Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
nummer BK-ARN 23/1349
uitspraakdatum: 3 juni 2025
Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
de
inspecteurvan de
Belastingdienst/Kantoor Hoofddorp(hierna: de Inspecteur)
inspecteurvan de
Belastingdienst/Kantoor Hoofddorp(hierna: de Inspecteur)
tegen de uitspraak van de Rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank) van 4 april 2023, nummer AWB 22/3932, ECLI:NL:RBGEL:2023:1882, in het geschil tussen de Inspecteur en
[belanghebbende] B.V.(hierna: belanghebbende).
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 april 2018 tot en met 31 december 2018 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd. Bij beschikking is belastingrente berekend.
1.2.
De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar het bezwaar ongegrond verklaard.
1.3.
Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd, de naheffingsaanslag vernietigd, de beschikking belastingrente vernietigd en bepaald dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht aan belanghebbende moet vergoeden.
1.4.
De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.
1.5.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 april 2025. Daarbij zijn verschenen en gehoord [naam1] namens belanghebbende en mr. K. Berkleef, als de gemachtigde van belanghebbende. Namens de Inspecteur is verschenen [naam2] bijgestaan door [naam3] , [naam4] en [naam5] . Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat bij deze uitspraak is gevoegd.
2.Vaststaande feiten
2.1.
Belanghebbende, voorheen bekend onder de naam [naam6] B.V., is op 11 april 2018 opgericht. Op dezelfde datum is Stichting Administratiekantoor [naam6] (hierna: [naam7] ) opgericht, die per 14 april 2018 alle aandelen van belanghebbende in bezit heeft. [naam8] is formeel oprichter van belanghebbende en [naam7] en bestuurder van [naam7] . Bestuurder van belanghebbende is [naam9] B.V., waarvan [naam1] de bestuurder en enig aandeelhouder is.
2.2.
In mei 2018 verkreeg belanghebbende de certificaten van aandelen in [naam10] B.V. (hierna: [naam10] ). Per 31 december 2019 heeft belanghebbende 100% van de aandelen van [naam10] . Deze heeft zij verkregen van [naam11] (hierna: [naam11] ). Volgens een uittreksel van de Kamer van Koophandel van 14 oktober 2019 heeft [naam11] als bestuurder (voorzitter, secretaris en penningmeester) [naam12] , alleen/zelfstandig bevoegd.
2.3.
[naam10] houdt op haar beurt 100% van de aandelen in [naam13] B.V., [naam14] B.V. en [naam15] B.V.
2.4.
Een van de activiteiten van belanghebbende is het aantrekken van financiering voor het beleggingsproduct [naam6] . Door middel van het uitgeven van certificaten van aandelen aan particulieren en bedrijven haalt zij financiering binnen. Deelname in dit beleggingsproduct is mogelijk vanaf 5.000 certificaten met een waarde van € 1 per certificaat. Het product staat niet onder toezicht van de AFM. De looptijd is vijf jaar.
2.5.
De aangetrokken financiering wordt voor 20% gebruikt om de eigen kosten van belanghebbende te dekken. Het overige deel dient ter acquisitie van certificaten van aandelen van ondernemingen en het voorzien van werkkapitaal ten behoeve van die ondernemingen. Belanghebbende heeft voorts vanaf medio 2018 geld uitgeleend aan [naam10] en daarvoor een rentevergoeding ontvangen.
2.6.
In mei/juni 2018 komt [naam10] met [naam16] . [sic] overeen om het concept [naam17] te kopen met de bijbehorende exploitatierechten (hierna: het concept [naam17] ). Belanghebbende is daarbij betrokken als ‘lender’. Zowel [naam10] als belanghebbende wordt vertegenwoordigd door [naam1] . Belanghebbende leent de koopprijs van € 1.000.000 aan [naam10] . Uit de overeenkomst volgt dat belanghebbende de middelen om de geldlening te verstrekken zal verkrijgen door certificaten van haar aandelen en/of promessen publiekelijk aan te bieden.
2.7.
