Conclusie
Rolnr. 09/01916
mr. J. Spier
Zitting 16 april 2010 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerster 1] en [verweerder 2]
(hierna respectievelijk: [verweerster 1], [verweerder 2] en gezamenlijk [verweerder] c.s.)
1. Feiten(1)
1.1 [Verweerster 1] was enig aandeelhoudster en bestuurder van [A] B.V. (hierna: [A]). [Verweerder 2] was bestuurder van [verweerster 1]. Op 4 april 1996 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van [A] besloten aan haar enig aandeelhouder [verweerster 1] een dividend van f 950.000 uit te keren. Ernst & Young hebben [A] en [verweerder] c.s. in 1995 geadviseerd tot het nemen van dit dividendbesluit.
1.2 [A] is op 15 augustus 1996 failliet verklaard. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat [verweerster 1] en [verweerder 2] aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort in het faillissement van [A] - onder meer - wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW Pro in verband met het onder 1.1 genoemde besluit van 4 april 1996.
1.3 Bij vonnissen van 24 februari en 21 december 2000 heeft de Rechtbank Arnhem [verweerder] c.s. hoofdelijk veroordeeld aan de curator te betalen het tekort in het faillissement van [A], op te maken bij staat. Bij arrest van 19 februari 2002 heeft het Hof Arnhem die vonnissen bekrachtigd. Het daartegen gerichte cassatieberoep is door de Hoge Raad bij arrest van 6 februari 2004 verworpen.
1.4 In de onder 1.3 bedoelde procedure(s) heeft [eiser] als advocaat juridische bijstand verleend aan [verweerder] c.s.
2. Procesverloop
2.1 [Verweerder] c.s. hebben op 1 september 2004 de onderhavige procedure aanhangig gemaakt tegen - voor zover thans nog van belang - hun accountant Ernst & Young en hun toenmalige advocaat [eiser]. Zij hebben schadevergoeding, nader op te maken bij staat, gevorderd wegens hun aansprakelijkheid voor het onder 1.2 genoemde faillissementstekort. Aan deze vordering hebben zij ten grondslag gelegd dat Ernst & Young toerekenbaar is tekortgeschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld door het onder 1.1 genoemde advies of door hen onjuist voor te lichten omtrent de daaraan verbonden risico's. Voor het geval de vordering jegens Ernst & Young zou zijn verjaard, hebben zij van [eiser] vergoeding gevorderd van de schade die zij hebben geleden doordat hij niet heeft voorkomen dat hun vordering op Ernst & Young is verjaard.
2.2.1 De Rechtbank heeft in haar vonnis van 12 april 2006 geoordeeld dat [verweerder] c.s. in ieder geval op 11 december 1997 - de datum van betekening van de inleidende dagvaarding van de curator - ervan op de hoogte waren dat de curator zich op het standpunt stelde dat zij zich met het besluit van 4 april 1996 schuldig hadden gemaakt aan wanbeleid en dat zij daardoor aansprakelijk waren voor het faillissementstekort in het faillissement van [A]. Op die datum waren zij daadwerkelijk in staat een rechtsvordering in te stellen tegen Ernst & Young. Nu Ernst & Young niet binnen vijf jaren na 11 december 1997 in rechte is betrokken en evenmin is gebleken dat de verjaring is gestuit, is de vordering tot schadevergoeding jegens Ernst & Young verjaard (rov. 4.5). De Rechtbank oordeelde voorts dat niet alleen in de eerder tussen de curator en [verweerder] c.s. gevoerde procedure, maar ook in de onderhavige procedure, het ervoor moet worden gehouden dat het besluit tot dividenduitkering als kennelijk onbehoorlijk bestuur is te kwalificeren. Dat brengt mee dat Ernst & Young jegens [verweerder] c.s. is tekortgeschoten (rov. 4.6 - 4.12).
2.2.2 Daarmee kwam de vraag naar de aansprakelijkheid van [eiser] in beeld. Hij heeft, door de verjaring van de vorderingen van [verweerder] c.s. jegens Ernst & Young niet te stuiten, niet de zorgvuldigheid in acht genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mocht worden verwacht (rov. 4.13 - 4.14). De Rechtbank heeft [eiser] veroordeeld tot vergoeding van de schade die [verweerder] c.s. hebben geleden als gevolg van bedoelde tekortkoming, nader op te maken bij staat.
2.3.1 [Eiser] heeft beroep ingesteld. Het Hof memoreert dat vaststaat dat [verweerder] c.s. aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort op grond van het dividendbesluit. Met betrekking tot de vraag of de vordering tegen Ernst & Young is verjaard, overweegt het Hof:
4.10 [...] [Eiser] heeft door Ernst & Young niet in vrijwaring op te roepen of de verjaring van de rechtsvordering tegen Ernst & Young te stuiten, een situatie in het leven geroepen, waarin, naar [eiser] moest begrijpen, de vraag van de verjaring moest rijzen met de daaraan verbonden risico's. Deze risico's hebben zich verwezenlijkt met het gevolg dat de rechtsvordering op Ernst & Young is verjaard. [Eiser] heeft aldus onzorgvuldig gehandeld en daarmee een beroepsfout begaan.
