Uitspraak
16 december 2008
derde civiele kamer
zaaknummer 104.002.622
rolnummer (oud) 06/0932
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
mr. [appellant]
wonende te [plaats],
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
advocaat: mr. L. Paulus,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde sub 1],
gevestigd te [plaats],
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te [plaats],
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het incidenteel appel,
advocaat: mr P.J. Eshuis,
3. de maatschap
[geïntimeerde sub 3],
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde in het principaal appel,
advocaat: mr F.J. Boom.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de vonnissen van 16 maart 2005 en van 12 april 2006 van de rechtbank Arnhem, gewezen tussen appellant in het principaal appel, tevens geïntimeerde in het incidenteel appel (hierna ook te noemen: [appellant]) en geïntimeerde in het principaal appel sub 3 (hierna ook te noemen: [geïntimeerde sub 3]) als gedaagden en geïntimeerden in het principaal appel sub 1 en 2, tevens appellanten in het incidenteel appel (hierna ook tezamen: [geïntimeerde sub 1 en sub 2]) als eisers. Van het laatstgenoemde vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 23 mei 2006 [geïntimeerde sub 1 en sub 2] en [geïntimeerde sub 3] aangezegd van het vonnis van 12 april 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde sub 1 en sub 2] en [geïntimeerde sub 3] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] 14 grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden, een aantal producties in het geding gebracht, en heeft hij gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde sub 1 en sub 2] alsnog in hun vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hen deze te ontzeggen, met veroordeling van [geïntimeerde sub 1 en sub 2] in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerde sub 1 en sub 2] de grieven bestreden, hebben zij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Bij dezelfde memorie hebben [geïntimeerde sub 1 en sub 2] incidenteel appel ingesteld tegen het vonnis van 12 april 2006, daartegen 1 grief aangevoerd en toegelicht en hebben zij bewijs aangeboden. [geïntimeerde sub 1 en sub 2] hebben gevorderd dat het hof in het principaal appel en in het incidenteel appel het vonnis van 12 april 2006 zal vernietigen en de in eerste aanleg ingestelde vorderingen van [geïntimeerde sub 1 en sub 2] alsnog integraal zal toewijzen.
2.4 Bij memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [geïntimeerde sub 3] verweer gevoerd en heeft zij geconcludeerd dat het hof in het principaal appel [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in het appel in de zaak tussen [appellant] en [geïntimeerde sub 3] en in het incidenteel appel [geïntimeerde sub 1 en sub 2] niet-ontvankelijk zal verklaren in het appel tussen [geïntimeerde sub 1 en sub 2] en [geïntimeerde sub 3], met veroordeling van [het hof begrijpt:] [appellant] in de kosten van het principale hoger beroep en met veroordeling van [geïntimeerde sub 1 en sub 2] in de kosten van het incidentele hoger beroep.
2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [appellant] geconcludeerd dat het hof de incidentele grief van [geïntimeerde sub 1 en sub 2] gegrond zal verklaren, met veroordeling van [geïntimeerde sub 1 en sub 2] in de kosten van het incidenteel appel.
2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in haar vonnis van 12 april 2006 onder 2.1 tot en met 2.5 feiten vastgesteld. Aangezien tegen deze vaststelling geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Het gaat in deze procedure om het volgende. [geïntimeerde sub 1] (hierna: [geïntimeerde sub 1]) was enig aandeelhoudster van [B.V. 1] (hierna: [B.V. 1]). [geïntimeerde sub 2] (hierna: [geïntimeerde sub 2]) was bestuurder van [geïntimeerde sub 1]. Op 4 april 1996 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van [B.V. 1] besloten aan haar enige aandeelhouder [geïntimeerde sub 1] een dividend van f. 950.000,-- uit te keren (hierna: het dividendbesluit). Dit bedrag is in rekening-courant verrekend.
4.2 [geïntimeerde sub 3] hebben [B.V. 1]/[geïntimeerde sub 1 en sub 2] in 1995 geadviseerd (onder meer) tot het nemen van het dividendbesluit.
4.3 [B.V. 1] is op 15 augustus 1996 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. P.M. Gunning te Arnhem tot curator. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde sub 1 en sub 2] aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort in het faillissement van [B.V. 1] – onder meer – wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW Pro in verband met het besluit van 4 april 1996 tot uitkering van dividend aan [geïntimeerde sub 1].
4.4 Bij vonnissen van 24 februari 2000 respectievelijk 21 december 2000 heeft de rechtbank Arnhem [geïntimeerde sub 1 en sub 2] aansprakelijk geacht respectievelijk hoofdelijk veroordeeld aan de curator het tekort in het faillissement van [B.V. 1] te betalen. Bij arrest van 19 februari heeft dit hof die vonnissen bekrachtigd. Het tegen dit arrest gerichte cassatieberoep heeft de Hoge Raad bij arrest van 6 februari 2004 verworpen.