Belanghebbende is – vertegenwoordigd door haar bestuurder [naam1] – betrokken bij meer overeenkomsten die worden gesloten door [naam10] en [naam13] B.V. Het gaat dan onder meer om samenwerkingsovereenkomsten waarbij door [naam10] of [naam13] B.V. met een derde wordt afgesproken elkaars producten en diensten wederzijds te promoten tegen een percentage van de aldus behaalde omzet en de aankoop van intellectuele eigendomsrechten van software door [naam10] (waarbij onderdeel van de koopprijs is dat belanghebbende 75.000 certificaten van aandelen uitreikt aan de verkoper).
2.8.
Op 2 augustus 2019 is namens belanghebbende, [naam10] en [naam13] B.V. een verzoek tot het vormen van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting aan de Inspecteur gezonden.
2.9.
Naar aanleiding van het verzoek van onder meer belanghebbende tot het vormen van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting heeft de Inspecteur een vragenbrief gestuurd. De Inspecteur merkt daarin op dat [naam10] op dat moment niet is aangemerkt als ondernemer voor de omzetbelasting. Hij verzoekt daarom te berichten vanaf wanneer welke prestaties die rechtspersoon tegen betaling verricht. Voorts schrijft hij:
“Tevens blijkt uit mij ter beschikking staande gegevens dat [naam6] B.V. in financiële zin niet zodanig verweven is met overige hier boven genoemde ondernemingen, dat [naam6] B.V. deel kan uit maken van de door u gevraagde fiscale eenheid voor de omzetbelasting.
Ik verzoek u aan te geven op grond waarvan er in financiële zin een zodanige verwevenheid bestaat tussen [naam6] B.V. en overige hierboven genoemde ondernemingen, dat zij deel kan uitmaken van een fiscale eenheid.”
2.10.
Per e-mail van 27 november 2019 heeft de toenmalige gemachtigde op de vragenbrief van de Inspecteur gereageerd. Hij schrijft:
“[…]
In december 2019 zullen er facturen voor het 4e kwartaal 2019 worden opgemaakt betreffende diverse activiteiten die door [naam6] BV ten behoeve van haar dochtervennootschappen zijn verricht. Deze zullen dan aan de dochtervennootschappen in rekening worden gebracht. Dochtervennootschap [naam10] […] zal vervolgens aan haar dochtervennootschap [naam13] BV een factuur sturen voor de activiteiten die [naam6] BV namens [naam10] […] voor [naam13] BV heeft verricht.
Tevens stuur ik u bijgaand een notitie. In deze notitie wordt onder andere de financiële verwevenheid van de vennootschappen waarvoor de fiscale eenheid is aangevraagd nader uiteengezet. De directie van alle vennootschappen wordt gevoerd door de heer [naam1] (rechtstreeks of via zijn management BV [naam9] .)
Aan de notaris is de opdracht gegeven bestuursbesluiten op te maken die inhouden dat de certificaten van aandelen van [naam10] BV worden gedecertificeerd en dat daarna alle aandelen van de BV geleverd worden aan [naam6] BV. De [naam7] kan dan worden opgeheven. Dit wordt nog voor het einde van het jaar geeffectueerd. Na deze stap houdt [naam6] BV direct alle aandelen in [naam10] BV, die vervolgens direct alle aandelen houdt in [naam13] BV.
[naam10] BV ( [naam10] ) treedt op als houdstervennootschap van de aandelen van de overgenomen en over te nemen vennootschappen. Ook wordt de IP van alle software (van de diverse overgenomen partijen) ondergebracht in [naam10] .
Gezien de uiteenzetting in bijgaande notitie, de aanzet tot decertificering met als gevolg een directe financiële verwevenheid tussen de vennootschappen en de geplande facturatie in het vierde kwartaal van 2019 vragen wij u hierbij vriendelijk ons verzoek tot aanmerking als fiscale eenheid van de in uw brief genoemde vennootschappen te volgen en dit per beschikking vast te stellen. […]”
De notitie waar de toenmalige gemachtigde naar verwijst vermeldt het volgende:
“ [naam6] BV ( [naam10] ) heeft de doelstelling een paraplufonds van sport gerelateerde
bedrijven te vormen. Haar optreden in het economische verkeer is geheel daarop gericht.
[naam10] treedt niet op als een zuivere houdstermaatschappij, maar zij kwalificeert zich als een btw-ondernemer.
Zij voert een actief beleid om haar doelstellingen te bereiken. Zo neemt zij bijvoorbeeld de
financiering van haar dochtervennootschappen voor haar rekening nemen. Ook voert zij actief het management over deze dochtermaatschappijen. In dit verband heeft zij onder andere een actieve rol in het acquisitiebeleid van de gehele groep.
