Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof: 200.336.132
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht: 562186)
arrest in kort geding van 23 juli 2024
in de zaak van
Gemeente Amersfoort
die zetelt in Amersfoort
die hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als gedaagde
hierna: de Gemeente
advocaat: mr. J. de Roos
tegen
1.Maatschap [geïntimeerde1]
die is gevestigd in [plaats1]
2. [geïntimeerde2]
3. [geïntimeerde3]
4. [geïntimeerde4]
die allen wonen in [plaats1]
en bij de rechtbank optraden als eisers
hierna geïntimeerden 1, 2, en 3 samen: [pachter1] ,
en geïntimeerde 4: [pachter2]
advocaat: mr. Tj.P. Grünbauer
1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
Naar aanleiding van het arrest van 7 mei 2024 heeft op 11 juni 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal (een verslag) gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd. Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
2.De kern van de zaak
2.1.
Het hof gaat uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis. In aanvulling daarop stelt het hof nog vast dat de raad van de Gemeente (hierna: de raad) op 19 december 2023 heeft besloten in te stemmen met het locatievoorstel voor het mogelijk maken van een islamitische begraafplaats bij de Bunschoterstraat, en het college van burgemeester en wethouders opdracht te geven om de ruimtelijke procedure te starten.
2.2.
[pachter1] heeft een melkveehouderij in [plaats1] . Zij pacht (onder meer) de percelen kadastraal bekend als gemeente [de gemeente] , sectie P, nummers 233, 234, en 235 van het College van de Malen op het [plaats1] (hierna: het College), die daarvan de eigenaar is. Het gaat om geliberaliseerde pacht die duurt tot 31 december 2026. [pachter2] pacht de percelen kadastraal bekend als gemeente [de gemeente] , sectie P, nummers 77 en 416 van de Gemeente, die daarvan de eigenaar is (hierna: de gemeentepercelen). Het gaat om een reguliere pachtovereenkomst.
2.3.
De Gemeente heeft op 17 juli 2023 in het Gemeenteblad het voornemen gepubliceerd om de gemeentepercelen te ruilen tegen de percelen kadastraal bekend als gemeente [de gemeente] , sectie P, nummers 233, 234, 235 en 441 van het College, om zodoende de eigendom te verwerven van (onder andere) de percelen die door [pachter1] worden gepacht (hierna: de collegepercelen). Na deze grondruil wil de Gemeente de verworven percelen verkopen aan het kerkgenootschap Islamitisch Samenwerkingsverband van Amersfoortse Moskeeën (hierna: SvAM) om daar (bij de Bunschoterstraat) een islamitische begraafplaats te realiseren. [pachter1] en [pachter2] verzetten zich tegen de voorgenomen grondruil omdat zij de door hen gepachte percelen zelf willen kunnen verwerven. Naar hun mening handelt de Gemeente in strijd met artikel 3:14 BW Pro en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur door de grondruil op de voorgenomen wijze uit te voeren. Zij zijn een kort geding gestart en beroepen zich onder meer op het gelijkheidsbeginsel zoals door de Hoge Raad geformuleerd in het Didam-arrest. [1]
2.4.
De voorzieningenrechter heeft het beroep op het gelijkheidsbeginsel gehonoreerd. Bij vonnis van 17 november 2023 is aan de Gemeente ten aanzien van [pachter2] het verbod opgelegd uitvoering te geven aan het voornemen om de gemeentepercelen te ruilen tegen de collegepercelen. Voor zover de Gemeente de gemeentepercelen nog wil verkopen is haar ook het gebod opgelegd om alsnog mededingingsruimte te bieden zodat ook [pachter2] kan meedingen. Ten aanzien van [pachter1] heeft de voorzieningenrechter de Gemeente geboden de publicatie van 17 juli 2023 in te trekken. Voor zover de Gemeente nog voornemens is de gemeentepercelen te verkopen aan één serieuze gegadigde heeft de voorzieningenrechter haar bovendien geboden een nieuwe publicatie te doen die voldoet aan de daaraan te stellen motiverings- en rechtsbeschermingsvereisten. De Gemeente heeft op 4 december 2023 via een bekendmaking in het Gemeenteblad de publicatie van 17 juli 2023 ingetrokken.