In deze procedure heeft [appellant] als advocaat juridische bijstand verleend aan [geïntimeerde sub 1 en sub 2]
4.5 [geïntimeerde sub 1 en sub 2] hebben vervolgens bij inleidende dagvaarding van 1 september 2004 de onderhavige procedure aanhangig gemaakt tegen [geïntimeerde sub 3] en [appellant]. Zij hebben schadevergoeding, nader op te maken bij staat, gevorderd wegens de voormelde aansprakelijkheid voor het faillissementstekort. Aan hun vorderingen hebben zij ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde sub 3] jegens [geïntimeerde sub 1 en sub 2] toerekenbaar zijn tekortgeschoten en/of onrechtmatig hebben gehandeld door het gegeven advies omtrent het dividendbesluit of hen onjuist hebben voorgelicht omtrent de daaraan verbonden risico’s. Voorwaardelijk, te weten voor het geval de vordering jegens [geïntimeerde sub 3] is verjaard, hebben zij van [appellant] vergoeding gevorderd van de schade die zij hebben geleden doordat [appellant] niet heeft voorkomen dat hun vordering op [geïntimeerde sub 3] is verjaard.
4.6 De rechtbank heeft in haar vonnis van 12 april 2006 geoordeeld dat [geïntimeerde sub 1 en sub 2] in ieder geval op 11 december 1997 - de datum van betekening van de inleidende dagvaarding van de curator - ervan op de hoogte waren dat de curator zich op het standpunt stelde dat [geïntimeerde sub 1 en sub 2] zich met het besluit van 4 april 1996 schuldig hadden gemaakt aan wanbeleid en dat zij daardoor aansprakelijk waren voor het faillissementstekort in het faillissement van [B.V. 1]. Op die datum waren zij daadwerkelijk in staat een rechtsvordering in te stellen tegen [geïntimeerde sub 3]. Nu [geïntimeerde sub 3] niet binnen vijf jaren na 11 december 1997 in rechte zijn betrokken en evenmin is gebleken dat de verjaring is gestuit, is de vordering tot schadevergoeding jegens [geïntimeerde sub 3] verjaard, aldus de rechtbank (rechtsoverwegingen 4.2 tot en met 4.5). De rechtbank oordeelde voorts dat niet alleen in de eerder tussen de curator en [geïntimeerde sub 1 en sub 2] gevoerde procedure, maar ook in de onderhavige procedure het ervoor moet worden gehouden dat het besluit tot dividenduitkering als kennelijk onbehoorlijk bestuur is te kwalificeren. De gevorderde verklaring voor recht – inhoudend dat [geïntimeerde sub 3] toerekenbaar tekortgeschoten zijn jegens [geïntimeerde sub 1 en sub 2] – is derhalve toewijsbaar, aldus de rechtbank (rechtsoverwegingen 4.6 – 4.12). De rechtbank oordeelde voorts dat de voorwaarde waaronder [geïntimeerde sub 1 en sub 2] hun vorderingen jegens [appellant] hebben ingesteld is vervuld en dat [appellant], doordat hij de verjaring van de vorderingen van [geïntimeerde sub 1 en sub 2] jegens [geïntimeerde sub 3] niet heeft gestuit, niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht, zodat hij toerekenbaar is tekortgeschoten jegens [geïntimeerde sub 1 en sub 2] (rov. 4.13 – 4.14). Op grond hiervan heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld tot vergoeding van de schade die [geïntimeerde sub 1 en sub 2] hebben geleden als gevolg van deze tekortkoming, nader op te maken bij staat, met rente en kosten.
De positie van [geïntimeerde sub 3] in hoger beroep
4.7 [geïntimeerde sub 1 en sub 2] hebben in eerste aanleg zowel [appellant] als [geïntimeerde sub 3] gedagvaard. [appellant] heeft appel ingesteld tegen zowel [geïntimeerde sub 1 en sub 2] als oorspronkelijk medegedaagde partij [geïntimeerde sub 3].
Een gedaagde in eerste aanleg kan evenwel geen appel instellen tegen een partij die in eerste aanleg medegedaagde was. Dit brengt mee dat [appellant] niet-ontvankelijk is in zijn appel tegen [geïntimeerde sub 3].
4.8 In de procedure tussen [geïntimeerde sub 1 en sub 2] en [geïntimeerde sub 3] heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde sub 1 en sub 2] afgewezen, omdat deze volgens de rechtbank zijn verjaard. Tegen dat vonnis hebben [geïntimeerde sub 1 en sub 2] geen appel ingesteld.
[geïntimeerde sub 1 en sub 2] zijn in het door hen tegen [geïntimeerde sub 3] ingestelde incidenteel appel niet-ontvankelijk, nu een geïntimeerde slechts incidenteel appel kan instellen tegen een partij die (principaal) appel tegen hem heeft ingesteld. Nu [geïntimeerde sub 1 en sub 2] niet (tijdig) hebben geappelleerd tegen het vonnis van 12 april 2006 van de rechtbank in de zaak tussen [geïntimeerde sub 1 en sub 2] en [geïntimeerde sub 3], is dit vonnis in kracht van gewijsde gegaan. [geïntimeerde sub 1 en sub 2] zijn niet-ontvankelijk in hun incidenteel appel van dat vonnis in de zaak tegen [geïntimeerde sub 3].