Mede gelet op hetgeen hieronder (4.12 e.v.) zal worden overwogen, bestond ook geen aanleiding voor [eiser] om erop te vertrouwen dat de verjaringstermijn op zijn vroegst op 21 december 2000 na het vonnis van de rechtbank was aangevangen. Reeds om deze reden faalt het, de verjaring betreffende, verweer van [eiser].
4.11 Naar het oordeel van het hof is ook overigens het verweer van [eiser] dat de rechtsvorderingen van [verweerder] c.s. jegens Ernst & Young niet zijn verjaard, niet gegrond. (...)
Aanvang verjaringstermijn
(...) 4.13 Het hof stelt het volgende voorop. Ingevolge art. 3:310 lid 1 BW Pro verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Vereist is dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is de rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen (HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112). Voorts blijkt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn niet is vereist dat de benadeelde niet slechts bekend is met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, maar óók met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. Het stellen van die eis zou niet in overeenstemming zijn met het voor een behoorlijk verloop van het rechtsverkeer te aanvaarden uitgangspunt dat een beroep op rechtsdwaling in het algemeen niet kan worden aanvaard, en zou tot rechtsongelijkheid aanleiding geven waar juridische kennis niet in gelijke mate bij een ieder aanwezig is. Het zou ook in strijd met de rechtszekerheid zijn wanneer de aanvang van de verjaring afhankelijk zou zijn van het tijdstip waarop de benadeelde juridisch advies inwint. Ook de billijkheid, die bij de korte verjaringstermijn naast de rechtszekerheid van betekenis is, staat aan het stellen van die eis in de weg. De benadeelde zou immers zonder hinder van deze verjaringstermijn kunnen profiteren van een eerst veel later bekend geworden inzicht met betrekking tot de juridische situatie ten tijde van het ontstaan van de schade, terwijl de aansprakelijke persoon zijn gedrag heeft gericht naar de toen geldende inzichten, aldus de Hoge Raad (HR 26 november 2004, NJ 2006, 115).
4.14 Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro in het onderhavige geval is aangevangen op het moment van ontvangst door [verweerder] c.s. van de dagvaarding door de curator, dus op 11 december 1997. (...)
Zoals is vermeld in de hiervoor bedoelde dagvaarding, heeft de curator aan zijn aansprakelijkstelling (mede) het dividendbesluit ten grondslag gelegd. Vaststaat voorts dat [verweerder] c.s. op dat moment bekend waren met de (volgens hen) aansprakelijke partij, nu zij zich immers omtrent het onderhavige dividendbesluit hebben laten adviseren door Ernst & Young. [Verweerder] c.s. waren op dat moment derhalve bekend met de schade en de (volgens [verweerder] c.s.) aansprakelijke partij (Ernst & Young). Bovendien heeft de curator in zijn dagvaarding [verweerder] c.s. erop gewezen dat zij Ernst & Young - voorzover deze positief hadden geadviseerd over het dividendbesluit - konden dagvaarden of in vrijwaring konden oproepen. Voorts is, anders dan [eiser] stelt, de onderhavige schade niet eerst ontstaan toen de rechtbank in de procedure tussen [verweerder] c.s. en de curator oordeelde dat [verweerder] c.s. aansprakelijk zijn. De betalingsverplichting jegens de curator - en daarmee de onderhavige schade - bestond al op 11 december 1997 en deze verplichting is door de rechtbank in het vonnis van 21 december 2000 (enkel) bevestigd.
[Verweerder] c.s. waren, kortom, op 11 december 1997 bekend met de voor het instellen van een vordering jegens Ernst & Young relevante feiten en omstandigheden. Voorts waren zij op dat moment in staat een rechtsvordering tot vergoeding van de - zonodig (mede) op de voet van art. 6:105 BW Pro te begroten - schade jegens Ernst & Young in te stellen.
4.15 Aan het voorgaande doet niet af dat pas na drie instanties een onherroepelijke uitspraak voorlag over de vraag of het dividendbesluit kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverde en of [verweerder] c.s. wegens dat besluit aansprakelijk konden worden gehouden voor het faillissementstekort. De juridische beoordeling van de op 11 december 1997 aan [verweerder] c.s. bekende feiten en omstandigheden speelt geen rol bij de aanvang van de verjaringstermijn (HR 26 november 2004, NJ 2006, 115).
Evenmin wordt het voorgaande anders doordat [eiser] aan [verweerder] c.s. destijds op 11 december 1997 heeft gemeld geen reden te zien voor een aansprakelijkstelling van Ernst & Young. Waar immers voor de aanvang van de hier bedoelde verjaringstermijn de bekendheid met de juridische beoordeling van de zaak niet relevant is, geldt dit ook voor de (on)juistheid van (wel) ingewonnen juridisch advies. De rechtszekerheid verzet zich in een zodanig geval immers op gelijke wijze ertegen dat een partij zich jegens de aansprakelijke partij erop kan beroepen dat de verjaringstermijn pas is gaan lopen op het moment zij van de juiste juridische situatie op de hoogte is geraakt.