Zij weet zich daarbij gesteund van een door haar geselecteerde groep individuen die tezamen haar Raad van Advies vormen.
Omdat de [naam10] -groep van bedrijven tot het 3e kwartaal 2019 te kwalificeren zijn als een start up van activiteiten en er sprake is van aanmerkelijke aanloopverliezen, zijn er nog geen facturen door de moedervennootschap aan haar dochterbedrijven gestuurd voor de door haar verrichte (management/financiering/advies) werkzaamheden. Met ingang van het laatste kwartaal 2019 zal [naam10] haar werkzaamheden middels een factuur doorbelasten aan de groepsmaatschappijen.
Om haar doelstelling te kunnen realiseren dient de onderneming [naam10] uiteraard kosten te maken. Om aan kapitaal te komen heeft de onderneming bijvoorbeeld de navolgende kosten gemaakt:
1. Het opstellen van een Investment Memorandum (IM) waarin haar doelstellingen richting het publiek zo goed mogelijk warden omschreven. Dit IM is door [naam10] onder andere aan de AFM ter beschikking gesteld. In dit verband dient met name aandacht besteed te warden aan hetgeen is vermeld op blz. 5 van het IM:
The funds from the Offer will be applied:
Towards the purchasing the majority or all outstanding Certificates of shares of [naam10] BV;
Towards establishing the Company Marketing and Sales Head Quarters and installing the Management Team in Europe;
To supplement working capital to its subsidiaries to acquire Key Personnel and Intellectual Property Rights to certain software.
- To supplement working capital to its subsidiaries to setup a Marketing & Sales organization and to develop opportunities in new geographical markets;
- Funds from the proposed subsequent raising will further strengthen the balance sheet and working capital position.
2. Het opstellen van een Informatie Document (eveneens verstuurd aan de AFM) waarin de doelstelling van [naam10] op blz. 5 in beknopte vorm nogmaals als volgt is verwoord:
De opbrengst wordt gebruikt voor:
- Acquisitie van deelnemingen.
- Het voorzien van werkkapitaal aan de deelnemingen om gekwalificeerd personeel aan te nemen, een adequate Marketing & Sales organisatie op te zetten, Intellectuele Eigendomsrechten van software aan te kopen, het creëren van exploitatiemogelijkheden in nieuwe geografische gebieden en het versterken van de balansen van de groepsmaatschappijen.
3. Het maken van een website zie: www. [naam6] .nl;
4. Het maken van verkoopbrochures en promotiecampagnes voor potentiële beleggers;
5. Het maken van reis -en verblijfkosten om met potentiële beleggers in contact te
komen;
6. Het huren van vergaderruimte om vergaderingen met beleggers te organiseren.
7. Het inhuren van een verkooporganisatie voor de verkoop van de certificaten van
aandelen [naam10] .
De kosten staan dus niet op zich, maar zijn allen gemaakt om een hoger doel te bereiken, te weten: het [naam10] in staat stellen haar ondernemingsdoelstellingen te behalen. De verkoop van certificaten van aandelen [naam10] wordt dus gedaan ter versterking van de totale activiteiten van [naam10] .
Concreet heeft dit geleid tot:
- De verkrijging van een meerderheidsbelang in [naam10] BV;
- De aankoop van de Intellectuele Eigendom van de [naam17] Software;
- De aankoop van de ondernemingsactiviteiten waaronder het Intellectuele Eigendom, het klantenbestand, alsmede het logo van de Talento software;
- Het tekenen van een Letter of Intent met betrekking tot de aankoop van [naam18] BV;
- Het tekenen van een Marketing & Technology overeenkomst van [naam18] BV;
- Het tekenen van een Marketing & Technology overeenkomst van [naam19] ;
- Het inhuren van [naam20] als Director Football.
Alle btw die ten aanzien van de hiervoor genoemde kosten aan [naam10] in rekening zijn gebracht, zijn dan ook gemaakt ter verwezenlijking van ondernemingsactiviteiten van [naam10] en daarom is deze voorbelasting integraal terug te vorderen door [naam10] in haar aangiften btw.”
Deze notitie is in het bezwaar tegen de onderhavige naheffingsaanslag ook aan de Inspecteur verstrekt.
