ECLI:NL:GHARL:2025:3772

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof: 200.338.544

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 10209710)

arrest van 24 juni 2025

in de zaak van:

1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid

Vereniging E-commerce Nederland

die is gevestigd in Zeist

hierna: Vereniging ECN

advocaat: mr. M.M. Govaert

2.
Picnic Fulfilment B.V.

die is gevestigd in Amsterdam

hierna: Picnic

advocaat: mr. M. Jovović

3.
Flink B.V.

die is gevestigd in Amsterdam

hierna: Flink

advocaat: mr. A.C.J. Theunissen

hierna tezamen: Picnic c.s.

tegen

1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid

Vakcentrum, Beroepsorganisatie van Zelfstandige Detaillisten

die is gevestigd in Woerden

hierna: Vakcentrum

advocaat: mr. M.W. Minnaard

2. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid

Federatie Nederlandse Vakbeweging

die is gevestigd in Utrecht

hierna: FNV

advocaat: mr. R. Sauer en mr. A.M. Dielemans-Buiteman

3. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid

CNV Vakmensen.nl

die is gevestigd in Utrecht

hierna: CNV

advocaat: mr. M.W. Minnaard

hierna tezamen: Vakcentrum c.s.

1.Kern van de zaak en uitkomst

1.1.

Picnic c.s. vinden dat Picnic, Flink en de e-commercewerkgevers in levensmiddelen die Vereniging ECN vertegenwoordigt (Picnic Hubs B.V. (hierna: Picnic Hubs) en Hofweb C.V. (hierna: Hofweb)) niet onder de cao Levensmiddelenbedrijf vallen, die door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid voor de branche algemeen verbindend is verklaard. Dit omdat de nadruk bij hen ligt op logistieke werkzaamheden. Zij menen dat zij daarom niet verplicht zijn om aan hun ongeveer 35.000 (oud-)werknemers allerlei toeslagen uit die cao te betalen. Volgens Vakcentrum c.s. gaat het bij deze e-commercewerkgevers in levensmiddelen in de kern om het exploiteren van een supermarkt. De cao Levensmiddelenbedrijf is dus wel van toepassing en toeslagen moeten worden betaald. Vakcentrum c.s. wil bovendien met een dwangsom afdwingen dat Picnic c.s. de cao naleven.

1.2.

Het hof zal oordelen dat Picnic, Flink en de e-commercewerkgevers in levensmiddelen die Vereniging ECN vertegenwoordigt onder de cao Levensmiddelenbedrijf vallen en dat zij de toeslag uit artikel 7 van de cao moeten betalen. De vordering van Vakcentrum c.s. om Picnic c.s. met een dwangsom te dwingen tot naleving van de cao wordt afgewezen. Hieronder licht het hof toe hoe het tot deze uitkomst is gekomen.

2.De procedure bij het hof

2.1.

Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

de dagvaardingen in hoger beroep
de memorie van grieven van Picnic c.s. met 12 producties
de memorie van antwoord van Vakcentrum c.s. tevens incidenteel hoger beroep en wijziging van eis, met 3 producties
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van Picnic c.s.
de akte overlegging aanvullende producties van Picnic c.s. met 3 producties.

2.2.

Oorspronkelijk zijn ook Gorillas Technologies Netherlands B.V. (hierna: Gorillas) en Getir Netherlands B.V. (hierna: Getir) in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 28 februari 2024. Bij bericht van 8 april 2025 hebben zij aan het hof laten weten hun vorderingen jegens Vakcentrum c.s. in te trekken, waarmee Vakcentrum c.s. bij bericht van dezelfde dag akkoord zijn gegaan. Tegelijkertijd hebben Vakcentrum c.s. bevestigd dat zij op hun beurt hun vorderingen jegens Gorillas en Getir intrekken. Het hof hoeft daarom niet meer te beslissen op deze vorderingen.

2.3.

Op 9 april 2025 heeft een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2.4.

Picnic c.s. hebben bij de kantonrechter - voor zover nog van belang in hoger beroep - gevorderd:

Primair:

I. te verklaren voor recht dat Picnic en de e-commercewerkgever die werkt volgens organisatiestructuur I (te weten Picnic Hubs), elk:

a. niet vallen onder de werkingssfeer van de cao Levensmiddelenbedrijf (hierna: cao LMB), althans

b. niet gehouden zijn de cao LMB toe te passen, althans

c. geen werknemers in dienst hebben op wie zij de cao LMB moeten toepassen;

II. te verklaren voor recht dat Flink en de e-commercewerkgever die werkt volgens organisatiestructuur 2 (te weten Hofweb), elk:

a. niet vallen onder de werkingssfeer van de cao LMB, althans

b. niet gehouden zijn de cao LMB toe te passen, althans

c. geen werknemers in dienst hebben op wie zij de cao LMB moeten toepassen:
Subsidiair:

III. te verklaren voor recht voor elk van de e-commercewerkgevers en voor Picnic Fulfilment en Flink, dat hun respectievelijke werknemers die werkzaam zijn in hubs of fulfilment centers:

a. geen recht hebben op de toeslagen genoemd in artikel 7 van de cao LMB

b. geen recht hebben op de toeslagen genoemd in artikel 8 van de cao LMB;

IV. te verklaren voor recht dat elk van de e-commercewerkgevers en elk van Picnic

Fulfilment en Flink niet gehouden zijn om artikel 4 lid 5 van de cao LMB toe te passen;

Primair en subsidiair:

V. Vakcentrum c.s. te veroordelen in de proceskosten.

2.5.

Vakcentrum c.s. hebben bij de kantonrechter - voor zover nog van belang in hoger
beroep en samengevat - in reconventie gevorderd om Picnic c.s. te veroordelen tot naleving van de cao LMB met terugwerkende kracht over de periode 13 september 2022 tot en met 1 juli 2023 op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag, met een maximum van
€ 1.000.000,- en met veroordeling van Picnic c.s. in de proceskosten.

2.6.

De meervoudige kamer voor kantonzaken (hierna: de kantonrechter) heeft bij vonnis van 28 februari 2024 (ECLI:NL:RBMNE:2024:1009) de vorderingen van Picnic c.s. afgewezen en heeft de reconventionele vorderingen van Vakcentrum c.s. toegewezen, maar zonder daar een dwangsom bij niet-naleving aan te verbinden. Verder is het vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Picnic c.s. is tenslotte zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten veroordeeld.

2.7.

De bedoeling van het hoger beroep van Picnic c.s. (principaal hoger beroep) is dat de eigen afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen en dat de toegewezen vorderingen in reconventie van Vakcentrum c.s. alsnog worden afgewezen, met veroordeling van Vakcentrum c.s. in de proceskosten van beide instanties. Vakcentrum c.s. hebben zelf ook hoger beroep ingesteld (incidenteel hoger beroep) en hebben daarin hun eis gewijzigd. Zij vorderen in hoger beroep, voor zover nog van belang, om uitvoerbaar bij voorraad Picnic, Flink en de
e-commercewerkgevers (Picnic Hubs en Hofweb) ieder voor zich te veroordelen tot naleving van de algemeen verbindend verklaarde cao LMB, ten aanzien van artikel 5.6 en 5.7, artikel 7, artikel 9, artikel 10 en artikel 16 lid 1 onder a. op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag of gedeelte van een dag met een maximum per genoemde werkgever van € 1.000.000,-. Ook vorderen Vakcentrum c.s. veroordeling van Picnic c.s. in de proceskosten van beide instanties.

3.Het oordeel van het hof

De relevante feiten

3.1.

Het hof neemt de feitenvaststelling van de kantonrechter (rov 3.1.-3.6.) over (voor zover relevant in hoger beroep) en vult de feiten waar nodig aan.

3.2.

Op 2 december 2021 is Vereniging ECN opgericht, die optreedt als werkgeversvereniging in de e-commercesector. Twee van haar leden, Picnic Hubs en Hofweb, hebben aan Vereniging ECN een volmacht verleend om deze procedure mede namens hen te voeren.

3.3.

Vereniging ECN en werknemersvereniging De Unie hebben in 2021 samen de cao E-commerce Nederland gesloten met een looptijd van 10 december 2021 tot en met 30 april 2025. Picnic, Picnic Hubs, Flink en Hofweb (hierna gezamenlijk: e-commercewerkgevers) zijn werkgevers die de cao E-commerce Nederland toepassen.

3.4.

Werkgeversorganisatie Vakcentrum en werknemersorganisaties FNV en CNV sluiten al vele jaren samen de cao LMB. Deze cao is in verschillende perioden algemeen verbindend verklaard.

3.5.

Over de werkingssfeer van cao LMB, die algemeen verbindend verklaard is geweest van 24 april 2018 tot en met 31 maart 2019, is bij de kantonrechter Amsterdam een procedure gevoerd tussen FNV en (onder meer) Picnic en Picnic Hubs. De kantonrechter Amsterdam heeft bij vonnis van 3 december 2019 overwogen dat die cao van toepassing is als de "
werkgever een, in dit geval, virtuele inrichting exploiteert waar een verscheidenheid aan gebruiksartikelen worden verkocht”.^[1]Volgens de kantonrechter was dat bij Picnic en Picnic Hubs niet het geval, waardoor zij de betreffende cao niet hoefden toe te passen. Dit vonnis is definitief geworden (kracht van gewijsde).

3.6.

Naar aanleiding van de uitspraak van de kantonrechter Amsterdam hebben de sociale partners de definitie van
’werkgever’in de cao LMB aangepast. In de cao LMB met een looptijd van 1 juli 2020 tot en met 1 juli 2023 luiden de werkingssfeerbepaling en de relevante definities als volgt:

"
Artikel 1 Werkingssfeer

1. Deze overeenkomst geldt, tenzij in dit artikel of elders in deze cao anders is bepaald, alleen voor alle werknemers als bedoeld in artikel 2d die een arbeidsovereenkomst hebben met of een werkgever die is aangesloten bij het Vakcentrum en alle werkgevers die één of meer winkels exploiteren die voldoen aan de omschrijving van artikel 2 onder a, met uitzondering van:

a. personen, uitsluitend of in hoofdzaak werkzaam in een kantoor van de werkgever;

b. personen, uitsluitend of in hoofdzaak werkzaam in of voor een distributiecentrum van de werkgever, waaronder begrepen chauffeurs, als hun arbeidsvoorwaarden in een andere cao geregeld zijn;
(...)