Wanneer de rechtsdwaling zou zijn veroorzaakt door toedoen van de schuldenaar (Ernst & Young), zou dit mogelijk wél in de weg kunnen staan aan het beroep op bevrijdende verjaring door Ernst & Young. Hieromtrent is evenwel onvoldoende gesteld of gebleken. De enkele omstandigheid dat Ernst & Young [verweerder] c.s. in verband met de procedure tegen de curator hebben verwezen naar [eiser] is hiertoe onvoldoende.
[Eiser] heeft ook niet gesteld dat zijn advies aan [verweerder] c.s., kort gezegd dat er geen aanleiding bestond voor aansprakelijkstelling van Ernst & Young, was gebaseerd op een aan hem gegeven inlichting van Ernst & Young dat zij [verweerder] c.s. ook voor het onderhavige risico van aansprakelijkheid voor het faillissementstekort hadden gewezen.
4.16 De slotsom is dat de in art. 3:310 lid 1 BW Pro bedoelde verjaringtermijn is aangevangen op 11 december 1997."
2.3.2 Vervolgens onderzoekt het Hof of de verjaring tijdig is gestuit. Het komt tot de conclusie dat de - op 11 december 1997 aangevangen - verjaring niet is gestuit, zodat deze op 11 december 2002 is voltooid (rov. 4.17 - 4.21).
2.3.3 Hierop gaat het Hof in op de vraag of het dividendbesluit kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert en of dit besluit als oorzaak van het faillissement moet worden aangemerkt:
"4.24 Zoals hiervoor is overwogen, is de door [verweerder] c.s. aan [eiser] verweten beroepsfout erin gelegen dat deze heeft nagelaten in de procedure tussen [verweerder] c.s. en de curator, Ernst & Young in vrijwaring op te roepen, dan wel tijdig de verjaring te stuiten van de (door [verweerder] c.s. thans in de onderhavige procedure gestelde) rechtsvorderingen jegens Ernst & Young. In die procedure is door dit hof bij arrest van 19 februari 2002, samengevat, geoordeeld dat het dividendbesluit als kennelijk onbehoorlijk bestuur moet worden aangemerkt en dat [verweerder] c.s. op die grond aansprakelijk zijn. Het tegen dit arrest gerichte cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen.
4.25 [Verweerder] c.s. zien zich thans geconfronteerd met een onherroepelijk rechterlijk oordeel dat de medewerking aan de dividendverrekening kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert, dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] is geweest en dat [verweerder] c.s. aldus op grond van het genomen dividendbesluit aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort, terwijl hen door de handelwijze van [eiser] de mogelijkheid is ontnomen in die procedure Ernst & Young in vrijwaring op te roepen dan wel tijdig een rechtsvordering jegens Ernst & Young in te stellen. Naar het oordeel van het hof had [eiser] de belangen van [verweerder] c.s. moeten veiligstellen door Ernst & Young in vrijwaring op te roepen dan wel de verjaring van de rechtsvordering jegens Ernst & Young te stuiten. [Eiser] heeft dit nagelaten, waardoor zich het risico heeft verwezenlijkt, dat de rechtbank thans bij in gewijsde gegaan vonnis heeft geoordeeld dat Ernst & Young weliswaar een beroepsfout heeft gemaakt in verband met de advisering tot dividendbesluit, maar de desbetreffende vorderingen van [verweerder] c.s. jegens E&Y tot vergoeding van schade zijn verjaard. Het hof gaat bij de beoordeling van het handelen van [eiser] daarom voorbij aan diens stellingen: dat het dividendbesluit - anders dan in de procedure tegen de curator is geoordeeld - geen onbehoorlijk bestuur opleverde, dat dit geen (belangrijke) oorzaak van het faillissement is geweest en dat het door Ernst & Young gegeven advies - omdat geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur - ook beoordeeld naar de destijds geldende normen geen tekortkoming van Ernst & Young oplevert. Aan het in dit verband door [eiser] gedane bewijsaanbod - het horen van [betrokkene 1 en 2] van KPMG - gaat het hof derhalve als niet ter zake dienend voorbij.
Om die reden faalt ook het betoog van [eiser] dat niet het dividendbesluit, maar het niet-deponeren van de jaarstukken gelet op art. 2:248 lid 2 BW Pro als oorzaak van het faillissement moet worden aangemerkt. Daargelaten dat het bij genoemde bepaling gaat om een wettelijk vermoeden, heeft het hof immers in de procedure tussen [verweerder] c.s. en de curator geoordeeld dat de medewerking aan de dividendverrekening kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] is geweest en heeft het hof vervolgens geoordeeld dat het daarom het beroep van de curator op het (bewijs)vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW Pro niet meer hoefde te bespreken."
2.3.4 Ten aanzien van de vraag of Ernst & Young een beroepsfout heeft gemaakt, overweegt het Hof:
"4.26 [...] [Eiser] voert hiertoe aan dat Ernst & Young [verweerder] c.s. heeft gewezen op de risico's van het geadviseerde dividendbesluit en [verweerder] c.s. die risico's hebben aanvaard en dat Ernst & Young (mogelijk) [verweerder 2] nog heeft geadviseerd juridisch advies in te winnen. Daamaast stelt [eiser] dat Ernst & Young niet is tekortgeschoten, omdat het bij het door [verweerder] c.s. bij Ernst & Young gevraagde advies niet ging om een juridisch advies en - zo begrijpt het hof - [verweerder] c.s. zulk advies volgens [eiser] van Ernst & Young Accountants [curs. hof] ook niet mocht verwachten. Voor de juridische beoordeling van het door Ernst & Young geadviseerde dividendbesluit hadden [verweerder] c.s. zich tot hun advocaat moeten wenden, met name toen zij besloten faillissement aan te vragen, op welk moment zij, aldus [eiser], het besluit nog hadden kunnen terugdraaien. [Eiser] biedt bewijs aan van zijn stellingen dat Ernst & Young (mogelijk) wel voor het onderhavige risico heeft gewaarschuwd.