2.11.
Bij brief van 17 februari 2020 heeft de Inspecteur beslist dat hij belanghebbende, [naam10] en [naam13] B.V. aanmerkt als een fiscale eenheid voor de omzetbelasting vanaf 1 maart 2020.
2.12.
In een overeenkomst met als titel ‘business consultancy overeenkomst’ tussen belanghebbende ( [belanghebbende] ) en [naam10] , welke overeenkomst namens beide partijen is ondertekend door [naam1] , is – voor zover hier relevant – het volgende opgenomen:
“[…]
in aanmerking nemende:
- Dat [belanghebbende] zich onder meer bezighoudt met het verlenen van business consultancy, het verrichten van managementactiviteiten, alsmede het verzorgen van financieringsarrangementen;
- Dat [belanghebbende] beschikt over een omvangrijk relatienetwerk in het algemeen en op het gebied van Financiën, Organisatie, Fiscaliteit, Marketing & Salesmarketing, alsmede ICT in het bijzonder;
- Dat [belanghebbende] genegen is haar ter beschikking staande kennis, ervaring, know how, alsmede haar relatienetwerk ter beschikking te stellen aan [naam10] ;
- Dat [naam10] behoefte heeft aan de door [belanghebbende] aangeboden diensten;
Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
1. [belanghebbende] wordt met ingang van 1 mei 2018 aangesteld als Business Development Consultant. [belanghebbende] zal in vorenbedoelde kwaliteit zich bezighouden met het adviseren van het managementteam van [naam10] op juridisch, fiscaal, economisch en marketinggebied en alle verdere werkzaamheden verrichten die tot een optimale bloei en ontplooiing van [belanghebbende] en haar dochtervennootschappen kunnen leiden.
2. De beloning welk [belanghebbende] toekomt voor de activiteiten onder 1. vermeld bestaat uit een vergoeding groot € 12.000 exclusief btw en zal worden voldaan zodra de liquiditeiten van [naam10] dit toelaten.
3. Partijen komen voorts overeen dat de door [belanghebbende] te declareren vergoeding een lumpsum bedrag is. […]
7. Deze overeenkomst vormt een weergave van alle afspraken zoals deze zijn gemaakt tussen [belanghebbende] en [naam10] en komt in de plaats van alle voorgaande mondelinge dan wel schriftelijke afspraken.
[…]
Aldus opgemaakt te [plaats1] d.d. 1 mei 2018
[…]”
2.13.
De heer [naam1] heeft in zijn hoedanigheid van algemeen directeur van belanghebbende verklaard ten aanzien van de business consultancy overeenkomst (Zie 2.12):
“dat er met ingang van 1 mei 2018 sprake is van een business consultancy overeenkomst waarin [naam6] B.V. wordt aangesteld als Business Development Consultant van de aan haar volledig gelieerde vennootschappen [naam10] […] en [naam13] B.V.
Het feit dat de ondertekening van deze overeenkomst op een later tijdstip heeft plaatsgevonden doet niets af aan de intentie van partijen om de hierin genoemde werkzaamheden op 1 mei 2018 te formaliseren en de rechtsgeldigheid daarvan vast te leggen.
Aldus opgesteld en ondertekend te [plaats2] op 13 oktober 2021. […]”
2.14.
Per e-mail van 6 januari 2022 schrijft de Inspecteur:
“[…] U stelt dat de business consultancy overeenkomst die u mij heeft toegezonden, reeds per 1 mei 2018 heeft te gelden. Zodoende heeft u ook de verklaring van de heer [naam1] hierbij gevoegd. De managementwerkzaamheden vinden volgens u (cq. de heer [naam1] ) al sinds 1 mei 2018 plaats en er is volgens u (cq. de heer [naam1] ) al sinds dat moment de intentie om hier een bedrag van € 12.000 op jaarbasis voor te factureren. In de overeenkomst is opgenomen dat de overeengekomen vergoeding enkel wordt voldaan indien de liquiditeiten van [naam10] BV dit toelaten.