Artikel 2 Definities

Deze overeenkomst verstaat onder:

a.
winkel: iedere fysieke en virtuele inrichting waar overwegend een verscheidenheid aan verbruiks-
artikelen zoals: kruidenierswaren, zuivel en eieren, kaas, aardappelen, groente en fruit, bier, wijn, frisdranken, vlees, wild en gevogelte, vleeswaren en salades, vis, schaal- en schelpdieren, brood en gebak, koek- en banketartikelen, maaltijden, maaltijdcomponenten, ijs, chocolade en chocoladeproducten, snoep- en zoetwaren, zoutjes, onderleggers en notenbarproducten, delicatessen, dierenvoeding, rookwaren, drogmetica, schoonmaak- en onderhoudsartikelen, kantoorbenodigdheden en wenskaarten, lectuur, huishoudelijke artikelen, dierenbenodigdheden, bloemen en planten wordt verkocht, eventueel gecombineerd met een aanvullend assortiment gebruiksartikelen. (…)

In geval van samenloop is bepalend de hoofdactiviteit in loonbedrag en aantal arbeidsdagen. Is de hoofdactiviteit niet een fysieke of virtuele winkel, (…), dan vallen alleen de werknemers die zich met het levensmiddelenbedrijf bezighouden onder de cao.

b.
distributiecentrum (DC): iedere inrichting waarin logistieke activiteiten worden verricht ten behoeve van de belevering van de winkels. Onder werknemers van een DC worden tevens begrepen de chauffeurs van de lichte en zware vrachtwagens.

c.
werkgever: iedere natuurlijke of rechtspersoon, die één of meer winkels in de zin van deze overeenkomst exploiteert, dan wel een (rechts)persoon die deel uitmaakt van de groep waartoe de partij die één of meer winkels in de zin van deze overeenkomst exploiteert behoort en die weliswaar niet zelf één of meer winkels exploiteert, maar wier activiteiten samenhangen met de exploitatie van de winkel(s), en werknemers in de zin van deze overeenkomst in dienst heeft, met uitzondering van de werkgever die is aangesloten bij de Vereniging van Grootwinkelbedrijven in Levensmiddelen (VGL).

d.
werknemer: elke persoon in dienst van een werkgever.
(…)"

3.7.

In december 2021 hebben zowel de partijen bij de cao E-commerce Nederland als de

partijen bij de cao LMB de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de Minister) verzocht tot algemeenverbindendverklaring van hun cao’s. Zij hebben over en weer bedenkingen ingebracht tegen de algemeenverbindendverklaring van de cao van de andere partijen.

3.8.

Op 6 september 2022 heeft de Minister het verzoek tot algemeenverbindendverklaring van de cao E-commerce Nederland afgewezen omdat deze nieuwe cao overlap veroorzaakt met

de doorgaans algemeen verbindend verklaarde cao LMB.

3.9.

Op 7 september 2022 heeft de Minister de bepalingen van de cao LMB met een looptijd van 1 juli 2020 tot en met 1 juli 2023 algemeen verbindend verklaard van 13 september 2022 tot en met 1 juli 2023. Picnic c.s. hebben niet aan de Minister verzocht uitgezonderd te worden van deze algemeen verbindend verklaarde cao (dispensatie).

3.10.

Picnic c.s. heeft van de Minister bij beschikking van 1 mei 2024 dispensatie gekregen van de algemeen verbindend verklaarde cao LMB 2023-2024, tot en met 1 juli 2024. De Minister heeft bij beslissing op bezwaar van 27 november 2024 het bezwaarschrift van Vakcentrum c.s. tegen deze dispensatie ongegrond verklaard.

Het hoger beroep van Picnic c.s.

3.11.

Als hierna wordt gesproken over ‘de cao’ dan wordt daarmee gedoeld op de cao LMB zoals die algemeen verbindend verklaard was van 13 september 2022 tot en met 1 juli 2023. Als wordt gesproken over ‘kantoorpersoneel’ dan wordt bedoeld ‘personen, uitsluitend of in hoofdzaak werkzaam in een kantoor van de werkgever’ (artikel 1 lid 1 sub a cao). Met ‘de e-commercewerkgevers’ worden Picnic, Flink, Picnic Hubs en Hofweb bedoeld.

3.12.

Picnic c.s. zijn kort gezegd van mening dat de werkzaamheden die de e-commercewerkgevers verrichten zodanig anders zijn dan die van een reguliere supermarkt dat zij niet onder de werkingssfeer van de cao vallen. Daarmee zouden deze werkgevers de cao niet hoeven toe te passen op hun werknemers. Sowieso is een aantal categorieën van hun werknemers al uitgezonderd van de cao. Vakcentrum c.s. menen samengevat dat de werkzaamheden wel onder de werkingssfeer van de cao vallen, zodat ook de e-commercewerkgevers de cao moeten toepassen.

3.13.

Hierna bespreekt het hof eerst (a) het toetsingskader, vervolgens (b) de concrete uitleg van de cao, (c) het recht op toeslagen op grond van artikel 7 van de cao, (d) het recht op toeslagen op grond van artikel 8 van de cao, en tenslotte (e) het toepassen van artikel 4 lid 5 van de cao.

(a) het toetsingskader

3.14.

De werkingssfeerbepaling van de cao in combinatie met de opgenomen definities (artikel 1 en 2 van de cao) levert onduidelijkheden op. In zo’n geval moet de rechter de betekenis van de gebruikte bewoordingen vaststellen aan de hand van objectieve maatstaven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn. Het komt niet aan op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte bewoordingen, op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden, op eventuele eerdere of latere versies van de cao en op de eventuele schriftelijke toelichting bij de cao (de zogeheten cao-norm).^[2]De bestaansgrond van de cao-norm is gelegen in de bescherming van derden tegen een uitleg van een bepaling in een overeenkomst waarbij betekenis wordt toegekend aan de voor hen niet-kenbare partijbedoeling, en in de noodzaak van een eenvormige uitleg voor alle door die overeenkomst gebonden partijen. Bij de uitleg van een schriftelijk contract, waaronder een algemeen verbindend verklaarde cao, zijn uiteindelijk alle omstandigheden van het concrete geval van beslissende betekenis, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.^[3]

3.15.

Vakcentrum c.s. hebben betoogd dat de uitleg van de werkingssfeer van de cao niet alleen moet gebeuren aan de hand van de cao-norm. Omdat een algemeen verbindend verklaarde cao een wet in materiële zin is, is de rechter gehouden om de algemeen verbindend verklaarde cao mede uit te leggen aan de hand van de methoden die worden gebruikt om de wet uit te leggen. Het hof in Den Bosch heeft dat in het Lotra-arrest gedaan.^[4]Die lijn volgend voeren Vakcentrum c.s. aan dat een toelichting van cao-partijen op de cao LMB weliswaar ontbreekt, maar dat er wel een toelichting van de Minister is, die bij de uitleg van de cao relevant is. De Minister heeft in het besluit tot algemeenverbindendverklaring van 7 september 2022^[5]vastgesteld dat de

werkingssfeer van de cao E-commerce Nederland overlapt met de cao LMB, dat er al ondernemingen bestaan die uitsluitend online levensmiddelen verkopen én de cao LMB toepassen, en dat de onderlinge verschillen tussen bedrijven in het kader van het doel van de algemeen verbindend verklaarde cao - te weten het voorkomen van concurrentie op arbeidsvoorwaarden - niet van belang zijn. Dit leidt volgens Vakcentrum c.s. tot de conclusie dat de civiele rechter weinig ruimte heeft om tot een ander oordeel te komen omdat een inhoudelijk oordeel niet in strijd mag zijn met de overwegingen van de Minister.

Picnic c.s. betwisten dat een andere norm dan de cao-norm moet worden gehanteerd. Het Lotra-arrest brengt dat ook niet met zich mee.

3.16.

Het hof ziet geen reden om bij de toetsing af te wijken van de cao-norm. De HR heeft als vaste lijn dat de cao-norm ook moet worden toegepast bij de uitleg van algemeen verbindend verklaarde cao’s.^[6]Daarbij kan betekenis toekomen aan een schriftelijke toelichting
van cao-partijenop die betreffende cao. In beginsel is er geen ruimte om enige andere schriftelijke toelichting, die geen deel uitmaakt van de uit te leggen tekst, of enig ander stuk bij de uitleg te betrekken.^[7]Dat betekent ook dat de civiele en bestuursrechtelijke uitspraken waarnaar Picnic c.s. verwijzen, waarin geoordeeld is dat hubs en fulfilmentcenters geen winkels zijn of dat daarin geen winkel wordt geëxploiteerd, niet bij de uitleg kunnen worden betrokken, nog los van het gegeven dat die uitspraken zijn gewezen onder toepassing van een ander toetsingskader en/of met een ander samenstel van feiten. De zaak die tot het Lotra-arrest leidde wijkt ook op belangrijke onderdelen af van deze kwestie: daar ging het om een verplichtstellingsbesluit (pensioen) waarbij er geen cao was die daarmee correspondeerde terwijl het hier juist gaat om een onderliggende cao. In het Lotra-arrest is daarover al overwogen dat in die laatste situatie uitleg volgens de cao-norm meer voor de hand ligt.

3.17.

Daar komt bij dat in het besluit van de Minister van 7 september 2022 de reikwijdte van de daarin opgenomen beslissing is beperkt tot het al dan niet algemeen verbindend verklaren van de cao LMB. De Minister overweegt:

“Daarenboven behoort het bepalen van de reikwijdte, de omschrijving en de uitleg van de werkingssfeer in principe tot de verantwoordelijkheid van de bij de cao betrokken partijen. De beoordeling hoe cao-bepalingen dienen te worden uitgelegd, is -mede gelet op de technische aard van deze vraag- eigenlijk eveneens in eerste aanleg een zaak van partijen. Een verder geschil over de uitleg van cao-bepalingen kan
-zoals reeds bekend- aan de civiele rechter worden voorgelegd.”

Deze overweging sluit aan bij het Toetsingskader algemeenverbindendverklaring cao-bepalingen AVV dat de Minister hanteert en waarin de eigen verantwoordelijkheid van cao-partijen voor de afbakening van de werkingssfeer wordt benadrukt (paragraaf 6.2 onder 1 en paragraaf 7). Het besluit is dus niet gericht op een uitleg die partijen en derden bindt; aan de overwegingen in het besluit komt bij de uitleg kortom geen betekenis toe.

3.18.

Het hof zal op grond van het voorgaande bij de uitleg van artikel 1 en 2 van de cao de cao-norm toepassen.

