is hiervoor onvoldoende. Te meer nu FGH onweersproken heeft gesteld dat de tweede hypotheekhouder van dit pand nadere voorwaarden had gesteld en [naam1] c.s. niet in staat was om de belasting af te dragen over de bruto bedragen die de crediteuren van [naam1] c.s. uit de verkoop van dit betreffende pand zouden moeten ontvangen. [naam1] c.s. zou volgens FGH daarom zelf van de verkoop hebben afgezien. [naam1] c.s. heeft hierop niet gereageerd zodat niet kan worden vastgesteld dat FGH in dit verband onredelijk heeft gehandeld.
2.33.
FGH heeft naar voren gebracht dat zij in deze periode zes onderhands uitgebrachte biedingen op het vastgoed heeft afgewezen, omdat deze te laag waren. FGH kon wel instemmen met het laatste en hoogste bod van € 7,5 miljoen, mits tijdig aan bepaalde door FGH gestelde voorwaarden werd voldaan (bewijsstuk 107 bij verweerschrift). Deze voorwaarden hielden onder meer in dat FGH na ontvangst van een bedrag van € 7,5 miljoen royement zou verlenen en na jaarlijkse ontvangst van een bedrag van € 100.000,00 over een periode van vijf jaar ook finale kwijting voor de restschuld van [naam1] c.s. zou verlenen. Hierdoor zou [naam1] c.s. - gelet op de restschuld bij FGH - een kwijtschelding voor een bedrag van bijna € 2 miljoen ontvangen. Het voorgaande heeft Emergo niet concreet betwist. De stelling van Emergo dat FGH wilde dat de leningen volledig terugbetaald zouden worden is dus niet juist. Zonder verdere toelichting, die ontbreekt, valt overigens ook niet in te zien waarom dit in strijd zou zijn met de zorgplicht van FGH of dat FGH op andere wijze verwijtbaar heeft gehandeld. Voor zover Emergo hiermee heeft bedoeld dat FGH alleen wilde meewerken met aflossing in één keer zonder dat panden los van elkaar konden worden verkocht, geldt dat Emergo niet concreet heeft gesteld welke voorstellen zij heeft gedaan voor een onderhandse verkoop van een bepaald vastgoed en waaruit blijkt dat deze voorstellen redelijk waren. Bij gebreke aan feitelijke onderbouwing wordt het standpunt van Emergo verworpen.
Conclusie
2.34.
Uit het voorgaande volgt dat de grieven van Emergo niet slagen. Ook indien deze in onderling verband moeten worden bezien, zoals Emergo betoogt, kan dit niet leiden tot het oordeel dat FGH enig relevant verwijt kan worden gemaakt. FGH is tot het openbaren van haar pandrecht en het executoriaal verkopen van het vastgoed overgegaan omdat [naam1] c.s. niet aan zijn verplichtingen tegenover FGH voldeed. Hierbij heeft Emergo haar stelling dat het FGH bij de herfinanciering alleen te doen was om haar zekerhedenpositie te verbeteren, onvoldoende onderbouwd. Dat FGH hierbij verder de belangen van [naam1] c.s. niet voldoende heeft meegewogen is niet gebleken. Van een extra zorgplicht vanwege onder meer de eerdere financieringsrelatie tussen partijen, het toezicht door Bijzonder Beheer of de bemoeienis van de heer [naam2] , is gelet op de inhoud van voorgaande rechtsoverwegingen evenmin sprake. Het bewijsaanbod van [naam1] c.s. wordt gepasseerd omdat er geen - niet vaststaande - stellingen van [naam1] c.s. zijn die, indien bewezen, tot een door Emergo gewenste beslissing zouden kunnen leiden. Het bestreden vonnis zal daarom worden bekrachtigd.
Proceskosten
2.35.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Emergo in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van FGH zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 5.382,00
- salaris advocaat
€ 17.115 ,00(3punten x tarief VIII á € 5.705,00)
€ 17.115 ,00(3punten x tarief VIII á € 5.705,00)
Totaal € 22.497,00
2.36.
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
3.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
3.1.
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 21 mei 2019,
3.2.
veroordeelt Emergo in de kosten van het hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van FGH vastgesteld op € 22.497,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf veertien dagen na heden,
3.3.
veroordeelt Emergo in de nakosten, begroot op € 163,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,00 in geval niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf veertien dagen na heden,
3.4.
verklaart de veroordelingen onder 3.2 en 3.3 uitvoerbaar bij voorraad,
3.5
wijst af wat meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, H.K.N. Vos en H.F.P. van Gastel, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2022.