Ik heb de aangifte Vpb erop nageslagen en zie zowel in 2018 als in 2019 voldoende liquide middelen bij [naam10] BV om de vergoeding van € 12.000 te kunnen voldoen. Desalniettemin lijkt er door [naam6] niet te zijn gefactureerd. Was [naam6] in de veronderstelling dat er niet voldoende liquide middelen beschikbaar waren? En is er dan een vordering opgenomen aan [naam10] BV voor dit bedrag? Graag ontvang ik van u stukken ter verduidelijking van de situatie. […]”
2.15.
Per e-mail van 31 maart 2022 schrijft de gemachtigde, in reactie op de e-mail van 6 januari 2022 van de Inspecteur:
“[…] Na contact met de heer [naam1] is gebleken dat:
[naam10] BV in 2018 en 2019 niet eens over een bankrekening beschikte. Er waren dus geen liquide middelen in de vorm van banktegoeden aanwezig in die jaren.
[naam10] B.V. per 31 december 2019 een RC schuld ad € 3.632.762 had aan [naam6] B.V.
[naam10] B.V. per 31 december 2019 een post overlopende passiva op de balans had groot € 531.3560 [sic], waarvan € 500.000 zag op een betaling voor de verwerving van de aandelen [naam14] BV.
De korte en lange termijn schulden waren beiden aanmerkelijk groter dan de vorderingen op korte en lange termijn.
[naam6] BV, als moedervennootschap, had uiteraard zicht op de geldstromen en heeft de commerciële[…] beslissing gemaakt dat geen saldo aanwezig was om uit te kunnen putten om betalingen aan het management te voldoen in 2018 en 2019.
Eerst in 2020 is men begonnen met het daadwerkelijk betalen van de vergoeding omdat, zoals hiervoor opgemerkt, het in de jaren daarvoor financieel niet mogelijk was.
[…]”
2.16.
De Inspecteur reageert op de e-mail genoemd in 2.15 per diezelfde datum:
“Dank voor deze informatie. Uit de door u verstrekte informatie maak ik op dat er in 2018 en 2019 niet is gefactureerd omdat [naam6] BV vastgesteld heeft dat er niet voldoende geldstromen beschikbaar waren. U geeft ook aan dat er eind 2019 een RC vordering van [naam6] BV op [naam10] BV bestond van € 3.632.762. Zijn hierin de vorderingen voor de managementvergoeding opgenomen? Zo ja, kunt u mij laten zien dat hier ook de vorderingen voor de € 12.000 managementvergoedingen zijn? Uit de informatie die u tot nu toe heeft verstrekt, kan ik nog niet opmaken dat er
tegen vergoedingmanagementdiensten zijn verricht door [naam6] BV aan [naam10] BV. […]”
tegen vergoedingmanagementdiensten zijn verricht door [naam6] BV aan [naam10] BV. […]”
2.17.
De gemachtigde reageert per e-mail van 12 april 2022 op de hiervoor, in 2.16, opgenomen e-mail van de Inspecteur:
“Op de balans van [naam6] BV staat sinds 2018 een schuld aan de directie/aandeelhouder groot ruim € 36.000. Er is over de jaren onvoldoende geld in de onderneming aanwezig geweest om deze schuld af te lossen. De management fee kon toen ook niet worden voldaan en er is ervoor gekozen de schuld niet verder te laten oplopen in 2018 en 2019. Vanaf 2020 is een betaling ter zake van management fee voldaan.
Volgens contract mogen de niet betaalde bedragen over de jaren 2018/2019 op elk moment alsnog worden betaald.
Zodra de vennootschap over voldoende middelen beschikt zal zowel de oude openstaande vordering als de schuld ter zake van de niet uitbetaald management fees alsnog worden afgelost.”
3.Geschil
In geschil is of recht op aftrek bestaat van voorbelasting. Hierbij is specifiek in geschil of belanghebbende:
- ondernemer is voor de omzetbelasting,
- een fiscale eenheid voor de omzetbelasting vormt met [naam10] en [naam13] B.V.,
- indien geen sprake is van een fiscale eenheid zelfstandig recht heeft op aftrek van voorbelasting, en
- recht heeft op een integrale proceskostenvergoeding.
4.Beoordeling van het geschil
Ondernemerschap
4.1.
Op grond van artikel 7, lid 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) wordt onder het begrip ‘ondernemer’ verstaan ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent. Deze bepaling moet richtlijnconform worden uitgelegd.
4.2.