(b) concrete uitleg van de cao

3.19.

Aan de hand van hun concrete uitleg van artikel 1 en 2 van de cao bepleiten Picnic c.s. dat de cao niet op hen van toepassing is. Daarbij gebruiken zij verschillende argumenten. Allereerst is de cao vanwege de (i) samenloopbepaling, zoals die in de laatste twee zinnen van de definitie van ‘
winkel’staat, alleen van toepassing op de werknemers die zich bezighouden met het levensmiddelenbedrijf onder de cao. Dat betreft niet de werknemers die werkzaam zijn bij de e-commercewerkgevers omdat de hoofdactiviteit in loonbedrag en aantal arbeidsuren niet een fysieke of virtuele winkel is, maar voor 85-98% logistieke dienstverlening. Picnic c.s. hebben er ook op gewezen dat in de definitie van ‘
werkgever’ geen rekening wordt gehouden met de samenloopbepaling die bij de definitie van ‘
winkel’is opgenomen, wat zij als een innerlijke tegenstrijdigheid van de cao bestempelen. Voor zover de e-commercewerkgevers wel onder de cao vallen, zijn Picnic c.s. van mening dat hun werknemers vallen onder de cao-uitzonderingen voor kantoorpersoneel (artikel 1 lid 1 sub a) en voor personeel bij een distributiecentrum (artikel 1 lid 1 sub b). Picnic c.s. beroepen zich verder op (ii) het Vector-arrest, het Adimec-arrest en het Unis-arrest van de HR, die er volgens hen toe leiden dat voor de bepaling van de hoofdactiviteit moet worden uitgegaan van wat de kern en het zwaartepunt van de werkzaamheden is.^[8]Daarnaast wijzen Picnic c.s. (iii) op de onaannemelijkheid van de rechtsgevolgen als de cao op hen van toepassing is, inclusief mededingingsrechtelijke aspecten. In dat verband noemen Picnic c.s. ook de elders in de cao gebruikte bewoordingen.
Vakcentrum c.s. hebben de stellingen van Picnic c.s. betwist; daarop zal voor zover nodig hieronder worden ingegaan.

(i) samenloopbepaling3.20. Het hof legt de samenloopbepaling anders uit dan Picnic c.s. Het hof stelt vast dat sprake is van een aan de activiteiten van de werkgever gekoppelde werkingssfeerbepaling. Daarbij is de bepalende activiteit het exploiteren van één of meer winkels (zoals gedefinieerd in de cao), dan wel activiteiten die samenhangen met de exploitatie van die winkel(s); dit laatste kort gezegd als het een groepsvennootschap betreft van een rechtspersoon die de winkel(s) exploiteert. Hoewel de samenloopbepaling is opgenomen bij de definitie van ‘
winkel’(artikel 2 onder a) moet die bepaling naar het oordeel van het hof worden gelezen in samenhang met de definitie van ‘
werkgever’(artikel 2 onder c). Allereerst is dat af te leiden uit de verwijzing naar het woord ‘
hoofdactiviteit’in de samenloopbepaling. Een winkel voert geen (hoofd)activiteit uit, een werkgever wel. Ook kan een winkel geen hoofdactiviteit
zijn.De tekstuele omschrijving: ‘
Is de hoofdactiviteit niet een fysieke of virtuele winkel(…)’maakt dat ook duidelijk. Die zin zou namelijk onbegrijpelijk zijn, als men achter ‘hoofdactiviteit’ de woorden ‘van de winkel’ plaatst. De tekst van de samenloopbepaling duidt op de situatie dat de hoofdactiviteit ‘van de werkgever’ niet de
exploitatievan een fysieke of virtuele winkel ‘
is’. De term ‘exploitatie’ komt niet voor niets terug bij de definitie van ‘
werkgever’en niet bij ‘
winkel’. Daarnaast is als criterium bij samenloop opgenomen: de hoofdactiviteit ‘
in loonbedrag en aantal arbeidsdagen’. Dat kan niet anders worden bepaald dan bij een werkgever. Verder geeft de samenloopbepaling weer wat er gebeurt als de hoofdactiviteit niet een fysieke of virtuele winkel is, namelijk dat dan ‘
alleen de werknemers die zich met het levensmiddelenbedrijf bezighouden onder de cao vallen’. Het is aannemelijker dat dit gevolg moet worden gelezen in samenhang met de definitie van ‘
werkgever’dan met de definitie van ‘
winkel’, omdat ook bij ‘
werkgever’wordt verwezen naar (het in dienst hebben van) ‘
werknemers’terwijl dat niet zo is bij ‘
winkel’.

3.21.

Toepassing van deze lezing van de samenloopbepaling in samenhang met de definitie van ‘werkgever’ leidt er toe dat, als een natuurlijke of rechtspersoon i) één of meer winkels in de zin van de cao exploiteert, dan wel ii) activiteiten verricht die samenhangen met de exploitatie door een groepsvennootschap van die winkel(s), en daarnaast nog andere activiteiten verricht, dan moet worden bepaald wat de hoofdactiviteit van die (rechts)persoon is in loonbedrag en aantal arbeidsdagen. Is de hoofdactiviteit in loonbedragen en aantal arbeidsdagen niet i) de exploitatie van een fysieke of virtuele winkel en/of ii) daarmee samenhangende activiteiten (maar juist andere activiteiten), dan is de cao alleen van toepassing op de werknemers die zich met het levensmiddelenbedrijf bezighouden, dus die zich bezighouden met de exploitatie van een fysieke of virtuele winkel en/of daarmee samenhangende activiteiten. Werknemers die zich niet hiermee bezighouden maar met de andere activiteiten vallen dan niet onder de cao. Anders dan Picnic c.s. betoogt, valt uit de redactie van de samenloopbepaling ook af te leiden dat als de hoofdactiviteit in loonbedragen en aantal arbeidsdagen wel de exploitatie van een fysieke of virtuele winkel en/of daarmee samenhangende activiteiten is, de cao dan op alle werknemers van toepassing is, dus ook op werknemers die zich niet bezighouden met de exploitatie van een fysieke of virtuele winkel en/of daarmee samenhangende activiteiten (met uitzondering van de in artikel 1 lid 1 sub a - d genoemde personen). De tekst noemt namelijk specifiek het geval waarin de cao slechts op een deel van de werknemers van toepassing is (‘hoofdactiviteit is niet winkelexploitatie en samenhangende activiteiten’), wat niet nodig zou zijn geweest als de cao ook in het andere geval (‘hoofdactiviteit is wel winkelexploitatie en samenhangende activiteiten’) slechts op een deel van de werknemers van toepassing zou zijn.

3.22.

Concreet betekent dat, dat voor
Flink en Hofwebmoet worden beoordeeld of hun hoofdactiviteit in loonbedragen en aantal arbeidsdagen het exploiteren van een fysieke of virtuele winkel is, of dat het in hoofdzaak om andere activiteiten gaat. Partijen zijn het er namelijk over eens dat het bij hen niet gaat om een rechtspersoon binnen een groep, wier activiteiten samenhangen met exploitatie van de winkel(s). De enige stelling van Picnic c.s. in hoger beroep op dit punt is dat 85-98% van het personeel zich bezighoudt met inpak- en bezorgactiviteiten. De hoofdactiviteit van de e-commercewerkgevers bestaat volgens hen dus uit deze zogenaamde e-fulfilmentactiviteiten (namelijk het verzamelen, inpakken, sorteren en het binnen een tijdvak/op een tijdstip (thuis)bezorgen of retourneren aan klanten) en niet uit het exploiteren van een virtuele winkel. Op basis van de samenloopbepaling zouden dan de werknemers die hierbij betrokken zijn volgens Flink en Hofweb niet onder de cao vallen.

3.23.

Het hof neemt dat standpunt niet over. Uit de door Picnic c.s. overgelegde productie 37 volgt dat bij Flink een klant in een virtuele omgeving (app/website) een bestelling plaatst van verbruiksartikelen (zoals bedoeld in de definitie van ‘
winkel’), die daar worden afgerekend. Ook maakt de klant een keuze voor het moment van bezorging. Vervolgens verzamelt een ‘picker’ in een ‘hub’ de bestelling en bezorgt een ‘rider’ die bij de klant, met een elektrische fiets. Daarbij bepaalt het algoritme van Flink hoeveel bestellingen tijdens een rit van een rider moeten worden bezorgd en wat de meest efficiënte route is. Een hub wordt rechtstreeks door leveranciers beleverd. Hoewel de werkwijze van Hofweb niet is toegelicht neemt het hof aan dat dit proces bij Hofweb vergelijkbaar verloopt; in eerste aanleg is gesteld dat het bedrijfsproces in de basis gelijk is. Zowel Flink als Hofweb hanteren (wat Picnic c.s. noemt) organisatiestructuur 2. In deze organisatiestructuur vinden de verschillende activiteiten plaats in één vennootschap, dus zowel de winkel en de e-fulfilmentactiviteiten maar ook bijvoorbeeld hoofdkantoor-, IT- en marketingactiviteiten.

3.24.

In een situatie als die van organisatiestructuur 2 moeten zowel Flink als Hofweb worden gezien als een werkgever die één of meer virtuele winkels in de zin van de cao ‘
exploiteert’. Taalkundig betekent het woord ‘exploiteren’ volgens Van Dale: ‘drijven, runnen om er winst mee te maken’. Dat betekent dat onder ‘
exploiteert’niet alleen de verkoop van verbruiksartikelen moet worden verstaan (wat is opgenomen in de definitie van ‘
winkel’), maar dat dat begrip breder is. Ook andere activiteiten die nodig zijn om met de verkoop van verbruiksartikelen winst te maken vallen daaronder, zoals het verzamelen, inpakken, sorteren en het binnen een tijdvak/op een tijdstip bij een klant (thuis)bezorgen van verbruiksartikelen (dat wil zeggen, de e-fulfilmentactiviteiten). Het is immers evident dat verkoop van verbruiksartikelen zonder levering daarvan geen winst zal opleveren en tegelijkertijd dat die e-fulfilmentactiviteiten niet worden verricht als er geen winkel is; zij zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. Anders gezegd: als een klant online een banaan koopt, zal die uiteindelijk ook fysiek bij de klant terecht moeten komen. Alle activiteiten van Flink en Hofweb vallen daarmee aan te merken als de exploitatie van een virtuele winkel.

3.25.