2.5.
De bedoeling van het hoger beroep is dat de toegewezen vorderingen alsnog worden afgewezen. SvAM, die door de voorzieningenrechter is toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van de Gemeente, is niet als partij betrokken in het hoger beroep.
3.Het oordeel van het hof
3.1.
Het hof zal oordelen dat het hoger beroep slaagt, het bestreden vonnis vernietigen en de vorderingen van [pachter1] en [pachter2] alsnog afwijzen. Hierna legt het hof uit hoe het tot deze beslissingen komt.
Spoedeisend belang
3.2.
Om een kort geding te kunnen voeren is spoedeisendheid vereist. [pachter1] en [pachter2] hebben ook in hoger beroep een spoedeisend belang. Dit volgt uit de aard van de gevraagde voorlopige voorzieningen om mededingingsruimte te bieden. De Gemeente heeft ook laten weten dat [pachter1] en [pachter2] een kort geding moesten starten als zij het met haar voornemen niet eens zijn. Het valt dus al helemaal niet in te zien dat [pachter1] en [pachter2] , die pachter zijn van de bij de beoogde grondruil betrokken percelen, geen (in rechte te respecteren) belang zouden hebben bij dit geding. Het beroep van de Gemeente op niet-ontvankelijkheid gaat niet op.
Eén serieuze gegadigde (Didam-arrest)
3.3.
Het hoger beroep draait in de kern om de vraag of de voorgenomen grondruil en de (door)verkoop aan SvAM verenigbaar zijn met de criteria van het Didam-arrest. In het Didam-arrest heeft de Hoge Raad kort gezegd beslist dat wanneer een overheidslichaam het voornemen heeft een onroerende zaak te verkopen, het gelijkheidsbeginsel meebrengt dat dit overheidslichaam gelijke kansen moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak door middel van een selectieprocedure met een passende mate van openbaarheid. Het overheidslichaam moet in dat geval met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn. De genoemde mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure hoeft niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop.
3.4.
Naar het oordeel van het hof zijn de criteria uit het Didam-arrest ook van toepassing op de (voorgenomen) overeenkomst van grondruil en de (door)verkoop aan SvAM. Alleen al uit dit kort geding blijkt dat [pachter1] en [pachter2] zich aandienen als potentiële gegadigden voor de aankoop van de betrokken percelen. Het hof is het echter met de Gemeente eens dat de in het Didam-arrest aanvaarde uitzondering van ‘één serieuze gegadigde’ hier opgaat. Het gaat in deze zaak niet om de grondruil met het College of de (door)verkoop aan SvAM als zodanig, maar om het samenstel van beide transacties met als achterliggende beleidsdoel om op de gewenste locatie een islamitische begraafplaats te realiseren. De Gemeente heeft onvoldoende betwist aangevoerd dat zij de gemeentepercelen niet op de markt wil brengen, maar dat deze door haar zijn aangehouden als strategische grondpositie en zijn bedoeld om in te zetten als compensatiegrond. Zonder de beleidsdoelstelling om te komen tot de islamitische begraafplaats op de beoogde locatie zou de grondruil of anderszins de verkoop van de gemeentepercelen niet aan de orde zijn. Het is duidelijk dat de Gemeente de collegepercelen in eigendom wil verkrijgen omdat het College eigenaar is van de locatie die het meest geschikt is voor de islamitische begraafplaats. Het College wil de eigendom daarvan uitsluitend aan de Gemeente overdragen indien zij met vervangende grond wordt gecompenseerd. Voldoende aannemelijk is dat de enige compensatiegrond die de Gemeente redelijkerwijs kan bieden de gemeentepercelen zijn (met bijbetaling door het College). Zoals SvAM op voorhand de enige serieuze gegadigde is voor de grond waarop de islamitische begraafplaats moet komen, zo is het College op voorhand de enige serieuze gegadigde voor de grondruil. Mededingingsruimte hoeft dus niet te worden geboden.