“
Artikel 9
Artikel 9
1. Als „belastingplichtige” wordt beschouwd eenieder die, op ongeacht welke plaats, zelfstandig een economische activiteit verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit.
Als „economische activiteit” worden beschouwd, alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter, met inbegrip van de winning van delfstoffen, de landbouw en de uitoefening van vrije of daarmede gelijkgestelde beroepen. Als economische activiteit wordt in het bijzonder beschouwd de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen.
Artikel 10
De in artikel 9, lid 1, bedoelde voorwaarde dat de economische activiteit zelfstandig moet worden verricht, sluit loontrekkenden en andere personen van de belastingheffing uit, voor zover zij met hun werkgever een arbeidsovereenkomst hebben aangegaan of enige andere juridische band hebben waaruit een verhouding van ondergeschiktheid ontstaat ten aanzien van de arbeids- en bezoldigingsvoorwaarden en de verantwoordelijkheid van de werkgever.”
4.3.
Ter zitting bij het Hof is komen vast te staan dat belanghebbende geld heeft uitgeleend aan [naam10] en dat zij daarvoor een rentevergoeding heeft ontvangen (zie 2.5). Dit is een economische activiteit als bedoeld in artikel 9 en Pro 10 van de Btw-richtlijn en artikel 7, lid 1 Wet OB. Belanghebbende kwalificeert daarom als ondernemer voor de omzetbelasting.
Fiscale eenheid voor de omzetbelasting
4.4.
Belanghebbende stelt dat zij al in 2018 een fiscale eenheid voor de omzetbelasting vormt met [naam10] en [naam13] B.V. De Inspecteur betwist dat, en stelt dat niet is voldaan aan de vereiste financiële verwevenheid tussen belanghebbende en die ondernemingen. Niet in geschil is dat belanghebbende en die ondernemingen economisch en organisatorisch zijn verweven.
4.5.
Op grond van artikel 7, lid 4, van de Wet OB worden de in die bepaling bedoelde personen en lichamen die op grond van het bepaalde in artikel 7 van Pro de Wet OB ondernemer zijn, als één ondernemer aangemerkt indien zij in financieel, organisatorisch en economisch opzicht zodanig zijn verweven dat zij een eenheid vormen (fiscale eenheid). Deze bepaling strekt tot uitvoering van artikel 11 van Pro Btw-richtlijn 2006 en moet worden geacht daarmee in overeenstemming te zijn. Op grond van de laatstgenoemde bepaling is een lidstaat bevoegd personen die binnen het grondgebied van deze lidstaat zijn gevestigd en die juridisch gezien zelfstandig zijn, maar financieel, economisch en organisatorisch nauw met elkaar verbonden zijn, tezamen als één belastingplichtige aan te merken. [1]
4.6.
Bij de beantwoording van de vraag of de hiervoor bedoelde, voor een fiscale eenheid vereiste nauwe verwevenheid bestaat, moeten de banden van financiële, organisatorische en economische aard in onderlinge samenhang worden beoordeeld. [2] Waar het om gaat is dat de betrokken personen, ondanks hun juridische zelfstandigheid, in financieel, organisatorisch en economisch opzicht zodanige banden hebben dat kan worden gezegd dat zij als eenheid – en dus als één ondernemer – een zelfstandige economische activiteit uitoefenen. De voorwaarde van nauwe verwevenheid vereist niet dat een verhouding van ondergeschiktheid bestaat. Een verhouding van ondergeschiktheid kan alleen als noodzakelijke voorwaarde voor de vorming van een BTW-groep worden beschouwd in het uitzonderlijke geval waarin deze voorwaarde in een welbepaalde nationale context volgens een nationale wettelijke regeling vereist is, en bovendien nodig en geschikt is ter verwezenlijking van de doelstelling misbruik te voorkomen dan wel van de doelstelling belastingfraude of -ontwijking te bestrijden. [3]
4.7.
Het bestaan van financiële verwevenheid moet worden aangenomen indien ten minste de meerderheid van de aandelen – daaronder begrepen de zeggenschap – in elk van de tot de ondernemersgroep behorende vennootschappen middellijk of onmiddellijk in dezelfde handen is. [4] Indien de personen die deel uitmaken van zo’n groep niet uitsluitend aandelenvennootschappen zijn, is voldaan aan de voorwaarde van financiële verwevenheid indien de ene persoon een mate van zeggenschap heeft in de andere persoon die niet onderdoet voor de mate van zeggenschap van een meerderheidsaandeelhouder in een aandelenvennootschap en de financiële relatie tussen de betrokken personen van dien aard is dat door gebruikmaking van die zeggenschap de financiële posities van deze personen in een gewenste onderlinge verhouding kunnen worden gebracht. [5]
4.8.