Dat Flink of Hofweb een andere hoofdactiviteit qua loonbedragen of aantal arbeidsdagen hebben dan de exploitatie van een virtuele winkel zoals hiervoor genoemd hebben zij niet gemotiveerd gesteld en dat is ook niet gebleken. Flink heeft wel gesteld dat klanten van Thuisbezorgd of Uber Eats in de desbetreffende apps producten kunnen bestellen, die dan door Flink worden verzameld, ingepakt en thuis bezorgd, alsook de optie dat Flink een bestelling verzamelt en aan een bezorger van Uber Eats meegeeft. Wat voor producten dit zijn en hoeveel loonbedragen en aantal arbeidsdagen hiermee gemoeid zijn is verder niet duidelijk gemaakt, zodat het hof dergelijke activiteiten niet in de beoordeling kan betrekken. Dat betekent dat de samenloopbepaling er niet aan in de weg staat dat Flink en Hofweb onder de cao vallen.

3.26.

De concrete toepassing van de hiervoor in 3.21. uitgelegde samenloopbepaling leidt bij
Picnic Hubs en Picnictot dezelfde uitkomst, hoewel de bedrijfsvoering van de Picnic-organisatie afwijkt van die van Flink en Hofweb. Binnen de Picnic-organisatie worden de verbruiksartikelen, zoals die zijn genoemd in de definitie van ‘
winkel’, verkocht via Picnic B.V. Dat gebeurt doordat een klant een bestelling van dergelijke artikelen plaatst in een virtuele omgeving (app/website) en daar ook afrekent. Tegelijk wordt in de virtuele omgeving een bezorgmoment gekozen. Het hof maakt uit de overgelegde productie 36 van Picnic c.s. op dat vervolgens de bestelling door Picnic in fulfilmentcenters wordt verzameld, ingepakt en gesorteerd. Dat gebeurt deels geautomatiseerd en deels door zogeheten ‘shoppers’. Leveranciers beleveren de fulfilmentcenters. Vanuit het fulfilmentcenter wordt de gesorteerde bestelling vervoerd naar een lokaal uitleveringspunt (hub) waar Picnic Hubs ervoor zorgt dat de bestelling binnen een tijdvak of op een bepaald tijdstip (thuis) wordt bezorgd bij een klant. Dat gebeurt door ‘runners’, met lichte elektrische vrachtwagens, waarbij logistieke software de route bepaalt. ‘Runners’ nemen statiegeldflessen en gebruikte Nespresso-koffiecups van klanten mee terug naar de hubs alsook retourpakketjes van DHL en PostNL. Deze werkwijze wordt door Picnic c.s. organisatiestructuur 1 genoemd: verschillende groepsvennootschappen hebben hun eigen afgebakende activiteiten (specialiteit). Picnic B.V. exploiteert de winkel (in de zin van de cao) terwijl Picnic en Picnic Hubs hun eigen e-fulfilmentactiviteiten uitvoeren, aldus Picnic c.s.

3.27.

Vooropgesteld wordt dat Picnic c.s. hebben nagelaten om duidelijk te maken hoe de activiteiten van Picnic en van Picnic Hubs van elkaar onderscheiden kunnen worden. Veel meer dan dat zij allebei invulling geven aan e-fulfilment wordt daarover niet opgemerkt. Het hof zal deze beide vennootschappen in de verdere beoordeling dan ook samen bespreken. In een situatie als die van organisatiestructuur 1 moeten Picnic en Picnic Hubs worden gezien als rechtspersonen die deel uitmaken van de groep waartoe de partij die één of meer winkels in de zin van deze overeenkomst exploiteert (Picnic B.V.), behoort en wier activiteiten samenhangen met de exploitatie van die winkel(s) door Picnic B.V. Volgens het hof hangen de e-fulfilmentactiviteiten van Picnic en Picnic Hubs namelijk onmiskenbaar samen met exploitatie van de winkel door Picnic B.V., aangezien zij de vervolgstappen verzorgen na de aankoop van verbruiksartikelen in de virtuele omgeving. Het zijn dus geen andere activiteiten zoals Picnic c.s. betoogt.

3.28.

Voor de toepassing van de samenloopbepaling is van belang of de hoofdactiviteit van Picnic en Picnic Hubs qua loonbedrag en aantal arbeidsdagen de exploitatie van een fysieke of virtuele winkel of de daarmee samenhangende activiteiten is, of niet. Picnic en Picnic Hubs hebben aangevoerd dat zij ook andere zelfstandige economische activiteiten uitvoeren, namelijk rond de pakketjes van DHL en PostNL en de Nespresso-koffiecups. Picnic c.s. hebben geen cijfers aangeleverd waaruit volgt hoeveel loonbedragen en aantal arbeidsdagen zijn gemoeid met deze activiteiten in vergelijking met de exploitatie van een fysieke of virtuele winkel of daarmee samenhangende activiteiten. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is gevraagd of dat is bijgehouden. Namens Picnic c.s. is toen het vermoeden uitgesproken dat het leeuwendeel van de activiteiten e-fulfilment is. Daarmee constateert het hof dat Picnic c.s. niet hebben aangetoond dat de hoofdactiviteit van Picnic en Picnic Hubs een andere is dan de exploitatie van een fysieke of virtuele winkel of daarmee samenhangende activiteiten. Ook hier geldt dat de samenloopbepaling niet verhindert dat alle werknemers van Picnic en Picnic Hubs onder de cao vallen.

(ii) toepassing jurisprudentie rond toerekening

3.29.

Picnic c.s. hebben verwezen naar het Vector-arrest, het Adimec-arrest en het Unis-arrest van de HR, met de stelling dat de kantonrechter die arresten onjuist heeft toegepast. Hun beroep op deze arresten komt er in de kern op neer dat de e-fulfilmentactiviteiten, bij het bepalen van wat in het kader van de samenloopbepaling gemeten naar loonbedragen en aantal arbeidsdagen de hoofdactiviteit is, niet zouden moeten worden beschouwd als een dienst die ondersteunend of dienstbaar is aan de exploitatie van de virtuele winkel, zodat de met e-fulfilmentactiviteiten gemoeide loonbedragen en aantal arbeidsdagen niet aan de activiteit van het exploiteren van een virtuele winkel zouden moeten worden toegerekend. Volgens Picnic c.s. moet, net als in het Adimec-arrest, worden geoordeeld dat de e-fulfilmentactiviteiten de kern en het zwaartepunt en dus de (eigenlijke) bedrijfsactiviteiten van de e-commercewerkgevers vormen.

3.30.

Voor zover dat nog relevant is, gelet op wat onder (i) is besproken, geldt het volgende. Vakcentrum c.s. hebben terecht aangevoerd dat het wezen van de bedrijfsvoering van de e-commercewerkgevers de verkoop van levensmiddelen aan consumenten is. De Picnic-organisatie afficheert zichzelf bijvoorbeeld als ‘supermarkt op wielen’ en voert ook zelf producten onder huismerk, bijvoorbeeld pindakaas van het merk ‘Picnic’. De inpak- en bezorgwerkzaamheden bij de e-commercewerkgevers volgen op, en worden in gang gezet door, een bestelling van boodschappen. Deze werkzaamheden staan niet (wezenlijk) los van de verkoop van verbruiksartikelen in een virtuele winkel zodat ze hetzij onder het begrip ‘exploitatie’ vallen, hetzij dienstbaar zijn aan de verkoop van levensmiddelen aan particulieren en kunnen worden toegerekend, hetzij worden verricht in een rechtspersoon die samenhangende werkzaamheden verricht.

3.31.

De conclusie van wat hiervoor onder (i) en (ii) is besproken is, dat de e-commercewerkgevers geen beroep kunnen doen op de samenloopbepaling.

(iii) onaannemelijkheid van rechtsgevolgen

3.32.

Picnic c.s. hebben aangevoerd dat zij sowieso niet onder de werkingssfeer van de cao vallen en hebben gewezen op allerlei onaannemelijke rechtsgevolgen, als de cao wel van toepassing zou zijn. Picnic c.s. miskennen daarbij echter naar het oordeel van het hof dat de onaannemelijkheid van rechtsgevolgen bij toepassing van de cao-norm alleen dan aan de orde komt bij onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties die tot een verschillend uitlegresultaat leiden. In zo’n geval zal per op zichzelf mogelijke tekstinterpretatie de (on)aannemelijkheid dat partijen het rechtsgevolg dat aan die tekstinterpretatie verbonden is hebben bedoeld, moeten worden beoordeeld en vervolgens die (on)aannemelijkheden moeten worden gewogen. Picnic c.s. hebben in hoger beroep niet steeds verschillende op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties van de cao gepresenteerd en daarvan per tekstinterpretatie de (on)aannemelijkheid van het daaraan verbonden rechtsgevolg toegelicht, om die vervolgens te wegen.

3.33.

Voor zover Picnic c.s. hebben bedoeld dat het onaannemelijk is dat cao-partijen bij de cao LMB het rechtgevolg van toepassing van de cao (met allerlei specifieke toeslagen) op e-commercewerkgevers hebben beoogd, geldt het volgende. Picnic c.s. hebben de verschillen die bestaan met een reguliere fysieke supermarkt benadrukt. De e-fulfilmentactiviteiten worden ook aan derden aangeboden, de bedrijfsactiviteiten vinden niet plaats vanuit een fysieke winkel maar vanuit een fulfilmentcenter of hub die niet voor publiek toegankelijk is, hun werknemers hebben andere werktijden en de arbeidsmix en gemiddelde leeftijd van werknemers bij e-commercewerkgevers is anders dan die bij reguliere supermarkten. Deze verschillen leiden er toe dat e-commerce werkgevers onevenredig veel vaker toeslagen zouden moeten betalen (veel werkzaamheden gebeuren ’s avonds en in het weekend) waarbij de toeslagen ook duurder uitpakken vanwege de hogere leeftijd van werknemers bij de e-commercewerkgevers. Daar voegen Picnic c.s. aan toe dat de redenen voor consumenten om online boodschappen te doen (tijd besparen, niet kunnen of willen vervoeren van zware goederen, flexibiliteit, beperkingen om naar een fysieke winkel te komen, weersomstandigheden) maken dat regulier boodschappen doen bij een fysieke winkel daarvoor geen alternatief is. Ook de mededingingsautoriteiten gaan uit van een segmentering van de markt van verkoop van dagelijkse consumptiegoederen, waarbij online verkoop als een aparte wijze van distributie moet worden gezien. Er zijn, zo stellen Picnic c.s., redenen om deze te zien als een ander marktsegment, zo niet een andere markt.