3.5.
De ‘Didam-norm’ strekt zich naar het oordeel van het hof niet uit tot de keuze van de Gemeente voor de beoogde locatie van de islamitische begraafplaats als de gewenste ruimtelijke ontwikkeling. Die keuze valt binnen de beleidsruimte die de Gemeente toekomt bij het inrichten van de omgeving. Dit heeft in dit geval invloed op de selectiecriteria voor de mogelijke gegadigde(n) voor de gemeentepercelen. Deze criteria zijn objectief, toetsbaar en redelijk omdat er hier geen andere manier is dan de grondruil met het College en de (door)verkoop aan SvAM om de islamitische begraafplaats op de gewenste locatie te realiseren. Daarbij is gesteld noch gebleken dat de locatiekeuze op willekeur of favoritisme berust. Van andere oneigenlijke motieven voor de locatiekeuze is in dit kort geding evenmin sprake. Dat komt ook niet naar voren in het locatieonderzoek (met long list en short list) dat door de Gemeente in hoger beroep in het geding is gebracht, en waarin de locatie bij de Bunschoterstraat (waar de collegepercelen liggen) na de verdere verkenning als voorkeursgebied uit de bus komt. De ruil van grond met reguliere pacht tegen grond met geliberaliseerde pacht is als zodanig niet onaanvaardbaar, reeds omdat de verwerfbaarheid van de beoogde locatie mag meetellen in de beleidsvorming. Dat er hier sprake zou zijn van een ‘koperskeuze’ in plaats van een locatiekeuze is door [pachter1] en [pachter2] onvoldoende aannemelijk gemaakt. Pas ter zitting bij het hof heeft [pachter1] gezegd dat als zij de collegepercelen zou verwerven, zij ook ruimte voor een islamitische begraafplaats zou bieden. Het hof gaat hieraan voorbij, nu [pachter1] deze stelling niet heeft toegelicht en deze ook haaks staat op haar gestelde belang om de collegepercelen voor haar bedrijf te blijven gebruiken. Dat er op voorhand slechts één serieuze gegadigde is voor de grondruil en voor de (door)verkoop volgt ook voldoende duidelijk uit de publicatie van 17 juli 2023 in het Gemeenteblad. Daarmee voldoet deze publicatie aan de (motiverings)eisen uit het Didam-arrest.
3.6.
Op grond van al het voorgaande slagen de grieven van de Gemeente dat het gelijkheidsbeginsel (zoals uitgewerkt in het Didam-arrest) niet in de weg staat aan de beoogde transacties. Daarmee komt het hof toe aan de andere argumenten van [pachter1] en [pachter2] .
Geen onaanvaardbare doorkruising
3.7.