Ook indien de aan een meerderheidsbelang verbonden zeggenschap door middel van certificering van de aandelen wordt ondergebracht bij een (tussengeschoven) [naam7] , blijft het in uitzonderlijke gevallen mogelijk te voldoen aan het vereiste van financiële verwevenheid. Dat doet zich bijvoorbeeld voor als een natuurlijke persoon indirect alle inkomsten als aandeelhouder geniet en tevens enig bestuurder is van de [naam7] . Hierdoor oefent deze persoon feitelijk ook de aan de aandelen verbonden zeggenschap uit. [6]
4.9.
Belanghebbende bezit in 2018 enkel de certificaten van [naam10] . Haar eigen aandelen zijn eveneens gecertificeerd. Uit de jurisprudentie volgt dat als een houdster enkel de certificaten van aandelen bezit in beginsel geen fiscale eenheid kan worden gevormd (zie 4.8). Belanghebbende genoot als certificaathouder de inkomsten uit de aandelen [naam10] . De aandelen – met de daaraan verbonden stemrechten – waren in handen van de bestuurders van de respectievelijke [naam7] van belanghebbende en [naam11] . Dit waren verschillende bestuurders. De zeggenschap over de aandelen was daarmee niet in dezelfde handen als degene die de inkomsten uit de aandelen geniet (zie 2.1 en 2.2), zodat in 2018 geen sprake was van financiële verwevenheid tussen belanghebbende, [naam10] en [naam13] B.V. Daarmee is in 2018 geen sprake van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting tussen belanghebbende en die ondernemingen.
Aftrek voorbelasting
4.10.
Nu geen sprake is van een fiscale eenheid komt het Hof toe aan de vraag of belanghebbende zelf een recht op aftrek van voorbelasting toekomt.
4.11.
Op grond van artikel 2 in Pro samenhang met artikel 15 van Pro de Wet OB komt aan een ondernemer een recht op aftrek van de omzetbelasting toe die in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers aan hem is berekend ter zake van aan hem verrichte prestaties op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur, voor zover hij die prestaties zelf gebruikt voor belaste handelingen. Als sprake is van investeringshandelingen voordat daadwerkelijk belaste handelingen gaan plaatsvinden, dan kan een (aanstaand) ondernemer aan de hand van objectieve gegevens alsnog aftrek van voorbelasting claimen. [7]
4.12.
Ter zitting bij het Hof is komen vast te staan dat de activiteiten die belanghebbende in 2018 heeft verricht als volgt zijn samen te vatten: 1) het verstrekken van financiering aan [naam10] , 2) het verrichten van managementactiviteiten en 3) het op de markt verkrijgen van financiering door middel van uitreiking van certificaten van aandelen.
4.13.
Belanghebbende heeft aangevoerd dat zij voornemens was een economische activiteit aan te vangen en hiertoe investeringsuitgaven heeft gedaan, waarvoor zij een recht op aftrek van voorbelasting heeft. Het Hof volgt belanghebbende niet in deze stelling. Weliswaar kunnen economische activiteiten bestaan uit verscheidene opeenvolgende handelingen en kunnen voorbereidende handelingen reeds tot economische activiteit worden gerekend, maar in dit geval heeft belanghebbende al daadwerkelijk activiteiten verricht (zie 4.12.). Van een voornemen van belanghebbende om in de toekomst (belaste) prestaties te gaan verrichten was derhalve geen sprake. Dat [naam10] en [naam13] B.V. in 2018 wellicht nog investeringen deden om later belaste economische activiteiten te gaan verrichten doet daaraan niet af. Die ondernemingen en hun activiteiten moeten immers zelfstandig worden beoordeeld, noch daargelaten dat belanghebbende de voorbelasting die ziet op de prestaties waarvan [naam10] en/of [naam13] B.V. afnemer zijn niet in aftrek kan brengen.
Verstrekken leningen
4.14.