3.34.

Vakcentrum c.s. hebben betwist dat er sprake is van onaannemelijke rechtsgevolgen, en dat Picnic c.s. het eigenlijk hebben over voor hen ‘onwenselijke’ rechtsgevolgen. Dat de e-commercewerkgevers bepaalde cao-toeslagen zouden moeten toepassen waardoor hun kosten zouden toenemen, is toe te schrijven aan de eigen keuzes voor dit bedrijfsmodel die de e-commercewerkgevers hebben gemaakt. Artikel 3 Wet AVV schrijft dwingendrechtelijk voor dat een algemeen verbindend verklaarde toepasselijke cao moet worden nageleefd. Verder betwisten Vakcentrum c.s. dat de verschillen tussen reguliere supermarkten en e-commercewerkgevers zo wezenlijk zijn als Picnic c.s. stellen. Al van oudsher worden levensmiddelen thuis bezorgd en ook het via een app bestellen van boodschappen, het bepalen van een aflevermoment en het verzamelen, inpakken en bezorgen van de bestelling wordt gedaan door werkgevers die onder de cao LMB vallen zoals bijvoorbeeld Coop, Spar en Plus.

3.35.

Het hof stelt vast dat Picnic c.s. niet hebben betwist dat al vanaf 2001 in de definities van de cao LMB ‘virtuele inrichting’ wordt genoemd, kennelijk toen al doelend op een digitaal verkoopkanaal. Daarmee is aannemelijk dat sociale partners werkgevers die (ook) een virtuele winkel exploiteren toen al onder de werking van de cao hebben willen brengen. Juist is dat pas vanaf 2019 ook vennootschappen die met de exploitatie van de virtuele winkel door een groepsvennootschap samenhangende activiteiten verrichten onder de werkingssfeer van de cao zijn gebracht, maar Vakcentrum c.s. hebben de concrete aanleiding daarvoor toegelicht. Ook dit leidt niet tot onaannemelijke rechtsgevolgen. Vereniging ECN is bovendien in 2021 opgericht en had bij het afsluiten van de cao E-commerce Nederland kunnen weten dat al een arbeidsvoorwaardenregeling bestond voor een virtuele winkel in levensmiddelen, die ook van tijd tot tijd algemeen verbindend werd verklaard. Picnic c.s. hadden dispensatie van de cao kunnen vragen maar hebben dat toen niet gedaan. De redenen voor consumenten om voor een e- commercewerkgever te kiezen in plaats van voor een fysieke winkel zijn ten slotte niet bepalend bij de uitleg van de tekst van de cao dan wel voor de onaannemelijkheid van rechtsgevolgen.

3.36.

Picnic c.s. wijzen er in dit kader nog op dat de Minister een later dispensatieverzoek namens Picnic c.s. tegen de algemeenverbindendverklaring van de cao LMB 2023-2024 heeft gehonoreerd en het bezwaar van Vakcentrum c.s. daartegen ongegrond heeft verklaard. Los van het feit dat deze stukken, zoals hiervoor overwogen, geen rol spelen bij uitleg van de tekst van de cao, komt daaraan ook niet het gewicht toe dat Picnic c.s. daaraan toegekend wensen te zien. Die dispensatie en de afwijzing van het bezwaar zijn er namelijk niet op gegrond dat Picnic c.s. op inhoudelijke gronden van de cao LMB zouden moeten worden gedispenseerd, maar dat het proces, waarbij partijen bij verschillende cao’s met botsende werkingssferen in overleg zelf een oplossing moeten bereiken, alle kans moet (blijven) krijgen. Dat komt immers volgens de Minister de toekomstbestendigheid van de sector en de arbeidsrust ten goede. Uitdrukkelijk heeft de Minister in het besluit op bezwaar opgemerkt dat al dan niet specifieke bedrijfskenmerken buiten beschouwing zijn gebleven. Het is dus anders gezegd niet zo dat de Minister het standpunt van Picnic c.s. deelt dat bedrijfsspecifieke kenmerken maken dat de cao LMB niet op hen van toepassing is.

3.37.

Picnic c.s. menen verder dat door toepasselijkheid van de cao op de e-commercewerkgevers terwijl sprake is van een andere markt of een ander marktsegment, de mededinging wordt beperkt en daarmee een onaannemelijk rechtsgevolg is.

3.38.

Het hof stelt voorop dat artikel 6 Mededingingswet overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen verbiedt, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst (het zogeheten kartelverbod). Dergelijke afspraken zijn van rechtswege nietig. Artikel 16 Mededingingswet bevat een vrijstelling van het kartelverbod voor cao’s. In deze cao’s mogen echter geen bepalingen worden opgenomen die naar hun aard en doel buiten het sociale domein vallen en de mededinging verhinderen, beperken of vervalsen. Ook kunnen dergelijke bepalingen binnen het bestaande beleid niet voor algemeenverbindendverklaring door de Minister in aanmerking komen.^[9]

3.39.

Het hof begrijpt de stellingen van Picnic c.s. zo dat de uitleg van de kantonrechter op de alomvattende markt van dagelijkse verkoop van consumptiegoederen concurrentieproblemen creëert, namelijk hogere loonkosten per uur voor e-commercewerkgevers waardoor de concurrentie met fysieke winkels onmogelijk wordt gemaakt én wat leidt tot dwang voor e-commercewerkgevers om hun eigen bedrijfsmodel opzij te zetten en te kiezen voor het bedrijfsmodel van een reguliere supermarkt. Door de werkingssfeer en definitiebepalingen van de cao LMB te verruimen tot een andere markt/marktsegment, te weten die van de e-commercewerkgevers, hebben de partijen bij de cao LMB zelf hun eigen immuniteit voor het kartelverbod verder verruimd, dan waarvoor die immuniteit is bedoeld. Op deze manier hebben Vakcentrum c.s. bepalingen opgenomen die naar hun aard en doel buiten het sociale domein vallen en de mededinging verhinderen, beperken of vervalsen. Deze verruiming valt daarmee onder het kartelverbod en is dus volgens Picnic c.s. nietig.

Vakcentrum c.s. hebben betwist dat er sprake is van een verruiming van de werkingssfeer in de definitiebepalingen van de cao LMB. Het gaat om een verduidelijking naar aanleiding van de uitspraak van de kantonrechter in Amsterdam in 2019. Aan de argumenten van appellanten over het kartelverbod komt men enkel toe, als juist zou zijn dat er sprake is van een andere markt, én dat die vermeende andere markt niet onder de werkingssfeer en definitiebepalingen van de cao LMB zou vallen. Vakcentrum c.s. menen dat dat niet zo is. Bovendien valt de algemeen verbindend verklaarde cao binnen het sociale domein en is er geen sprake van enige verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging.

3.40.

Het hof overweegt dat het door sociale partners overeenkomen en aanpassen van de werkingssfeer en de definitiebepalingen van de cao LMB in beginsel niet in strijd is met het kartelverbod. Dat is anders als zij daarmee buiten het sociale domein treden en de mededinging verhinderen, beperken of vervalsen. In de wetgeschiedenis wordt als voorbeeld van het treden buiten het sociale domein en beïnvloeding van de mededinging gewezen op bepalingen die quotering van productie of afzet inhouden. Van zo’n (soort) bepaling is hier met de werkingssfeer of de aanpassing daarvan geen sprake. Eerder is al vastgesteld dat vanaf 2001 de omschrijving van ‘virtuele inrichting’ in de cao staat. In dat opzicht is er met het huidige artikel 1 en 2 van de cao geen sprake van een verruiming van de werking daarvan. Als Picnic c.s. bedoelen dat het opnemen van ondersteunende groepsvennootschappen in de definitie van werkgever een ontoelaatbare verruiming zou betekenen, dan treft dat ook geen doel. Allereerst heeft dit argument geen betrekking op Flink en Hofweb omdat bij hen geen sprake is van zo’n ondersteunende groepsvennootschap. Voor Picnic en Picnic Hubs is door Picnic c.s. niet duidelijk gemaakt op welke wijze hiermee buiten het sociale domein wordt getreden. Gelet op wat hiervoor onder 3.5.-3.6. is vastgesteld en onder 3.17. is overwogen acht het hof het binnen het sociale domein vallen als sociale partners gebruik maken van hun bevoegdheid om de definitie van ‘werkgever’ in een cao aan te passen, om daarmee ook de met de exploitatie van een fysieke of virtuele winkel samenhangende activiteiten van een groepsvennootschap onder de werking van de cao te brengen. Het gaat hier steeds om werkgevers die actief zijn in de sector levensmiddelenbedrijf, los van de vraag of die is opgedeeld in een of meerdere marktsegmenten. Een verdere aanwijzing daarvoor is dat ook de Minister in het mededingingsrecht geen belemmering voor algemeenverbindendverklaring heeft gezien.

3.41.

De conclusie is dat er met het opnemen of aanpassen van artikel 1 en 2 (of anderszins in de cao) geen strijd ontstaat met het kartelverbod omdat die artikelen niet naar aard of doel buiten het sociaal domein treden en de mededinging verhinderen, beperken of vervalsen.

3.42.

De strijd met artikel 2 lid 5 onder c Wet AVV die Picnic c.s. aanvoeren neemt het hof evenmin aan. Het hof leest het standpunt van Picnic c.s. zo dat de aanpassing van de werkingssfeer klemt omdat voor de VGL-leden (daarmee doelend op leden van de Vereniging voor Grootwinkelbedrijven in Levensmiddelen) én voor Albert Heijn en Jumbo een bijzondere positie is gecreëerd door hen in artikel 1 lid 1 sub b uit te zonderen van de werkingssfeer, voor zover het hun distributiecentra betreft. Die uitzondering is door de kantonrechter niet toegepast voor de e-commercewerkgevers. Omdat artikel 2 lid 5 onder c Wet AVV algemeenverbindendverklaring uitsluit voor bepalingen die "
een ongelijke behandeling van georganiseerden en ongeorganiseerden teweeg brengen" is de (toepassing door de kantonrechter van de) verruiming van de werkingssfeer strijdig met de wet, aldus Picnic c.s. Dat is volgens hen een onaannemelijk rechtsgevolg.

3.43.