In het hoger beroep in de zaak tussen [appellant] en [geïntimeerde sub 1 en sub 2]:
4.9 Het door [appellant] ingestelde principaal hoger beroep betreft de beoordeling van het door [geïntimeerde sub 3] in verband met het dividendbesluit gegeven advies (grieven II tot en met VII en IX tot en met X) en de vraag of de rechtsvordering van [geïntimeerde sub 1 en sub 2] jegens [geïntimeerde sub 3] is verjaard (grieven I en VIII).
Het verjaringsverweer
4.10 Het hof stelt voorop dat de door [geïntimeerde sub 1 en sub 2] aan [appellant] verweten beroepsfout erin bestaat dat deze als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in de door de curator tegen [geïntimeerde sub 1 en sub 2] ingestelde procedure [geïntimeerde sub 3] in vrijwaring had moeten oproepen, althans de verjaring van de rechtsvordering op [geïntimeerde sub 3] had moeten stuiten (inleidende dagvaarding, nr. 24). Na de, in drie instanties gevoerde, procedure tussen [geïntimeerde sub 1 en sub 2] en de curator staat thans onherroepelijk vast dat [geïntimeerde sub 1 en sub 2] aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort op grond van het dividendbesluit.
Het hof acht dit verwijt van [geïntimeerde sub 1 en sub 2] gegrond. [appellant] heeft door [geïntimeerde sub 3] niet in vrijwaring op te roepen of de verjaring van de rechtsvordering tegen [geïntimeerde sub 3] te stuiten, een situatie in het leven geroepen, waarin, naar [appellant] moest begrijpen, de vraag van de verjaring moest rijzen met de daaraan verbonden risico’s. Deze risico’s hebben zich verwezenlijkt met het gevolg dat de rechtsvordering op [geïntimeerde sub 3] is verjaard. [appellant] heeft aldus onzorgvuldig gehandeld en daarmee een beroepsfout begaan.
Mede gelet op hetgeen hieronder (4.12 e.v.) zal worden overwogen, bestond ook geen aanleiding voor [appellant] om erop te vertrouwen dat de verjaringstermijn op zijn vroegst op 21 december 2000 na het vonnis van de rechtbank was aangevangen. Reeds om deze reden faalt het, de verjaring betreffende, verweer van [appellant].
4.11 Naar het oordeel van het hof is ook overigens het verweer van [appellant] dat de rechtsvorderingen van [geïntimeerde sub 1 en sub 2] jegens [geïntimeerde sub 3] niet zijn verjaard, niet gegrond. Hiertoe overweegt het hof als volgt.
Aanvang verjaringstermijn
4.12 Naar het oordeel van het hof zijn de onderhavige rechtsvorderingen van [geïntimeerde sub 1 en sub 2] jegens [geïntimeerde sub 3] verjaard.
[appellant] stelt in de toelichting op grief VIII dat de rechtsvorderingen van [geïntimeerde sub 1 en sub 2] jegens [geïntimeerde sub 3] niet zijn verjaard en, voorzover het geval dat wel zou zijn, hij wel degelijk een stuitingshandeling heeft verricht. Volgens hem is de verjaring op zijn vroegst aangevangen na het vonnis van de rechtbank Arnhem van 21 december 2000. Voor het geval zou moeten worden geoordeeld dat de verjaring op 11 december 1997 zou zijn aangevangen, stelt [appellant] zich op het standpunt dat hij de verjaring tijdig heeft gestuit.
Het hof begrijpt de stellingen van [geïntimeerde sub 1 en sub 2] in hoger beroep – mede gelet op de verwijzing door [geïntimeerde sub 1 en sub 2] naar hun stellingen uit de eerste aanleg – aldus dat zij in de zaak tegen [geïntimeerde sub 3] het standpunt innemen dat hun vorderingen jegens [geïntimeerde sub 3] niet zijn verjaard, maar zij zich in de zaak tegen [appellant] primair op het standpunt stellen dat de vorderingen jegens [geïntimeerde sub 3] wel zijn verjaard. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat de grondslag van de vorderingen van [geïntimeerde sub 1 en sub 2] tegen [appellant] nu juist is gelegen in het niet (tijdig) stuiten van die verjaring.