4.27 Ook in zoverre falen de grieven. Zoals hiervoor onder 4.25 is overwogen, moet het ervoor worden gehouden dat het dividendbesluit als kennelijk onbehoorlijk bestuur moet worden aangemerkt. Ernst & Young, die medio 1995 voor [verweerder 2] advies- en accountantswerkzaamheden zijn gaan verrichten, heeft in 1995 tot dit besluit geadviseerd en heeft in verband daarmee ook het onderhavige adviesbesluit van april 1996 voorbereid. Die werkzaamheden van Ernst & Young voor [verweerder 2] behelsden - zo blijkt uit de stellingen van partijen - een pakket van maatregelen. [Verweerder 2] mocht naar het oordeel van het hof in dit geval erop vertrouwen dat geen advies zou worden gegeven tot het nemen van een als kennelijk onbehoorlijk bestuur aan te merken dividendbesluit dat tevens een risico zou vormen voor een aansprakelijkheid als de onderhavige. Voorzover de desbetreffende accountants van Ernst & Young niet over de hiervoor benodigde juridische kennis beschikten, hadden zij zich nader dienen te informeren, althans komt het nalaten daarvan, naar het oordeel van het hof, voor rekening van Ernst & Young. Overigens merkt het hof op dat sprake was van een 'multidisciplinaire advisering' (zie de 'aanbieding dienstverlening' van 22 juni 1995, prod. 2 bij conclusie van antwoord van Ernst & Young, welk stuk op grond van de conclusie van antwoord van [eiser], onder 15, ook tot de stukken in de zaak tussen [eiser] en [verweerder] c.s. behoort).
4.28 Vaststaat dat Ernst & Young positief hebben geadviseerd tot het nemen van het dividendbesluit, dat Ernst & Young dit besluit in het voorjaar van 1996 hebben voorbereid en dat dit dividendbesluit - in het kader van de beoordeling van de beroepsfout van [eiser] - als kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft te gelden. Aldus heeft Ernst & Young, zelfs indien zij destijds zou hebben gewaarschuwd voor het risico van aansprakelijkheid van de bestuurder of nader juridisch advies zou hebben geadviseerd, naar het oordeel van het hof niet gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelende accountant, zodat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeengekomen werkzaamheden.
Voorzover [eiser] betoogt dat het nemen van het dividendbesluit na een zodanige (eventuele) waarschuwing voor het onderhavige risico eigen schuld aan de zijde van [verweerder] c.s. oplevert, kan dit in de schadestaatprocedure aan de orde komen. Het hof gaat in de onderhavige procedure derhalve aan het desbetreffende bewijsaanbod van [eiser] als niet ter zake dienend voorbij.
Het hof merkt overigens op dat Ernst & Young in de zaak tussen [verweerder] c.s. en Ernst & Young niet heeft gesteld dat [verweerder] c.s. voor het onderhavige risico van aansprakelijkheid voor het faillissementstekort zijn gewaarschuwd. Beide, destijds bij het advies betrokken, adviseurs ([betrokkene 3 en 4]) hebben in de zaak tussen [verweerder] c.s. en Ernst & Young ter comparitie in eerste aanleg enkel verklaard dat zij destijds hebben gewaarschuwd tegen het risico dat de dividenduitkering zou worden teruggedraaid ingeval de vennootschap binnen een jaar failliet zou gaan en niet te weten of [verweerder 2] destijds is geadviseerd juridisch advies in te winnen omtrent de risico's. In de door [eiser] opgestelde brief van 11 december 1997 staat vermeld dat [verweerder 2] het risico voor lief heeft genomen dat het uitgekeerde dividend zou terugvallen in de bewuste dochtervennootschap indien een curator het besluit zou terugdraaien. [Verweerder] c.s. zelf hebben gesteld dat zij destijds alleen voor dit - minder ernstige - risico zijn gewaarschuwd.
4.29 Naar het oordeel van het hof is, anders dan [eiser] aanvoert, de onderhavige uit de wet (art. 2:248 BW Pro) voortvloeiende bestuurdersaansprakelijkheid voor het faillissementstekort voorzienbaar, zodat deze als schade aan de tekortkoming van Ernst & Young - en daarmee aan de beroepsfout van [eiser] - kan worden toegerekend. Dit geldt temeer wanneer, zoals in dit geval ook daadwerkelijk is gebeurd, de mogelijkheid van een eventueel faillissement van de bewuste vennootschap is besproken. Ook dit verweer faalt derhalve."
2.3.5 Het Hof komt tot de slotsom dat [eiser] op grond van zijn beroepsfout aansprakelijk is voor de schade van [verweerder] c.s. en bekrachtigt het bestreden eindvonnis.