Allereerst betreft artikel 2 lid 5 onder c Wet AVV bepalingen van een cao, die
ten doelhebben een ongelijke behandeling van georganiseerden en ongeorganiseerden teweeg te brengen. Dat dat hier zo is hebben Picnic c.s. niet gesteld. Bovendien was het aan Picnic c.s., als zij menen dat algemeenverbindendverklaring van de cao ongelijke behandeling van georganiseerden en ongeorganiseerden teweeg brengt, om dit als bedenking tegen de algemeenverbindendverklaring van de cao bij de Minister in te dienen. Dat hebben zij niet gedaan. Evenmin hebben zij gesteld dat het (aanvragen van een) besluit tot algemeenverbindendverklaring op deze grond onrechtmatig is, zodat het hof aan dit argument voorbij gaat.

3.44.

De bezwaren van Picnic c.s. tegen toepasselijkheid van artikel 4 lid 5 van de cao richten zich op de praktische gevolgen die Picnic c.s. bij toepasselijkheid verwacht, namelijk dat de e-commercewerkgevers ieder met wel duizenden werknemers afwijkende individuele afspraken zouden moeten maken en dat het onaannemelijk is dat cao-partijen dit hebben bedoeld. Te verwachten praktische problemen vormen echter geen wettelijk geoorloofde reden om artikel 3 Wet AVV niet na te leven. De praktische problemen die Picnic c.s. verwachten worden ook niet veroorzaakt door de tekst van de cao, maar doordat de e-commercewerkgevers de cao niet op hun (oud-)werknemers hebben toegepast. Van een onaannemelijk rechtsgevolg is ook hier geen sprake.

3.45.

Volgens Picnic c.s. sluiten de functies van de werknemers bij de e-commercewerkgevers niet aan bij de functieprofielen uit de cao en het daarbij behorende Handboek functiewaardering LMB (hierna: Handboek). Het is zeer onaannemelijk dat de cao zodanig moet worden uitgelegd/opgerekt dat die toch van toepassing is terwijl er gelet op de bewoordingen in de cao en het Handboek nagenoeg geen overlap bestaat met functies van, of aanknopingspunten zijn voor, werknemers van e-commercewerkgevers. Uit het feit dat in het Handboek dat deel uitmaakt van de cao geen van de functies van de e-commercewerkgevers terugkomt, is af te leiden dat de cao niet is geschreven voor e-commercewerkgevers althans dat hun werknemers daar niet onder vallen.

Vakcentrum c.s. wijzen erop dat het Handboek uitgaat van referentiefuncties. Die dienen als voorbeeld voor het indelen van een functie in een bepaalde functiegroep. Daarbij is geen sprake van een limitatieve opsomming zodat het Handboek dient als handvat. Dat dit ook voor de functies bij e-commercewerkgevers kan werken, onderbouwen zij door het overleggen van functiedocumenten van boodschappenverzamelaar van online bestellingen en bezorger van online bestellingen zoals die door Plus-supermarkt worden gebruikt (die valt onder de werkingssfeer van de cao LMB).

3.46.

Met deze stelling wijzen Picnic c.s. op elders in de cao gebruikte bewoordingen waaruit volgens hen kan worden opgemaakt dat toepasselijkheid van de cao op deze groep werkgevers een onaannemelijk rechtsgevolg is. Het hof neemt dat niet over. Allereerst is in dit kader van belang, zoals hiervoor ook al overwogen, dat de werkingssfeerbepaling van de cao LMB niet gerelateerd is aan werkzaamheden van werknemers, maar aan de activiteiten van de werkgever. In zoverre komt aan het Handboek dus geen doorslaggevende betekenis toe. Daarbij komt dat in bijlage 1 van de cao functiebenamingen voor functies in supermarkten en distributiecentra worden gehanteerd, met bijbehorende functiegroep. Uitgangspunt in de cao is “
dat de inschaling van werknemers niet gebaseerd is op persoonlijk functioneren, maar op de inhoud en het hieruit voortvloeiende niveau van de door hen uitgevoerde functie. De verantwoordelijkheid voor het indelen van binnen een onderneming voorkomende functies in de functiegroepen bij de CAO berust bij de werkgever.”In het eveneens algemeen verbindend verklaarde Handboek worden de functiebenamingen ‘referentiefuncties’ genoemd, te weten: ‘
een representatieve verzameling van meer of minder veralgemeniseerde maar herkenbare functies die bij de aangesloten ondernemingen binnen de branche (kunnen) voorkomen.” Het Handboek bepaalt verder: “
De referentiefuncties fungeren als normen of kapstokken voor het vergelijkenderwijs indelen van de in de diverse ondernemingen voorkomende functies.(…) Voor het vergelijkenderwijs indelen van de in de diverse ondernemingen voorkomende functies is een indelingsprocedure opgesteld.”Tenslotte staat in het Handboek: “
De referentiefuncties zoals omschreven in dit Handboek Functiewaardering zijn zorgvuldig gekozen. Naar verwachting zullen verreweg de meeste binnen de branche voorkomende functies heel goed te vergelijken zijn met één van de referentiefuncties uit dit handboek.(…) Slechts een zeer beperkt aantal functies zal moeilijk of niet te vergelijken zijn en een echt indelingsprobleem opleveren. In dat geval is het, mede gezien het belang van de betreffende werknemers, aan te bevelen om advies in te winnen bij een functiewaarderingsdeskundige of bij de Vaste Commissie van de CAO.” Hieruit volgt dat de cao geen limitatieve lijst van functies kent en dat er voldoende aanknopingspunten worden geboden om ook niet-voorkomende functies in te kunnen delen in een functiegroep van de cao. Uit de in de cao en het Handboek gebruikte bewoordingen is dus niet af te leiden dat het tot een onaannemelijk rechtsgevolg leidt als de cao van toepassing is op (functies bij) de e-commercewerkgevers.

Tussenconclusie3.47. Op basis van al het voorgaande onder (iii), in samenhang bezien, en mede gelet op wat is overwogen onder (i) en (ii) leidt de concrete uitleg van artikel 1 en 2 van de cao er toe dat de cao van toepassing is op de e-commercewerkgevers.

(c) recht op toeslagen van artikel 83.48. Het subsidiaire standpunt van Picnic c.s. is dat, als de e-commercewerkgevers onder de cao vallen, hun werknemers op grond van artikel 1 zijn uitgezonderd dan wel dat werknemers die werkzaam zijn in fulfilmentcenters en hubs geen recht hebben op de toeslag van artikel 8 cao. Daarvoor voeren zij aan dat op grond van artikel 1 lid 1 sub a van de cao kantoorpersoneel is uitgezonderd, wat bij de e-commercewerkgevers werknemers betreft die werkzaamheden verrichten met betrekking tot het inrichten, ontwikkelen en onderhouden van de inhoud en vormgeving van de app (of de webwinkel) en het assortiment en de inkoop van de producten die via de virtuele winkel worden verkocht. Op grond van artikel l lid 1 sub b van de cao is personeel ‘
werkzaam in of voor een distributiecentrum van de werkgever’uitgezonderd, ‘
waaronder begrepen chauffeurs, als hun arbeidsvoorwaarden in een andere cao geregeld zijn’. In artikel 2 aanhef en onder b. wordt ‘
distributiecentrum’omschreven: ‘
iedere inrichting waarin logistieke activiteiten worden verricht ten behoeve van de belevering van de winkels. Onder werknemers van een DC worden tevens begrepen de chauffeurs van de lichte en zware vrachtwagens.’ Volgens Picnic c.s. betreft dit, op basis van deze bepalingen, bij de e-commercewerkgevers werknemers die werkzaam zijn in de hubs en fulfilmentcenters en de bezorgers van Picnic/Picnic Hubs, die namelijk een lichte vrachtwagen besturen.
Vakcentrum c.s. hebben erkend dat kantoorpersoneel is uitgezonderd van de werkingssfeer van de cao. Ter zitting bij het hof hebben zij bevestigd dat dit niet alleen betrekking heeft op kantoorpersoneel dat werkt bij een vennootschap die een winkel exploiteert, maar dat dat ook opgaat voor kantoorpersoneel dat werkt bij een groepsmaatschappij die werkzaamheden verricht ten behoeve van de vennootschap die een winkel exploiteert. Voor hen is echter onduidelijk wie dit zou betreffen. Ten aanzien van de hubs en fulfilmentcenters hebben Vakcentrum c.s. aangegeven dat dat geen distributiecentra zijn. Van daaruit wordt de klant beleverd zodat het niet gaat om belevering ten behoeve van de winkel. Werknemers in hubs en fulfilmentcenters houden zich uitdrukkelijk bezig met de exploitatie van de virtuele winkel. Voor de bezorgers geldt dat zij geen chauffeur van een lichte of zware vrachtwagen zijn maar van een heel licht elektrisch bestelautootje. Ook daarom kwalificeren zij niet als werknemers van een distributiecentrum en vallen zij niet onder de uitzondering.

3.49.

Het hof oordeelt dat werknemers die bij de e-commercewerkgevers werkzaam zijn in hubs en fulfilmentcenters niet onder de uitzondering op de werkingssfeer vallen van personeel werkzaam in of voor een distributiecentrum. Hetzelfde geldt voor de bezorgers (waaronder ‘riders’ en ‘runners’). Daarvoor is van belang dat het bij een distributiecentrum gaat om ‘
logistieke activiteiten’‘
ten behoeve van de belevering van de winkels’. Daaronder wordt in dit verband in het spraakgebruik verstaan: het beleveren zodanig dat de te verkopen goederen op voorraad zijn. Hiervoor is vastgesteld dat deze belevering (3.23. en 3.26.) bij de hubs (Flink, Hofweb, Picnic Hubs) of de fulfilmentcenters (Picnic) gebeurt door leveranciers. Na de belevering zijn de te verkopen goederen op voorraad, kunnen ze in de app of in de webshop worden verkocht (en ook alleen dan), waarna de bezorging gebeurt bij de klant. De werknemers werkzaam in hubs en fulfilmentcenters en de bezorgers van de e-commercewerkgevers verrichten hun logistieke werkzaamheden ná de verkoop en ten behoeve van de klant, en niet ‘
ten behoeve van de winkels’. Daarmee vallen zij niet onder de uitzonderingsbepaling van artikel 1 lid 1 sub b van de cao omdat zij geen personeel, uitsluitend of in hoofdzaak, werkzaam in of voor een distributiecentrum zijn.

3.50.