4.13 Het hof stelt het volgende voorop. Ingevolge art. 3:310 lid 1 BW Pro verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Vereist is dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is de rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen (HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112). Voorts blijkt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn niet is vereist dat de benadeelde niet slechts bekend is met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, maar óók met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. Het stellen van die eis zou niet in overeenstemming zijn met het voor een behoorlijk verloop van het rechtsverkeer te aanvaarden uitgangspunt dat een beroep op rechtsdwaling in het algemeen niet kan worden aanvaard, en zou tot rechtsongelijkheid aanleiding geven waar juridische kennis niet in gelijke mate bij een ieder aanwezig is. Het zou ook in strijd met de rechtszekerheid zijn wanneer de aanvang van de verjaring afhankelijk zou zijn van het tijdstip waarop de benadeelde juridisch advies inwint. Ook de billijkheid, die bij de korte verjaringstermijn naast de rechtszekerheid van betekenis is, staat aan het stellen van die eis in de weg. De benadeelde zou immers zonder hinder van deze verjaringstermijn kunnen profiteren van een eerst veel later bekend geworden inzicht met betrekking tot de juridische situatie ten tijde van het ontstaan van de schade, terwijl de aansprakelijke persoon zijn gedrag heeft gericht naar de toen geldende inzichten, aldus de Hoge Raad (HR 26 november 2004, NJ 2006, 115).
4.14 Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro in het onderhavige geval is aangevangen op het moment van ontvangst door [geïntimeerde sub 1 en sub 2] van de dagvaarding door de curator, dus op 11 december 1997. Het hof overweegt hiertoe als volgt.
Zoals is vermeld in de hiervoor bedoelde dagvaarding, heeft de curator aan zijn aansprakelijkstelling (mede) het dividendbesluit ten grondslag gelegd. Vaststaat voorts dat [geïntimeerde sub 1 en sub 2] op dat moment bekend waren met de (volgens hen) aansprakelijke partij, nu zij zich immers omtrent het onderhavige dividendbesluit hebben laten adviseren door [geïntimeerde sub 3]. [geïntimeerde sub 1 en sub 2] waren op dat moment derhalve bekend met de schade en de (volgens [geïntimeerde sub 1 en sub 2]) aansprakelijke partij ([geïntimeerde sub 3]). Bovendien heeft de curator in zijn dagvaarding [geïntimeerde sub 1 en sub 2] erop gewezen dat zij [geïntimeerde sub 3] - voorzover deze positief hadden geadviseerd over het dividendbesluit – konden dagvaarden of in vrijwaring konden oproepen. Voorts is, anders dan [appellant] stelt, de onderhavige schade niet eerst ontstaan toen de rechtbank in de procedure tussen [geïntimeerde sub 1 en sub 2] en de curator oordeelde dat [geïntimeerde sub 1 en sub 2] aansprakelijk zijn. De betalingsverplichting jegens de curator – en daarmee de onderhavige schade – bestond al op 11 december 1997 en deze verplichting is door de rechtbank in het vonnis van 21 december 2000 (enkel) bevestigd.
[geïntimeerde sub 1 en sub 2] waren, kortom, op 11 december 1997 bekend met de voor het instellen van een vordering jegens [geïntimeerde sub 3] relevante feiten en omstandigheden. Voorts waren zij op dat moment in staat een rechtsvordering tot vergoeding van de – zonodig (mede) op de voet van art. 6:105 BW Pro te begroten – schade jegens [geïntimeerde sub 3] in te stellen.
4.15 Aan het voorgaande doet niet af dat pas na drie instanties een onherroepelijke uitspraak voorlag over de vraag of het dividendbesluit kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverde en of [geïntimeerde sub 1 en sub 2] wegens dat besluit aansprakelijk konden worden gehouden voor het faillissementstekort. De juridische beoordeling van de op 11 december 1997 aan [geïntimeerde sub 1 en sub 2] bekende feiten en omstandigheden speelt geen rol bij de aanvang van de verjaringstermijn (HR 26 november 2004, NJ 2006, 115).
Evenmin wordt het voorgaande anders doordat [appellant] aan [geïntimeerde sub 1 en sub 2] destijds op 11 december 1997 heeft gemeld geen reden te zien voor een aansprakelijkstelling van [geïntimeerde sub 3]. Waar immers voor de aanvang van de hier bedoelde verjaringstermijn de bekendheid met de juridische beoordeling van de zaak niet relevant is, geldt dit ook voor de (on)juistheid van (wel) ingewonnen juridisch advies. De rechtszekerheid verzet zich in een zodanig geval immers op gelijke wijze ertegen dat een partij zich jegens de aansprakelijke partij erop kan beroepen dat de verjaringstermijn pas is gaan lopen op het moment zij van de juiste juridische situatie op de hoogte is geraakt.
Wanneer de rechtsdwaling zou zijn veroorzaakt door toedoen van de schuldenaar ([geïntimeerde sub 3]), zou dit mogelijk wél in de weg kunnen staan aan het beroep op bevrijdende verjaring door [geïntimeerde sub 3]. Hieromtrent is evenwel onvoldoende gesteld of gebleken. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde sub 3] [geïntimeerde sub 1 en sub 2] in verband met de procedure tegen de curator hebben verwezen naar [appellant] is hiertoe onvoldoende.