2.4 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping, waarna partijen hun standpunten schriftelijk hebben toegelicht; [eiser] heeft nog gerepliceerd.
3. Bespreking van de klachten
3.1 Het eerste onderdeel verwijt het Hof, naar de kern genomen, te hebben miskend dat er op het moment dat [verweerder] c.s. de dagvaarding van de curator in ontvangst namen nog geen schade was.
3.2.1 Deze klacht faalt reeds omdat evident is dat er toen (of zéér kort daarna) hoe dan ook (enige) schade was. Van algemene bekendheid is dat procedures (veel) geld kosten. Zelfs wanneer een partij zegevierend uit de strijd tevoorschijn komt - welk lot [verweerder] c.s. niet ten deel is gevallen in de door de curator geëntameerde procedure - zou de kostenveroordeling, naar eveneens van algemene bekendheid is, niet toereikend zijn geweest om de advocatenkosten te vergoeden. De vordering is uitdrukkelijk mede op deze schade gebaseerd; zie de inleidende dagvaarding onder 25 in samenhang met het petitum.
3.2.2 Volledigheidshalve stip ik hierbij nog aan dat de hoogte van de schade niet hoeft vast te staan.(2) Dat is (dan) ook niet de invalshoek van het onderdeel. Het zet louter in op de m.i. onjuiste stelling dat er ten tijde van de dagvaarding nog geen enkele schade was.
3.3 In het zojuist genoemde kader is, anders dan het onderdeel aanvoert, zonder enig belang of [verweerder] c.s. al dan niet "op goede gronden" verweer hebben gevoerd. Bovendien is m.i. volstrekt duidelijk dat van zodanige gronden geen sprake was. Immers is in rechte komen vast te staan dat het ging om door hen gepleegd kennelijk onbehoorlijk bestuur. Zoals hierna onder 3.20 nog nader wordt uitgewerkt, is niet denkbaar dat daarvan sprake is, terwijl degenen die dat verwijt treft redelijkerwijs kan denken dat hij niets verkeerds deed.
3.4.1 Het onder 3.3 bedoelde - m.i. niet steekhoudende - verweer van [eiser] lijkt op het verweer dat werd verworpen door het Hof a quo in een heel recent arrest over het aanvangstijdstip van een vordering wegens onterechte strafrechtelijke vervolging.(3) In die zaak had het Hof geoordeeld dat de gewezen verdachten van meet af aan zelf hadden kunnen beoordelen of de verdenking terecht was. Volgens Uw Raad impliceerde dit oordeel dat zij van stonde af aan hadden kunnen weten dat de verdenking onterecht was zodat betrokkenen "toen ook al daadwerkelijk in staat waren een vordering tegen de Staat geldend te maken", welk oordeel niet getuigde van een onjuiste rechtsopvatting. Mede omdat Uw Raad er - terecht m.i. - vanuit gaat dat voor aansprakelijkheid (doorgaans) vereist is dat daadwerkelijk schade is ontstaan,(4) ligt in dit oordeel besloten dat er ten tijde van de - naar later is gebleken: onterechte - vervolging al schade was geleden.
3.4.2 Zeker in een zaak waarin de rechter later - in een onherroepelijk geworden beslissing - aanneemt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur moeten de aangesprokenen in elk geval vanaf de daarop gebaseerde dagvaarding hebben geweten of moeten begrijpen dat zij zich daaraan schuldig hebben gemaakt. Bij die stand van zaken was (in elk geval) toen duidelijk dat zij Ernst & Young konden aanspreken (of dat zij de verjaring konden stuiten), indien en voorzover laatstgenoemde hen - kort gezegd - op het verkeerde been zou hebben gezet, wat de essentie was van de grondslag van de vordering tegen Ernst & Young.
3.4.3 Op hetgeen onder 3.4.2 werd opgemerkt, stuit m.i. ook de klacht sub 5 af waarin wordt aangevoerd dat het Hof heeft miskend dat [verweerder] c.s. voorafgaand aan de toewijzing van de tegen hen gerichte vordering nog niet daadwerkelijk met de schade bekend waren. Daarbij valt nog te bedenken dat "absolute zekerheid" niet vereist is.(5) Zelfs als juist zou zijn dat [verweerder] c.s. er subjectief (en geheel ten onrechte) van uitgingen dat zij in de door de curator geëntameerde procedure aan het langste eind zouden trekken, dan berustte die veronderstelling op rechtsdwaling die voor hun rekening/risico komt, zoals het Hof, onder verwijzing naar rechtspraak van Uw Raad, met juistheid heeft overwogen in rov. 4.13.
3.5.1 In hetgeen zojuist werd opgemerkt, is ook een kenmerkend verschil gelegen met het arrest Stadskanaal/Deloitte & Touche.(6) In die zaak lagen de feiten niet - of in elk geval veel minder - duidelijk zodat twijfel kon bestaan over de uitkomst van de procedure.