Artikel 8 van de cao heeft als opschrift ‘
Afwijkende regels voor werknemers in distributiecentra’ waardoor werknemers in distributiecentra recht hebben op verschillende toeslagen. Omdat, zoals hiervoor overwogen, bij de e-commercewerkgevers werknemers in hubs, fulfilmentcenters en bezorgers niet zijn aan te merken als ‘
werknemers in distributiecentra’hoeven de e-commercewerkgevers aan hen niet de toeslagen uit artikel 8 van de cao te betalen. Het hof zal de door Picnic c.s. op dit punt gevraagde verklaring voor recht dus toewijzen.

(d) recht op toeslagen van artikel 7

3.51.

Picnic c.s. hebben er verder een beroep op gedaan dat werknemers in hubs en fulfilmentcenters geen recht hebben op de toeslagen van artikel 7 van de cao. Dat artikel heeft als opschrift ‘
Toeslagen in winkels’ en regelt de toeslagen in tijd of geld voor het doordeweeks werken tussen 22:00 en 06:00u en op feestdagen en zondagen. Omdat in hubs en fulfilmentcenters niets wordt verkocht en deze locaties niet voor het publiek toegankelijk zijn, zijn ze geen winkel in de zin van artikel 2 onder a van de cao. De kantonrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat de hubs en fulfilmentcenters een
onderdeelvan een winkel zijn; dat begrip komt namelijk niet voor in de cao. Dat een fysieke locatie als een hub een onderdeel van een virtuele winkel zou zijn is niet logisch en aannemelijk, en in tegenspraak met de uitspraak van de kantonrechter in Amsterdam uit 2019, waaruit volgt dat een hub of fulfilmentcenter niet kwalificeert als een (virtuele) winkel.
Volgens Vakcentrum c.s. zijn hubs en fulfilmentcenters wel degelijk een onderdeel van de winkel, althans werken de werknemers daar in de ‘
winkel’. In de definitie van ‘
winkel’staat ‘
iedere fysieke en virtuele inrichting waar…’: de schappen van de winkel zijn in dit geval wellicht virtueel maar de echte levensmiddelen hebben wel degelijk fysieke schappen nodig. De klant wil na een bestelling een echte banaan ontvangen. Ter zitting bij het hof hebben zij toegelicht dat het recht op de toeslagen in de Picnic-organisatie ook bestaat voor de werknemers die in dienst zijn bij een vennootschap die samenhangende activiteiten verricht (Picnic, Picnic Hubs). Het opschrift bij artikel 7 is niet leidend; de virtuele winkel omvat zowel de verkoop als de daarmee samenhangende activiteiten.

3.52.

Het hof overweegt als volgt. Een objectieve, tekstuele uitleg leidt ertoe dat de toeslagen uit artikel 7 toekomen aan werknemers die werken bij een werkgever die één of meer winkels exploiteert die voldoen aan de omschrijving van artikel 2 onder a van de cao. Werknemer is namelijk gedefinieerd als ‘
een persoon in dienst van een werkgever’(artikel 2 onder d). Uit de definitie van ‘werkgever’ (artikel 2 onder c) volgt dat dat hetzij een (rechts)persoon is die één of meer winkels in de zin van de cao exploiteert, hetzij een groepsvennootschap is die met de exploitatie samenhangende activiteiten verricht. Het opschrift van artikel 7 ‘
Toeslagen in winkels’en de tekst van het artikel zelf wijzen er vervolgens op dat de toeslagen alleen toekomen aan werknemers die werken in een winkel. Dat betekent dat dat slechts betrekking zou kunnen hebben op werknemers die in dienst zijn van een werkgever die één of meer winkels in de zin van de cao exploiteert. Zoals overwogen in 3.14. zijn echter uiteindelijk alle omstandigheden van het concrete geval van beslissende betekenis, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.

3.53.

Voor
Flink en Hofwebgeldt het volgende. Hiervoor is vastgesteld dat al hun werkzaamheden vallen onder de exploitatie van een virtuele winkel. Het betreft dan niet alleen de verkoop van verbruiksartikelen maar ook de e-fulfilmentactiviteiten (3.24.). De tekstinterpretatie van (het opschrift van) artikel 7, dat de toeslagen alleen toekomen aan werknemers die zich bezighouden met de verkoop van verbruiksartikelen, leidt tot een onaannemelijk rechtsgevolg. In een virtuele winkel vindt de verkoop van verbruiksartikelen plaats in de app of op de website. De werknemers die daarmee bezig zijn, zijn werknemers die werken aan (het inrichten, ontwikkelen en onderhouden van) de app of de website. Voor zover juist is dat zij zijn te beschouwen als kantoorpersoneel, zoals Picnic c.s. betoogt, zijn zij uitgezonderd van de cao (artikel 1 lid 1 sub a). Het is onaannemelijk dat cao-partijen als rechtsgevolg hebben beoogd expliciet een virtuele inrichting in de werkingssfeer op te nemen, op die virtuele inrichting waar verkoop plaatsvindt een toeslag van toepassing te laten zijn, en tegelijkertijd het personeel dat zich in die virtuele inrichting bezighoudt met verkoop uit te willen zonderen van de cao. Het is aannemelijker dat cao-partijen als rechtsgevolg hebben beoogd dat een toeslag moet worden betaald aan de werknemers die zich in de hubs bezighouden met de e-fulfilmentwerkzaamheden. Die vinden immers plaats in (en vanuit) de fysieke inrichting van waaruit opvolging wordt gegeven aan de verkoop in de virtuele winkel, en vormen de exploitatie van de virtuele winkel. Een andere uitleg zou de artikel 7-toeslagen, die bestemd zijn voor werk 'in winkels', zinledig maken voor de virtuele winkels van e-commercewerkgevers die werken volgens organisatiestructuur 2. De werknemers van Flink en Hofweb werkzaam in hubs en fulfilmentcenters hebben daarmee recht op de toeslagen van artikel 7 van de cao. Het hof overweegt duidelijkheidshalve dat ook hun bezorgers recht hebben op de toeslagen van artikel 7 van de cao, omdat zij werkzaam zijn in (en vanuit) hubs.

3.54.

In 3.27. is vastgesteld dat
Picnic en Picnic Hubsmoeten worden gezien als rechtspersonen die deel uitmaken van de groep waartoe de partij die één of meer winkels in de zin van deze overeenkomst exploiteert, behoort (Picnic B.V.) en die weliswaar niet zelf één of meer winkels exploiteert, maar wier activiteiten samenhangen met de exploitatie van de winkel(s). Een tekstinterpretatie die de toepassing van artikel 7 beperkt tot werknemers die in dienst zijn van een werkgever die één of meer virtuele winkels in de zin van de cao exploiteert zou echter tot onaannemelijke rechtsgevolgen leiden. Het zou de al dan niet betaling van de toeslag van artikel 7 aan de werknemers werkzaam in hubs en fulfilmentcenters laten afhangen van hoe de e-commercewerkgever zijn bedrijfsvoering heeft georganiseerd. Een onderneming die de exploitatie van de virtuele winkel(s) niet onderbrengt in een afzonderlijke entiteit (zoals Flink en Hofweb, zie 3.53.) zou de toeslagen van artikel 7 van de cao wel moeten betalen, terwijl een onderneming die de exploitatie en daarmee samenhangende activiteiten wel onderbrengt in afzonderlijke entiteiten (zoals Picnic B.V., Picnic en Picnic Hubs) dan geen toeslagen van artikel 7 van de cao zou hoeven te betalen aan de werknemers werkzaam in hubs en fulfilmentcenters, terwijl de betrokken werknemers in wezen dezelfde werkzaamheden doen. De vergelijking van de cao van voor 2019 en de huidige cao maakt duidelijk dat cao-partijen met het toevoegen aan de definitie van ‘
werkgever’van de groepsvennootschap die samenhangende activiteiten uitvoert, juist dit effect hebben willen voorkomen. Een meer aannemelijk rechtsgevolg dat cao-partijen hebben beoogd is de tekstinterpretatie dat artikel 7 ook van toepassing is op een (rechts)persoon die deel uitmaakt van de groep waartoe de partij die één of meer winkels in de zin van deze overeenkomst exploiteert behoort en die weliswaar niet zelf één of meer winkels exploiteert, maar wier activiteiten samenhangen met de exploitatie van de winkel(s). Anders gezegd: artikel 7 is van toepassing op de werknemers werkzaam in hubs en fulfilmentcenters, ongeacht hoe de bedrijfsvoering (vennootschapsrechtelijk) is vorm gegeven. De werknemers van Picnic en Picnic Hubs die werkzaam zijn in hubs en fulfilmentcenters (inclusief bezorgers) komt daarom recht toe op de toeslagen van artikel 7 van de cao.

(e) toepasselijkheid artikel 4 lid 5

3.55.

Picnic c.s. hebben ten slotte een verklaring voor recht gevorderd dat Picnic Hubs, Picnic, Flink en Hofweb niet gehouden zijn om artikel 4 lid 5 van de cao toe te passen. Dat artikel bepaalt voor zover hier van belang dat een werknemer in een winkel niet kan worden verplicht om meer dan twee avonden per week te werken, en dat op individuele basis afwijkende afspraken kunnen worden gemaakt. Picnic c.s. hebben in hoger beroep bij de uitleg van de werkingssfeer verwezen naar artikel 4 lid 5 van de cao, om duidelijk te maken dat toepassing van de cao leidt tot onaannemelijke rechtsgevolgen (zie 3.44.). Zij hebben echter niet duidelijk gemaakt dat zij voldoende belang hebben bij de gevraagde verklaring voor recht. De vordering van Picnic c.s. heeft betrekking op de cao, dus op de avv-periode van 13 september 2022 tot en met 1 juli 2023. Die periode is echter verstreken zodat van het al dan niet nog moeten werken op meer dan twee avonden per week in de periode van algemeenverbindendverklaring geen sprake meer is. Ook anderszins is geen voldoende belang gebleken, zodat het hof al om deze reden de vordering afwijst.

conclusie in principaal hoger beroep

3.56.

Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof de vorderingen tot het verklaren voor recht dat de e-commercewerkgevers niet onder de werkingssfeer van de cao vallen, dat zij niet gehouden zijn de cao toe te passen althans dat zij geen werknemers in dienst hebben op wie zij de cao moeten toepassen, zal afwijzen, ongeacht in welke organisatiestructuur wordt gewerkt. Het hof zal voor recht verklaren dat de werknemers die werkzaam zijn in hubs of fulfilmentcenters bij de e-commercewerkgevers geen recht hebben op de toeslagen genoemd in artikel 8 van de cao.

Het incidenteel hoger beroep van Vakcentrum c.s.