[appellant] heeft ook niet gesteld dat zijn advies aan [geïntimeerde sub 1 en sub 2], kort gezegd dat er geen aanleiding bestond voor aansprakelijkstelling van [geïntimeerde sub 3], was gebaseerd op een aan hem gegeven inlichting van [geïntimeerde sub 3] dat zij [geïntimeerde sub 1 en sub 2] ook voor het onderhavige risico van aansprakelijkheid voor het faillissementstekort hadden gewezen.
4.16 De slotsom is dat de in art. 3:310 lid 1 BW Pro bedoelde verjaringtermijn is aangevangen op 11 december 1997.
Stuiting verjaringstermijn
4.17 Nu de verjaringstermijn op 11 december 1997 is gaan lopen, komt de vraag aan de orde of, zoals [appellant] stelt, hij deze verjaring tijdig heeft gestuit.
Het hof stelt voorop dat de verjaring van een rechtsvordering wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (art. 3:317 lid 1 BW Pro). Het moet hierbij gaan om een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar dat hij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn ermee rekening moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog ingestelde rechtsvordering behoorlijk kan verweren (HR 14 februari 1997, NJ 1997, 244; HR 24 november 2006, 642). Beslissend is of de wederpartij in de gegeven omstandigheden had behoren te begrijpen dat eiser zich ondubbelzinnig zijn recht tot nakoming voorbehoudt.
4.18 [appellant] beroept zich in dit verband op een notitie van 11 december 1997 van [appellant] aan [geïntimeerde sub 3] en een e-mailbericht van [appellant] aan [geïntimeerde sub 3] van 16 september 2002, alsmede op e-mailberichten van 1 april 2003 en 19 augustus 2003. Deze verklaringen – naar het hof begrijpt: al dan niet in onderling verband bezien – hebben volgens [appellant] de verjaring gestuit.
4.19 Het hof oordeelt als volgt. Naar het oordeel van het hof kunnen de laatste twee e-mailberichten (van 1 april 2003 en van 19 augustus 2003) in dit geval niet worden aangemerkt als verklaringen die de verjaring hebben gestuit, reeds omdat de op 11 december 1997 aangevangen verjaring op 11 december 2002 is voltooid. De – ook aan [geïntimeerde sub 3] verstuurde – notitie van [appellant] van 11 december 1997 dateert van de dag waarop de verjaringstermijn is aangevangen, zodat ook indien deze stuitende werking zou hebben gehad, de verjaring niet later zou zijn voltooid dan zonder die notitie. Het hof begrijpt de stellingen van [appellant] evenwel aldus dat het e-mailbericht van 16 september 2002, gelezen in samenhang met het faxbericht van 11 december 1997 en de overige omstandigheden van dit geval – waaronder de omstandigheid dat [geïntimeerde sub 3] kennis had van de procedure tussen [geïntimeerde sub 2] en de curator en [geïntimeerde sub 2] daarin bijstond – de lopende verjaring heeft gestuit.
4.20 Het faxbericht van 11 december 1997 van [appellant] aan [[persoon] 1] en [[persoon] 2] van [geïntimeerde sub 3] luidt (prod. 3 bij cva):
“Betreft: [geïntimeerde sub 1]-[geïntimeerde sub 2]./Gunning q.q.
In de onderhavige zaak behartig ik op jullie verzoek de belangen van [geïntimeerde sub 1] BV en [geïntimeerde sub 2].
Indien mij onverhoopt zou blijken dat cliënt recht en belang heeft bij een aansprakelijkstelling van [geïntimeerde sub 3] dan lijkt mij het beste indien ik mij als advocaat van cliënt terugtrek (…)
Op dit moment is er voor mij geen enkele aanleiding cliënt te adviseren jullie maatschap aan te spreken. Nu is er alles aan gelegen de claim van de curator te weerleggen. Cliënt rekent wat dit laatste betreft ook op jullie steun! (…)”
Het e-mailbericht van 16 september 2002 van [appellant] aan [[persoon] 3] van [geïntimeerde sub 3] luidt:
“Ik denk dat we met je verklaring het ijzer kunnen smeden als het heet is. Als het even kan moeten we proberen het momentum niet te verliezen. Indien we de zaak kunnen schikken is dat het beste voor alle betrokken partijen…. (…)
Beide berichten – ook in onderlinge samenhang bezien – kunnen naar het oordeel van het hof niet worden aangemerkt als een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt, zoals artikel 3:317 lid 1 BW Pro vereist. Het faxbericht van 11 december 1997 vermeldt nu juist dat er ‘op dit moment’ voor [appellant] ‘geen enkele aanleiding’ bestond om [geïntimeerde sub 1 en sub 2] te adviseren [geïntimeerde sub 3] aan te spreken. De vermelding ‘op dit moment’ laat weliswaar de mogelijkheid open dat [appellant] daar later op zou kunnen terugkomen, maar hieruit hoefde [geïntimeerde sub 3] naar het oordeel van het hof nog niet te begrijpen dat [geïntimeerde sub 1 en sub 2] zich ondubbelzinnig hun recht op nakoming voorbehielden, begrepen in het licht van de strekking van de stuitingshandeling, te weten een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar dat hij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn ermee rekening moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog ingestelde rechtsvordering behoorlijk kan verweren. Evenmin – ook niet in het licht van de voormelde fax van 11 december 1997 – kan de e-mail van 16 september 2002, waarin is vermeld dat het ‘voor alle betrokken partijen’ het beste is ‘indien we de zaak kunnen schikken’ als een stuitingshandeling worden aangemerkt. Ook de vier puntjes na ‘voor alle betrokken partijen’ – voorzover daarmee door [appellant] zou zijn bedoeld dat [geïntimeerde sub 3] één van die betrokken partijen was – maken nog niet dat [geïntimeerde sub 3] hieruit moest begrijpen dat [geïntimeerde sub 1 en sub 2] zich jegens hen ondubbelzinnig hun recht op nakoming voorbehielden. [appellant] heeft ook geen (verdere) feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat [geïntimeerde sub 3] die laatstvermelde e-mail wel als een zodanig ondubbelzinnig voorbehoud hadden moeten opvatten.