3.5.2 De laatste alinea van rov. 3.8.2 van het onder 3.5.1 genoemde arrest moet m.i. niet aldus moet worden verstaan dat bij aanvankelijke onduidelijkheid nog geen schade is ontstaan. Een andere benadering ligt ook niet voor de hand omdat:
a. daarin onverklaarbaar zou zijn waarom bijvoorbeeld de wettelijke rente reeds is gaan lopen op de voet van art. 6:83 aanhef Pro en onder b BW;
b. de weinig aantrekkelijke consequentie zou zijn dat er nog geen juridisch relevante schade is op het moment dat bijvoorbeeld enige onduidelijkheid bestaat over de oorzaak/aansprakelijkheid voor een verkeersongeval. De gedachte dat voor het ontstaan van die betwiste schade (steeds) een latere rechterlijke uitspraak vereist is, veroordeelt m.i. zich zelf, al was het maar omdat de benadeelde in die opvatting nimmer een voorschot zou kunnen krijgen, waarvoor immers bezwaarlijk grond kan bestaan zolang er nog geen schade is. Dat laat geheel onverlet dat in een concreet geval zou kunnen worden geoordeeld dat de schade de benadeelde nog niet (in rechtens relevante mate) bekend is in de zin van art. 3:310 BW Pro. Maar dat laatste is niet de kern van het onderdeel dat immers inzet op de vraag of er reeds schade was. De op (niet) bekendheid gebaseerde klacht werd onder 3.4 al besproken.
3.5.3 Naast de onder 3.5.2 genoemde bezwaren valt tegen de door mij niet aangehangen opvatting in te brengen dat grote problemen zouden kunnen ontstaan met betrekking tot onder veel meer de vraag of een vordering al dan niet in een faillissementsboedel valt en of daarop beslag mogelijk is. Het antwoord op die vraag zal anders uitvallen wanneer men aanneemt dat er wel (reeds) schade is dan wel het standpunt verdedigt dat zij er (nog) niet is.
3.6 Anders dan mrs Ynzonides en Vollering menen, wijst het arrest Van Gerven(7) niet in tegengestelde richting. Immers geldt in het belastingrecht, waarover dat arrest gaat, nu eenmaal, zoals Uw Raad ook benadrukt, dat belastingverplichtingen niet uit de wet, maar uit een aanslag voortvloeien.
3.7 De ongegrondheid van de kernklacht blijkt m.i. ook uit het navolgende. Iemand die een ruit ingooit, is vanaf dat moment aansprakelijk voor de aldus toegebrachte schade. Ook in casu gaat het om aansprakelijkheid wegens feitelijk handelen. Men kan wellicht twijfelen over de vraag of dit betekent dat [verweerder] c.s. in casu al aansprakelijk waren vóór het faillissement. Mogelijk ook over de vraag of die aansprakelijkheid al bestond voorafgaand aan de dagvaarding door de curator.(8) Maar in de onderhavige setting, waarin de rechter later heeft geoordeeld dat de dividenduitkering kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverde, is buiten redelijke twijfel dat die aansprakelijkheid in elk geval bestond vanaf de dag der inleidende dagvaarding.
3.8 Anders dan [eiser] kennelijk meent, is de rechterlijke uitspraak in dit soort zaken niet constitutief. Een tegengesteld oordeel zou ook tot moeilijk aanvaardbare consequenties leiden. Zeker bij procedures in meer instanties - waarvan in zekere zin betrokken derden, zoals in casu Ernst & Young, niet op de hoogte behoeven te zijn - zou de verjaringstermijn ten opzichte van deze derden eindeloos in de tijd (kunnen) worden opgerekt. Dat staat haaks op het instituut der verjaring en hetgeen daarmee is bedoeld.
3.9 Het tweede onderdeel richt zich tegen rov. 4.25 voor zover het Hof daarin het betoog van [eiser] verwerpt dat niet het dividendbesluit, maar het niet-deponeren van de jaarstukken, gelet op art. 2:248 lid 2 BW Pro, als oorzaak van het faillissement moet worden aangemerkt. Volgens [eiser] miskent het Hof hiermee dat indien de schade van [verweerder] c.s. mede het gevolg is van eigen handelen - namelijk het niet-deponeren van de jaarstukken, hetgeen onweerlegbaar "kwalificeert" als kennelijk onbehoorlijk bestuur, waaraan het vermoeden wordt gekoppeld dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement - van enige schade die in condicio sine qua non verband staat met of die kan worden toegerekend aan het handelen van Ernst & Young geen sprake meer kan zijn. [Eiser] stelt zich dus op het standpunt dat [verweerder] c.s. ook zonder het handelen van Ernst & Young de schade zouden hebben geleden.
3.10 Deze klacht faalt. Het Hof wijst er aan het slot van rov. 4.25 op dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur, gelegen in het dividendbesluit, in de procedure tussen [verweerder] c.s. en de curator de enige reden is geweest om aansprakelijkheid aan te nemen. Het voegt daaraan nog expliciet toe dat dit oordeel niet was gebaseerd op art. 2:248 lid 2 BW Pro. Eerder in het arrest (rov. 4.10 eerste alinea) vermeldt het Hof nog - in cassatie niet bestreden - dat in rechte (slechts) is komen vast te staan dat [verweerder] c.s. aansprakelijk zijn voor de schade als gevolg van dit besluit (waaraan, zo voeg ik toe, een advies van Ernst & Young ten grondslag lag).