Volgens [pachter1] en [pachter2] wordt met de voorgenomen grondruil en de (door)verkoop de Gemeentewet dan wel de Omgevingswet onaanvaardbaar doorkruist. Het hof volgt dit niet. Uitgangspunt is dat een gemeente voor de behartiging van publieke belangen gebruik mag maken van privaatrechtelijke bevoegdheden. Dat is anders als de wet het gebruik van die bevoegdheden uitsluit of als dat gebruik een onaanvaardbare doorkruising vormt van de betrokken publiekrechtelijke regeling. [2] De voorgenomen transacties vinden hun aanleiding in de wettelijke verplichting van de Gemeente, uit hoofde van artikel 38 en Pro 40 lid 3 van de Wet op de lijkbezorging, om ervoor zorg te dragen dat SvAM de grond voor een islamitische begraafplaats op redelijke voorwaarden in eigendom kan verwerven (zoals ook blijkt uit de publicatie van 17 juli 2023). De Gemeente mag haar eigen grondposities inzetten voor het realiseren van beleidsdoelen. Dat valt binnen de haar toekomende beleidsruimte. De Gemeente is niet gehouden om exclusief gebruik te maken van publiekrechtelijke instrumenten uit de Omgevingswet zoals een voorkeursrecht of onteigening. Van misbruik van bevoegdheid is dus ook geen sprake. Verder doet het feit dat het college van burgemeester en wethouders hier het voortouw heeft genomen om de uitvoerbaarheid van het beleidsdoel zoveel mogelijk zeker te stellen, geen afbreuk aan de in artikel 2.4 Omgevingswet (voorheen artikel 3.1 Wet op de ruimtelijke ordening) dan wel artikel 160 Gemeentewet Pro voorziene bevoegdheidsverdeling binnen de Gemeente. Uit onder meer de collegeberichten en raadsinformatiebrief is duidelijk dat de raad steeds op de hoogte is gehouden van het traject om te komen tot een islamitische begraafplaats, terwijl de raad met de motie van 22 februari 2022 ook steun heeft uitgesproken om verder te werken aan concrete voorstellen. Bovendien heeft de raad inmiddels bij besluit van 19 december 2023 uitdrukkelijk ingestemd met het locatievoorstel voor het mogelijk maken van een islamitische begraafplaats bij de Bunschoterstraat, en het college van burgemeester en wethouders opdracht gegeven om daarvoor de ruimtelijke procedure te starten. Dat het college van burgemeester en wethouders onbevoegd planologie zou bedrijven en de raad ‘voor een voldongen feit’ heeft gesteld, zoals [pachter1] en [pachter2] betogen, vindt dus geen grondslag in de feiten waarvan in dit kort geding is gebleken.
3.8.
Evenmin is er een belemmering door een gebrek aan ‘planologische vastigheid’ doordat de ruimtelijke procedure (complexe ruimtelijke ontwikkeling) nog moet worden opgestart. De bevoegdheden van de raad staan niet ter discussie, en zijn ook vermeld in de publicatie van 17 juli 2023. Aanwijzingen dat de raad de beoogde locatie alsnog niet als begraafplaats zal bestemmen, ontbreken. Tegen de (nog te nemen) planologische besluiten van de Gemeente staat weliswaar bestuursrechtelijke rechtsbescherming open, maar het hof kan in dit kort geding niet vooruitlopen op eventuele bestuursrechtelijke procedures. Een ander oordeel zou ook het ongewenste gevolg kunnen hebben dat het hof een verdergaande toetsing van nog aan te wijzen bestemmingen aanlegt dan waartoe de hoogste bestuursrechter zich bevoegd acht; de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State oordeelt naar vaste rechtspraak niet zelf of een bestemmingsplan in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening. Al met al ziet het hof voorshands onvoldoende aanwijzingen dat sprake zou zijn van een onaanvaardbare doorkruising van publiekrecht of anderszins een ondergraving van de ruimtelijke besluitvorming door de raad.
Verdere argumenten van [pachter1] en [pachter2]
3.9.