Belanghebbende heeft tegen een rentevergoeding leningen verstrekt aan [naam10] . Dit is een economische activiteit die is vrijgesteld, gelet op artikel 11, lid 1 sub j van de Wet OB. Dit wordt niet anders – zoals belanghebbende heeft gesteld – door het feit dat belanghebbende geen bank is. Het gaat immers om de aard van de prestatie en niet om de hoedanigheid van de presterende ondernemer. Van recht op aftrek op grond van de verstrekte lening is derhalve geen sprake.
Managementdiensten
4.15.
Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende in 2018 managementdiensten heeft verricht aan [naam10] en [naam13] B.V. Het enige stuk dat belanghebbende heeft ingebracht waaruit blijkt dat voor haar managementdiensten een vergoeding wordt bedongen is de business consultancy overeenkomst (zie 2.12). Deze overeenkomst wekt echter ten onrechte de indruk op 1 mei 2018 te zijn ondertekend. Uit de verklaring van de heer [naam1] (zie 2.13) blijkt deze overeenkomst eerst in 2021 te zijn opgemaakt en te zijn ondertekend. Derhalve maakt deze overeenkomst – wat daar verder ook van zij – geenszins aannemelijk dat er in 2018 managementdiensten tegen vergoeding werden verricht. Daar komt bij dat tot op heden de vergoedingen over 2018 niet zijn gefactureerd. Belanghebbende heeft gesteld dat de financiële positie van [naam10] en [naam13] B.V. dat niet zou toestaan en dat zij in 2018 de schuldpositie van die ondernemingen jegens belanghebbende niet verder wilde laten oplopen. Het Hof komt op basis daarvan tot de conclusie dat belanghebbende voor de in 2018 door haar aan [naam10] en [naam13] B.V. verrichte managementdiensten geen vergoeding heeft bedongen. Belanghebbende heeft deze managementdiensten dus om niet verricht. Derhalve heeft belanghebbende in 2018 met haar managementdiensten geen belaste economische activiteiten verricht. [8]
Financiering
4.16.
Belanghebbende heeft in 2018 certificaten van aandelen uitgereikt ter verkrijging van middelen om in haar eigen financieringsbehoefte te voorzien, certificaten van aandelen in [naam10] te verkrijgen en aan [naam10] geldleningen te kunnen verstrekken. Het uitreiken van (nieuwe) certificaten van aandelen is geen handeling die binnen de werkingssfeer van de omzetbelasting valt. Dit leidt ertoe dat in beginsel geen recht op aftrek van voorbelasting is, tenzij de gemaakte kosten voor het verkrijgen van die financiering deel uitmaken van haar algemene kosten en als zodanig bestanddeel van de prijs van haar producten zijn. Of belanghebbende voor deze kosten recht op aftrek van voorbelasting heeft is dus afhankelijk van de vraag of, en zo ja in hoeverre, belanghebbende voor de overige activiteiten recht op aftrek van voorbelasting heeft. Zoals hiervoor is overwogen, verrichtte belanghebbende in 2018 met het uitlenen van geld en het om niet verrichten van managementactiviteiten geen activiteiten die leiden tot een recht op aftrek van voorbelasting. Daarmee heeft belanghebbende evenmin recht op aftrek van voorbelasting ten aanzien van de kosten die zien op het op de markt verkrijgen van financiering. Die kosten zijn immers niet opgenomen in de kostprijs van belaste, uitgaande prestaties. Aan belanghebbende komt daarmee geen recht op aftrek van voorbelasting toe in 2018.
Slotsom
Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.
5.Griffierecht en proceskosten
Nu het hoger beroep gegrond wordt verklaard en belanghebbende in het ongelijk is gesteld, komt aan belanghebbende geen vergoeding voor haar proceskosten toe.
6.Beslissing
Het Hof:
– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank; en
– verklaart het beroep bij de Rechtbank ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.E. Keulemans, voorzitter, mr. J. van de Merwe en mr. P. van der Wal, in tegenwoordigheid van mr. G.J. van de Lagemaat als griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 3 juni 2025.
De griffier, De voorzitter,
(G.J. van de Lagemaat) (A.E. Keulemans)
Deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert wordt een afschrift aangetekend per post verzonden.
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie
www.hogeraad.nl).
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie
www.hogeraad.nl).
Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.