3.11.1 Het oordeel van het Hof komt er op neer dat het dividendbesluit valt aan te merken als kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat dit meebrengt dat de daardoor veroorzaakte schade door [verweerder] c.s. moet worden vergoed. Zonder nadere toelichting, die evenwel geheel ontbreekt, valt niet in te zien waarom het (in zeer beperkte mate) te laat deponeren van de jaarstukken deze schade teniet zou doen of het condicio sine qua non-verband zou uitwissen en als het ware zou vervangen door een nieuw condicio sine qua non-verband, uitsluitend gelegen in het te laat deponeren. Evenmin is duidelijk of zelfs maar enigszins concreet gesteld dat en waarom dit te laat deponeren (een deel van) de schade, die er (in feite) al was, zou hebben berokkend.
3.11.2 Dit laatste laat onverlet dat [eiser] in de schadestaatprocedure nog de gelegenheid heeft om, als hij zich daartoe geroepen zou voelen, uit de doeken te doen waarom een deel van de schade als gevolg van het dividendbesluit nochtans (mede) valt te herleiden tot het te laat deponeren. Maar hij zal dan m.i. veel meer moeten aanvoeren dan de uiteenzettingen in de mvg op de plaatsen waar voetnoot 2 bij het onderdeel naar verwijst. Hetgeen het Hof in rov. 4.25 in fine heeft overwogen, staat daaraan m.i. niet per se in de weg omdat daarin niet meer of anders wordt geoordeeld dan dat het niet deponeren van de jaarstukken niet als de enige oorzaak kan worden aangemerkt.
3.12 Ik keer nog een ogenblik terug naar [eiser]s stellingen in de mvg. Voor zover deze zien op aansprakelijkheid voor het hele boedeltekort (mvg onder 46) zien ze eraan voorbij dat - naar het Hof in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld - aansprakelijkheid van [verweerder] c.s., als gezegd, slechts is aangenomen voor de schade als gevolg van het dividendbesluit.
3.13 Voor het overige is [eiser] blijven steken in de niet nader onderbouwde of zelfs maar lapidair feitelijk geadstrueerde stelling dat "de situatie voor [verweerder 2] eenvoudigweg er niet anders op zou zijn geworden indien die aansprakelijkheid [ter zake van het dividendbesluit, A-G] niet aan de orde zou zijn geweest" (mvg sub 45 in fine).
3.14 Deze laatste stelling is alleen al hierom volstrekt onaannemelijk omdat de schade (het boedeltekort), naar in hoge mate voor de hand ligt, afwezig zou zijn geweest, of in elk geval minder groot zou zijn geweest zonder deze dividenduitkering. Bij die stand van zaken kon [eiser] niet volstaan met het poneren van een losse en op voorhand weinig plausibele stelling. Op meer doet het onderdeel geen beroep.
3.15.1 Ook juridisch is de stelling niet - laat staan zonder meer - juist. Ik gaf al aan dat het uitkeren van het litigieuze dividend een situatie in het leven heeft geroepen die de (latere) schade heeft berokkend. Schade die er eenmaal is, kan in beginsel niet opnieuw worden veroorzaakt. Wanneer iemand een auto beschadigt of een ruit ingooit dan is de schade terstond gefixeerd. Een latere hypothetische oorzaak kan de eerdere in beginsel niet uitwissen. Dat kan onder bijzondere omstandigheden - zoals doorlopende schade(9) - anders zijn, maar daarop heeft [eiser] geen beroep gedaan, laat staan dat dit beroep feitelijk zou zijn onderbouwd.
3.15.2 Voor zover de s.t. onder 34 bij de problematiek van doorlopende schade probeert aan te knopen is a) sprake van een novum en b) zonder gedegen nadere feitelijke toelichting, onder verwijzing naar vindplaatsen waar een dergelijk betoog in feitelijke aanleg is voorgedragen, ook niet in te zien waarom sprake zou zijn van doorlopende schade. Het Hof had niet de vrijheid om, buiten het partijdebat om, op die kwestie in te gaan.
3.16 De s.t. van [eiser] onder 30 miskent dat het in casu niet gaat om gelijktijdige oorzaken; in elk geval is daaromtrent in feitelijke aanleg niets concreets aangevoerd, laat staan dat wordt vermeld waar dat zou zijn gebeurd. Ook de in de s.t. onder 43 geëtaleerde stelling is een novum; zij is in het onderdeel niet terug te vinden.
3.17.1 Het derde onderdeel richt zich tegen rov. 4.28, waarin het Hof [eiser]s bewijsaanbod dat Ernst & Young wel degelijk voor het risico bij de dividenduitkering heeft gewaarschuwd passeert. Het Hof zou een onbegrijpelijke toepassing hebben gegeven aan de maatstaf voor aansprakelijkheid van een accountant: het niet in acht nemen van de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant mag worden verwacht. In dit kader wordt aangevoerd dat redelijk handelende en redelijk bekwame accountants en andere beroepsbeoefenaren adviezen moeten kunnen geven waaraan "bepaalde risico's" verbonden zijn. Daarbij wordt nog aangetekend dat accountants niet in staat zijn "goed in te schatten of een uit een boekhoudkundig oogpunt verdedigbaar advies uiteindelijk tot bestuurdersaansprakelijkheid zal leiden". Van hen mag worden verwacht dat zij op deze risico's wijzen, waarna het aan de cliënt is om zelf te beoordelen of hij die risico's wil aanvaarden.