[pachter1] vindt dat de voorgenomen grondruil in strijd komt met andere algemene beginselen van behoorlijk bestuur (zoals evenredigheidsbeginsel, dienstbaarheidsbeginsel, zorgvuldigheidsbeginsel, égalité devant les charges publiques), nu er niet daadwerkelijk met haar belangen rekening wordt gehouden en er geen compensatie wordt geboden voor het verlies van 4 hectare agrarische grond en de investeringen in haar bedrijf. Het hof gaat hier niet in mee. Ook als [pachter1] forse investeringen heeft gedaan in verband met haar positie als pachter van de collegepercelen, wist zij dat die pacht van rechtswege zou eindigen op 31 december 2026. Daar komt nog bij dat de kwestie of [pachter1] mogelijk aanspraak heeft op compensatie omdát de pacht afloopt, niet in de weg staat aan de beoogde grondruil. [pachter1] heeft onvoldoende onderbouwd dat zij (niet alleen dacht, maar ook) er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat het College haar tot in lengte van dagen nieuwe pachtovereenkomsten voor deze grond zou aanbieden, nog daargelaten of de Gemeente daar dan een rol in zou hebben gespeeld. [pachter1] heeft het vermoeden geuit dat het College onder onoorbare druk is gezet om mee te werken aan de grondruil, maar de Gemeente heeft dit betwist en concrete aanwijzingen hiervoor ontbreken. Voor [pachter2] geldt dat hij de gemeentepercelen zelf wil kopen, en stelt dat hij met het College als verpachter na de grondruil daar geen kans op maakt omdat het College nooit grond verkoopt. Het hof ziet echter niet hoe dit in de weg zou staan aan de beoogde transactie. Daarbij is de Gemeente niet ingegaan op de door [pachter2] herhaald geuite wens tot aankoop en zijn er geen aanwijzingen dat de Gemeente (alsnog) bereid zou zijn om de gemeentepercelen op de markt te brengen anders dan in het kader van strategisch handelen. Wat [pachter1] en [pachter2] in dit verband verder nog hebben aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden.
Belangenafweging
3.10.
In het verlengde van al het voorgaande slaagt ook de grief van de Gemeente tegen de belangenafweging die de voorzieningenrechter heeft gemaakt. Met de voorgenomen transacties voert de Gemeente de beoogde ruimtelijke ontwikkeling door om te kunnen voldoen aan haar wettelijke verplichting tegenover SvAM, waarover zij met de publicatie van 17 juli 2023 ook voldoende transparantie heeft betracht. Dat de Gemeente nog aan het begin staat van de ruimtelijke procedure (complexe ruimtelijke ontwikkeling) doet aan haar belang niet af. Het hof betrekt hier nog bij dat de pachtovereenkomst van [pachter1] van rechtswege eindigt per 31 december 2026, en dat [pachter1] tot die tijd kan blijven pachten (ook) met de Gemeente als verpachter. Voor [pachter2] geldt dat hij na de grondruil pachter van dezelfde percelen blijft terwijl hij in het College een veilige verpachter treft (die bereid is de verklaring af te geven van artikel 7:380 lid 1 sub e BW Pro). Het hof komt daarom tot het voorlopige oordeel dat de belangen van [pachter1] en [pachter2] op dit moment onvoldoende gewicht in de schaal leggen om de door hen gevorderde verboden en geboden te kunnen dragen. Het hof zal hun vorderingen daarom alsnog afwijzen. Voor bewijslevering is in deze spoedprocedure geen plaats, reden voor het hof om niet op de bewijsaanbiedingen in te gaan.
De conclusie
3.11.
Het hoger beroep slaagt. Omdat [pachter1] en [pachter2] in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof hen tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de voorzieningenrechter veroordelen. Hieronder begroot het hof de tot vandaag gemaakte kosten. De proceskostenveroordeling strekt ook tot vergoeding van eventuele nakosten, die na vandaag worden gemaakt voor de betekening van de uitspraak. Indien er nakosten worden gemaakt zijn [pachter1] en [pachter2] daarover tevens de wettelijke rente verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. [3]
4.De beslissing
Het hof:
4.1.
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 17 november 2023, en beslist:
wijst de vorderingen van [pachter1] en [pachter2] af;
4.2.
veroordeelt [pachter1] en [pachter2] tot betaling van de volgende proceskosten van de Gemeente tot aan de uitspraak van de voorzieningenrechter:
€ 676,- aan griffierecht
€ 1.079,- aan salaris van de advocaat van de Gemeente
en tot betaling van de volgende proceskosten van de Gemeente tot aan dit arrest:
€ 798,- aan griffierecht
€ 134,43 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [pachter1] en [pachter2]
€ 2.428,- aan salaris van de advocaat van de Gemeente (2 procespunten x appeltarief II)
4.3.
bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
4.4.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.R. den Dekker, H.E. de Boer en R.W.E. van Leuken, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2024.