3.57.

In het incidenteel hoger beroep willen Vakcentrum c.s. (na wijziging van eis) dat Picnic, Picnic Hubs, Flink en/of Hofweb uitvoerbaar bij voorraad worden veroordeeld tot naleving van een aantal specifiek genoemde artikelen uit “
de algemeen verbindend verklaarde cao LMB”, op straffe van verbeurte van een dwangsom bij niet-naleving. Hoewel Vakcentrum c.s. dat niet met zoveel woorden in hun gewijzigde eis hebben opgenomen, legt het hof de vordering zo uit dat die betrekking heeft op naleving van de cao LMB zoals die algemeen verbindend verklaard was in de periode 13 september 2022 tot en met 1 juli 2023. Uit de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep maakt het hof op dat Picnic c.s. de vordering ook zo hebben begrepen.

3.58.

Vakcentrum c.s. leggen aan de gewijzigde eis ten grondslag dat Picnic c.s., in tegenstelling tot wat de kantonrechter veronderstelde, niet voortvarend heeft gehandeld om de cao alsnog na te leven. Tot op heden is dat niet gebeurd en omdat de verwachting is dat Picnic c.s. ook een veroordelend arrest niet vrijwillig zullen naleven zijn volgens Vakcentrum c.s. dwangsommen nodig om Picnic c.s. in beweging te krijgen. Daarbij hebben Vakcentrum c.s. de dwangsommen gekoppeld aan die cao-bepalingen waar geen keuzevrijheid is en/of ruimte is voor overleg. Het betreft de cao-artikelen die betrekking hebben op loon- en verlofaanspraken.

3.59.

Picnic c.s. betwisten de vorderingen van Vakcentrum c.s. Ten aanzien van de gevorderde dwangsommen betogen zij dat de hoofdveroordeling onvoldoende bepaalbaar is, dat er sprake is van keuzevrijheid voor de (oud-)werknemers ten aanzien van de wijze van nakoming en dat een dwangsom ook niet op zijn plaats is omdat overleg over de wijze van nakoming vereist is. Verder is de gevorderde dwangsom te hoog om aan een individuele e-commercewerkgever op te leggen. De te maken belangenafweging zal dan ook in het voordeel van Picnic c.s. uitvallen. Als al dwangsommen opgelegd zouden worden dan bepleiten Picnic c.s. een respijttermijn van zes maanden, gerekend vanaf de datum van dit arrest. Naast het punt van de dwangsommen benoemen Picnic c.s. ook dat de eis van Vakcentrum c.s. is gewijzigd doordat bij de kantonrechter bij de eis in reconventie geen uitvoerbaarheid bij voorraad is gevorderd van de veroordeling tot betaling van dwangsommen, terwijl dat nu (zonder nadere motivering) wel wordt gevorderd.

geen dwangsommen

3.60.

Tussen partijen is niet in geschil dat Vakcentrum c.s. een vorderingsrecht hebben ten aanzien van de cao. Het hof kan bij een hoofdveroordeling op vordering van een van de partijen aan de andere partij een dwangsom opleggen, als extra prikkel voor die andere partij tot (tijdige) nakoming van de hoofdveroordeling. Volgens Picnic c.s. brengt het verbinden van een dwangsom aan een hoofdveroordeling tot naleving van specifiek genoemde artikelen uit de cao onder meer een groot risico op executiegeschillen mee. Het zou immers om ruim 35.000 (oud-)werknemers van Picnic c.s. gaan bij wie de specifiek genoemde artikelen mogelijk toegepast zouden moeten worden.

3.61.

Hoewel het aantal (oud-)werknemers van Picnic c.s. op wie de cao toegepast zou moeten gaan worden is betwist door Vakcentrum c.s. (en het ook (oud-)werknemers van oorspronkelijk appellanten Gorillas en Getir omvat), is het aannemelijk dat het een zeer grote groep (oud-) werknemers betreft. Bij het in kaart brengen en uitvoeren van een ‘hersteloperatie’ als hier aan de orde is ongewenst dat elke vergissing van Picnic c.s. of bijvoorbeeld elke discussie met een individuele (oud-)werknemer over de juistheid van een nabetaling zal (kunnen) leiden tot verbeurte van een dwangsom, wat aanleiding kan geven tot executiegeschillen. Dat laat het hof in redelijkheid zwaarder wegen dan het ook gerechtvaardigde belang van Vakcentrum c.s. om een stok achter de deur te hebben. De toezegging van Vakcentrum c.s. om niet meteen tot betekening over te gaan, zodat nog geen dwangsommen worden verbeurd, en om op redelijke vragen van Picnic c.s. over de naleving binnen redelijke termijn te antwoorden, legt daarbij onvoldoende concreet gewicht in de schaal.

3.62.

Daar komt bij dat Picnic c.s. met huidige en met oud-werknemers zal moeten overleggen, bijvoorbeeld over de toepassing van de bijzonder verlofregeling van artikel 16 lid 1 onder a van de cao, of over artikel 10 van de cao: het al dan niet terecht inhouden van wachtdagen bij arbeidsongeschiktheid. Omdat naleving van de cao op deze onderdelen afhangt van overleg met en medewerking van (oud-)werknemers is het opnemen van een dwangsom eveneens niet aangewezen. Dat geldt des te meer omdat het (onbetwist) vaak gaat om ‘erbijbaners’, zoals (internationale) studenten, waarvan de ervaring leert dat zij regelmatig verhuizen en daarbij geen adreswijziging doorgeven aan hun (oud-)werkgever waar zij vaak slechts korte tijd hebben gewerkt. Het hof zal aan de veroordeling tot naleving daarom geen dwangsommen verbinden.

wel uitvoerbaar bij voorraad

3.63.

Juist is dat Vakcentrum c.s. bij de kantonrechter in hun petitum alleen bij de vordering in conventie spraken over uitvoerbaarverklaring bij voorraad en niet bij hun vorderingen in reconventie. De kantonrechter heeft niettemin het vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad verklaard (rov. 6.7.). In incidenteel beroep bevestigen Vakcentrum c.s. dat zij het eens zijn met die uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis, en richten zij zich vooral op het verbinden van een dwangsom aan een veroordeling van Picnic c.s. Hun grief 1 en de eiswijziging in hoger beroep zijn niet gericht op het bewerkstelligen van een wijziging van het dictum in het vonnis van de kantonrechter op het punt van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Dat betekent dat niet door Vakcentrum c.s. is gegriefd tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zodat dat onderwerp niet valt binnen het door de grieven ontsloten gebied dat de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep bepaalt.

3.64.

Voor zover de bezwaren die Picnic c.s. op dit punt in de memorie van antwoord in incidenteel beroep aanvoeren, zouden moeten worden gezien als een zelfstandige grief tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, dan is deze grief in strijd met de zogeheten tweeconclusieregel. Die regel bepaalt kort gezegd dat een partij in hoger beroep bij het eerste processtuk alle grieven tegen het bestreden vonnis moet aanvoeren (zoals besloten ligt in artikel 347 lid 1 Rv). Picnic c.s. hadden dat dus uiterlijk moeten doen in de memorie van grieven maar dat is niet gebeurd. Ook kan het betoog in de memorie van antwoord in incidenteel beroep niet worden gezien als een nadere uitwerking van een wel tijdig aangevoerde grief. Omdat het standpunt van Picnic c.s. evenmin kan worden aangemerkt als een incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in de zin van artikel 351 Rv blijven de bezwaren van Picnic c.s. tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad buiten beschouwing.

conclusie in incidenteel hoger beroep

3.65.

Het hof zal de gewijzigde vorderingen in het incidenteel hoger beroep afwijzen en dus aan de veroordeling tot naleving van de cao geen dwangsommen verbinden. Dat betekent dat het vonnis van de kantonrechter in reconventie, waarin ook de uitvoerbaarverklaring bij voorraad is opgenomen, zal worden bekrachtigd.

De slotsom

3.66.

Zowel het principale als het incidentele hoger beroep slagen niet. Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen van partijen omdat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een ander oordeel zouden leiden als ze zouden worden bewezen.

3.67.

Omdat Picnic c.s. in het
principale hoger beroepgrotendeels in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof hen tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Het hof zal die kosten begroten volgens het liquidatietarief, waarbij voor de processtukken aan de zijde van Vakcentrum en CNV, respectievelijk FNV elk een half punt, en voor de zitting aan de zijde van Vakcentrum en CNV respectievelijk FNV elk een heel punt wordt toegekend, tegen appeltarief II. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.^[10]

3.68.

Omdat Vakcentrum c.s. in het
incidentele hoger beroephet ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof hen tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Het hof zal ook die kosten begroten volgens het liquidatietarief.

3.69.

De proceskostenveroordelingen in deze uitspraak in principaal en incidenteel hoger beroep kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

4.De beslissing

Het hof:

in het principaal hoger beroep

4.1.

vernietigt de beslissing onder 6.1. van het vonnis in conventie van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland locatie Utrecht van 28 februari 2024;

4.2.

verklaart voor recht voor elk van Flink, Hofweb, Picnic en Picnic Hubs dat hun werknemers die werkzaam zijn in hubs of fulfilmentcenters geen recht hebben op de toeslagen als genoemd in artikel 8 van de cao LMB;

4.3.

wijst de overige vorderingen in conventie van Picnic c.s. af;

4.4.

bekrachtigt het vonnis in conventie voor het overige;

4.5.

veroordeelt Picnic c.s. tot betaling van de volgende proceskosten van Vakcentrum c.s. in hoger beroep:

€ 798,- aan griffierecht aan Vakcentrum,

€ 1.821,- aan salaris van de gezamenlijke advocaat van Vakcentrum en CNV (1,5 procespunt x appeltarief II) en
€ 798,- aan griffierecht aan FNV,
€ 1.821,- aan salaris van de advocaat van FNV (1,5 procespunt x appeltarief II);

4.6.

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

in het incidenteel hoger beroep

4.7.

bekrachtigt het vonnis in reconventie van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland locatie Utrecht van 28 februari 2024;

4.8.

veroordeelt Vakcentrum c.s. hoofdelijk tot betaling van de volgende proceskosten van Picnic c.s.:

€ 1.214,- aan salaris van de advocaat van Picnic c.s. (2 procespunten x helft van appeltarief II);

4.9.

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag;

in het principaal en het incidenteel hoger beroep

4.10.

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

4.11.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.A. Diebels, D.W.J.M. Kemperink en F.G. Laagland en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2025.