4.21 De conclusie is dat de – op 11 december 1997 aangevangen – verjaring niet tussentijds is gestuit, zodat deze op 11 december 2002 is voltooid.
De kwalificatie van het dividendbesluit en het advies van [geïntimeerde sub 3]
4.22 De grieven komen verder op tegen de door de rechtbank in haar eindvonnis (rov. 4.6 – 4.9 en 4.11) gegeven, bevestigende beantwoording van de vraag of het door [geïntimeerde sub 1 en sub 2] genomen dividendbesluit moet worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur.
4.23 Deze grieven behoeven naar het oordeel van het hof geen bespreking, nu zij afstuiten op het volgende.
4.24 Zoals hiervoor is overwogen, is de door [geïntimeerde sub 1 en sub 2] aan [appellant] verweten beroepsfout erin gelegen dat deze heeft nagelaten in de procedure tussen [geïntimeerde sub 1 en sub 2] en de curator, [geïntimeerde sub 3] in vrijwaring op te roepen, dan wel tijdig de verjaring te stuiten van de (door [geïntimeerde sub 1 en sub 2] thans in de onderhavige procedure gestelde) rechtsvorderingen jegens [geïntimeerde sub 3]. In die procedure is door dit hof bij arrest van 19 februari 2002, samengevat, geoordeeld dat het dividendbesluit als kennelijk onbehoorlijk bestuur moet worden aangemerkt en dat [geïntimeerde sub 1 en sub 2] op die grond aansprakelijk zijn. Het tegen dit arrest gerichte cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen.
4.25 [geïntimeerde sub 1 en sub 2] zien zich thans geconfronteerd met een onherroepelijk rechterlijk oordeel dat de medewerking aan de dividendverrekening kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert, dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van [B.V. 1] is geweest en dat [geïntimeerde sub 1 en sub 2] aldus op grond van het genomen dividendbesluit aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort, terwijl hen door de handelwijze van [appellant] de mogelijkheid is ontnomen in die procedure [geïntimeerde sub 3] in vrijwaring op te roepen dan wel tijdig een rechtsvordering jegens [geïntimeerde sub 3] in te stellen.
Naar het oordeel van het hof had [appellant] de belangen van [geïntimeerde sub 1 en sub 2] moeten veiligstellen door [geïntimeerde sub 3] in vrijwaring op te roepen dan wel de verjaring van de rechtsvordering jegens [geïntimeerde sub 3] te stuiten. [appellant] heeft dit nagelaten, waardoor zich het risico heeft verwezenlijkt, dat de rechtbank thans bij in gewijsde gegaan vonnis heeft geoordeeld dat [geïntimeerde sub 3] weliswaar een beroepsfout heeft gemaakt in verband met de advisering tot dividendbesluit, maar de desbetreffende vorderingen van [geïntimeerde sub 1 en sub 2] jegens [geïntimeerde sub 3] tot vergoeding van schade zijn verjaard.
Het hof gaat bij de beoordeling van het handelen van [appellant] daarom voorbij aan diens stellingen: dat het dividendbesluit – anders dan in de procedure tegen de curator is geoordeeld – geen onbehoorlijk bestuur opleverde, dat dit geen (belangrijke) oorzaak van het faillissement is geweest en dat het door [geïntimeerde sub 3] gegeven advies – omdat geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur – ook beoordeeld naar de destijds geldende normen geen tekortkoming van [geïntimeerde sub 3] oplevert. Aan het in dit verband door [appellant] gedane bewijsaanbod - het horen van [[persoon] 4] en [[persoon] 5] van KPMG – gaat het hof derhalve als niet ter zake dienend voorbij.
Om die reden faalt ook het betoog van [appellant] dat niet het dividendbesluit, maar het niet-deponeren van de jaarstukken gelet op art. 2:248 lid 2 BW Pro als oorzaak van het faillissement moet worden aangemerkt. Daargelaten dat het bij genoemde bepaling gaat om een wettelijk vermoeden, heeft het hof immers in de procedure tussen [geïntimeerde sub 1 en sub 2] en de curator geoordeeld dat de medewerking aan de dividendverrekening kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van [B.V. 1] is geweest en heeft het hof vervolgens geoordeeld dat het daarom het beroep van de curator op het (bewijs)vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW Pro niet meer hoefde te bespreken.
Inzoverre falen de grieven derhalve.
4.26 Verder betoogt [appellant] – los van de beoordeling van het dividendbesluit zelf –, samengevat, dat [geïntimeerde sub 1 en sub 2] (materieel) geen vordering jegens [geïntimeerde sub 3] hadden, nu in ieder geval aan [geïntimeerde sub 3] in verband met hun advisering tot het onderhavige dividendbesluit geen beroepsfout kan worden verweten.
[appellant] voert hiertoe aan dat [geïntimeerde sub 3] [geïntimeerde sub 1 en sub 2] heeft gewezen op de risico’s van het geadviseerde dividendbesluit en [geïntimeerde sub 1 en sub 2] die risico’s hebben aanvaard en dat [geïntimeerde sub 3] (mogelijk) [geïntimeerde sub 2] nog heeft geadviseerd juridisch advies in te winnen. Daarnaast stelt [appellant] dat [geïntimeerde sub 3] niet is tekortgeschoten, omdat het bij het door [geïntimeerde sub 1 en sub 2] bij [geïntimeerde sub 3] gevraagde advies niet ging om een juridisch advies en – zo begrijpt het hof – [geïntimeerde sub 1 en sub 2] zulk advies volgens [appellant] van [geïntimeerde sub 3] [curs. hof] ook niet mocht verwachten. Voor de juridische beoordeling van het door [geïntimeerde sub 3] geadviseerde dividendbesluit hadden [geïntimeerde sub 1 en sub 2] zich tot hun advocaat moeten wenden, met name toen zij besloten faillissement aan te vragen, op welk moment zij, aldus [appellant], het besluit nog hadden kunnen terugdraaien. [appellant] biedt bewijs aan van zijn stellingen dat [geïntimeerde sub 3] (mogelijk) wel voor het onderhavige risico heeft gewaarschuwd.
4.27 Ook in zoverre falen de grieven. Zoals hiervoor onder 4.25 is overwogen, moet het ervoor worden gehouden dat het dividendbesluit als kennelijk onbehoorlijk bestuur moet worden aangemerkt. [geïntimeerde sub 3], die medio 1995 voor [geïntimeerde sub 2] advies- en accountantswerkzaamheden zijn gaan verrichten, heeft in 1995 tot dit besluit geadviseerd en heeft in verband daarmee ook het onderhavige adviesbesluit van april 1996 voorbereid. Die werkzaamheden van [geïntimeerde sub 3] voor [geïntimeerde sub 2] behelsden – zo blijkt uit de stellingen van partijen – een pakket van maatregelen. [geïntimeerde sub 2] mocht naar het oordeel van het hof in dit geval erop vertrouwen dat geen advies zou worden gegeven tot het nemen van een als kennelijk onbehoorlijk bestuur aan te merken dividendbesluit dat tevens een risico zou vormen voor een aansprakelijkheid als de onderhavige. Voorzover de desbetreffende accountants van [geïntimeerde sub 3] niet over de hiervoor benodigde juridische kennis beschikten, hadden zij zich nader dienen te informeren, althans komt het nalaten daarvan, naar het oordeel van het hof, voor rekening van [geïntimeerde sub 3]. Overigens merkt het hof op dat sprake was van een ‘multidisciplinaire advisering’ (zie de ‘aanbieding dienstverlening’ van 22 juni 1995, prod. 2 bij conclusie van antwoord van [geïntimeerde sub 3], welk stuk op grond van de conclusie van antwoord van [appellant], onder 15, ook tot de stukken in de zaak tussen [appellant] en [geïntimeerde sub 1 en sub 2] behoort).
4.28 Vaststaat dat [geïntimeerde sub 3] positief hebben geadviseerd tot het nemen van het dividendbesluit, dat [geïntimeerde sub 3] dit besluit in het voorjaar van 1996 hebben voorbereid en dat dit dividendbesluit – in het kader van de beoordeling van de beroepsfout van [appellant] – als kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft te gelden. Aldus heeft [geïntimeerde sub 3], zelfs indien zij destijds zou hebben gewaarschuwd voor het risico van aansprakelijkheid van de bestuurder of nader juridisch advies zou hebben geadviseerd, naar het oordeel van het hof niet gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelende accountant, zodat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeengekomen werkzaamheden.
Voorzover [appellant] betoogt dat het nemen van het dividendbesluit na een zodanige (eventuele) waarschuwing voor het onderhavige risico eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde sub 1 en sub 2] oplevert, kan dit in de schadestaatprocedure aan de orde komen. Het hof gaat in de onderhavige procedure derhalve aan het desbetreffende bewijsaanbod van [appellant] als niet ter zake dienend voorbij.
Het hof merkt overigens op dat [geïntimeerde sub 3] in de zaak tussen [geïntimeerde sub 1 en sub 2] en [geïntimeerde sub 3] niet heeft gesteld dat [geïntimeerde sub 1 en sub 2] voor het onderhavige risico van aansprakelijkheid voor het faillissementstekort zijn gewaarschuwd. Beide, destijds bij het advies betrokken, adviseurs ([[persoon] 1] en [[persoon] 2]) hebben in de zaak tussen
[geïntimeerde sub 1 en sub 2] en [geïntimeerde sub 3] ter comparitie in eerste aanleg enkel verklaard dat zij destijds hebben gewaarschuwd tegen het risico dat de dividenduitkering zou worden teruggedraaid ingeval de vennootschap binnen een jaar failliet zou gaan en niet te weten of [geïntimeerde sub 2] destijds is geadviseerd juridisch advies in te winnen omtrent de risico’s. In de door [appellant] opgestelde brief van 11 december 1997 staat vermeld dat [geïntimeerde sub 2] het risico voor lief heeft genomen dat het uitgekeerde dividend zou terugvallen in de bewuste dochtervennootschap indien een curator het besluit zou terugdraaien. [geïntimeerde sub 1 en sub 2] zelf hebben gesteld dat zij destijds alleen voor dit – minder ernstige – risico zijn gewaarschuwd.
4.29 Naar het oordeel van het hof is, anders dan [appellant] aanvoert, de onderhavige uit de wet (art. 2:248 BW Pro) voortvloeiende bestuurdersaansprakelijkheid voor het faillissementstekort voorzienbaar, zodat deze als schade aan de tekortkoming van [geïntimeerde sub 3] – en daarmee aan de beroepsfout van [appellant] – kan worden toegerekend. Dit geldt temeer wanneer, zoals in dit geval ook daadwerkelijk is gebeurd, de mogelijkheid van een eventueel faillissement van de bewuste vennootschap is besproken. Ook dit verweer faalt derhalve.
4.30 Op grond van het voorgaande is [appellant] naar het oordeel van het hof op grond van zijn onder 4.25 omschreven beroepsfout jegens [geïntimeerde sub 2] aansprakelijk voor de als gevolg van die rechterlijke beslissingen voor [geïntimeerde sub 1 en sub 2] ontstane schade. [geïntimeerde sub 1 en sub 2] hebben dienaangaande schadevergoeding, nader op te maken bij staat, gevorderd. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Naar het oordeel van het hof is aan dit vereiste voldaan, zodat de desbetreffende vordering van [geïntimeerde sub 1 en sub 2] toewijsbaar is.
Overige grieven
4.31 Grief XII komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde sub 1 en sub 2] de door hen gevorderde schade niet uitdrukkelijk wensen te beperken tot de in de inleidende dagvaarding onder 25 vermelde posten.
4.32 Het gaat hier om een door de rechtbank aan de stellingen van [geïntimeerde sub 1 en sub 2] gegeven uitleg. Gelet op de door de rechtbank gegeven beslissing, te weten veroordeling van [appellant] tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat, heeft [appellant] bij bespreking van de grief geen belang.
4.33 Uit het hiervoor overwogene volgt dat zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in de zaak tussen [geïntimeerde sub 1 en sub 2] en [appellant], laatstgenoemde als de in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt. Grief XIII faalt derhalve.
4.34 Grief XIV mist zelfstandige betekenis en behoeft na het voorgaande geen bespreking meer.
5 De slotsom
[appellant] is niet-ontvankelijk in zijn appel van het vonnis van 12 april 2006 in de zaak tegen [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 1 en sub 2] zijn in het door hen van dat vonnis tegen [geïntimeerde sub 3] ingestelde incidenteel appel niet-ontvankelijk.
De principale grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld. [geïntimeerde sub 1 en sub 2] zullen in de kosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld.
6 De beslissing
Het hof, recht doende
in het principaal hoger beroep:
- verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep van het vonnis van 12 april 2006, gewezen in de zaak van [geïntimeerde sub 1 en sub 2] tegen [geïntimeerde sub 3];
- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 12 april 2006 voorzover gewezen tussen [appellant] en [geïntimeerde sub 1 en sub 2];
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde sub 1 en sub 2] begroot op € 894,- voor salaris advocaat en € 296,- voor griffierecht; en aan de zijde van [geïntimeerde sub 3] begroot op € 447,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en € 148,- voor griffierecht;
in het incidenteel hoger beroep:
- verklaart [geïntimeerde sub 1 en sub 2] niet-ontvankelijk in hun hoger beroep tegen het vonnis van 12 april 2006, gewezen in de zaak tegen [geïntimeerde sub 3];
- veroordeelt [geïntimeerde sub 1 en sub 2] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde sub 3] begroot op € 447,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquitdatietarief en € 148,- voor griffierecht;
in het principaal en incidenteel hoger beroep voorts:
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. van Ginkel, R.A. Dozy, en B.J. Lenselink en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 16 december 2008.