3.17.2 Buitendien zou het Hof buiten de rechtsstrijd zijn getreden omdat [verweerder] c.s. Ernst & Young niet (tevens) aansprakelijk hebben willen houden voor het geval zij wél voor het risico zouden hebben gewaarschuwd.
3.18.1 Op zich is juist dat als een cliënt goed is voorgelicht, hij in beginsel de verantwoordelijkheid draagt voor zijn eigen beslissing. In hun NJV-preadvies schreven A. Schilder en W.H.J.M. Nuijts in dit kader:
"De betrokkenheid van een adviseur bij het beslissingsproces leidt niet tot een verschuiving van de verantwoordelijkheid voor de genomen beslissing. De cliënt blijft de baas over zijn eigen lot. Hij is uiteindelijk degene die de finale afweging moet maken ten aanzien van de te nemen beslissing. Hij is dus ook degene die afweegt hoeveel risico hij met een bepaalde beslissing wenst te lopen. [...] Dat betekent in ieder geval dat de cliënt door het advies op de hoogte wordt gesteld van alle factoren die voor een beslissing relevant kunnen zijn. Maar indien een adequaat geïnformeerde cliënt weloverwogen besluit bepaalde risico's te accepteren, dan treft de adviseur bij het verwezenlijken van die risico's in beginsel geen blaam."(10)
3.18.2 In een zaak over de aansprakelijkheid van een advocaat oordeelde Uw Raad:
"Deze op de advocaat rustende informatieverplichting strekt dus niet ertoe de cliënt te beschermen tegen die risico's, maar de cliënt in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen."(11)
3.19.1 [Eiser] spint hierbij evenwel geen garen omdat hij 's Hofs gedachtegang miskent. Het Hof heeft niet geoordeeld dat waarschuwingen van accountants geen gewicht in de schaal (kunnen) leggen. Het heeft er op gewezen dat een accountant - kort gezegd - geen adviezen mag geven die, indien ze worden gevolgd, kennelijk onbehoorlijk bestuur opleveren. Dat oordeel lijkt me (in zijn algemeenheid) juist omdat toch moeilijk kan worden aanvaard dat een redelijk handelend (redelijk bekwaam laat ik maar even weg omdat dit deel van de maatstaf in dit verband geen rol speelt) beroepsbeoefenaar daartoe de stoot geeft. Anders dan het onderdeel meent, gaat het in casu in 's Hofs - op zich niet bestreden - visie geenszins om "bepaalde risico's", waarmee de steller van het onderdeel allicht redelijkerwijs verantwoorde risico's bedoelt,(12) maar om onaanvaardbare risico's.
3.19.2 Het Hof heeft er hierbij nog - evenmin bestreden - op gewezen dat voor het geval Ernst & Young niet over de vereiste juridische kennis beschikte, zij zich daarover had moeten laten informeren. Bovendien stipt het fijntjes - en in cassatie evenmin bestreden - aan dat Ernst & Young zich laat voorstaan op "multidisciplinaire advisering".
3.20.1 Bij dit alles komt nog dat niet kan worden aanvaard dat Ernst & Young, ook zonder het vragen van juridisch advies, niet zouden hebben geweten of hebben moeten begrijpen dat het opvolgen van haar advies zou kunnen leiden tot aansprakelijkheid wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur.
3.20.2 In deze zaak is onder meer een particulier ([verweerder 2]) als directeur van een zo te oordelen niet al te grote onderneming voor kennelijk onbehoorlijk bestuur aansprakelijk gehouden. Dat kan alleen maar zijn gebeurd omdat rechtens moest worden aangenomen dat onder meer [verweerder 2] zich bewust was of ten minste behoorde te zijn van het kennelijk onbehoorlijke van zijn handelwijze. Men kan iemands gedrag immers moeilijk aldus bestempelen als de dader zich redelijkerwijs van geen kwaad bewust behoefde te zijn of zelfs maar kon denken dat er met zijn handelwijze niets mis was. Bij die stand van zaken moet een grote accountantsmaatschap als Ernst & Young toch ten minste eenzelfde inzicht hebben gehad. Datzelfde geldt trouwens voor [eiser], volgens eigen opgave een ervaren en ter zake kundig advocaat (mvg onder 32). Een anders luidend oordeel zaagt de poten weg onder het onherroepelijke oordeel dat [verweerder] c.s. zich schuldig hebben gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur.
3.21.1 Uit de s.t. van mrs Ynzonides en Vollering onder 51 leid ik af dat de onder 3.17.2 weergegeven klacht berust op een in de s.t. geciteerde passage uit de mva. Klaarblijkelijk heeft het Hof deze geïsoleerde passage aan het eind van de procedure niet opgevat als een beperking van de vordering van [verweerder] c.s. Dat valt alleszins te billijken. Het berust op een aan het Hof voorbehouden beoordeling en uitleg van de processtukken. Daarbij verdient, voor zover nodig, nog opmerking dat [eiser] voor het overige geen enkele passage noemt waarin de door het onderdeel genoemde beperking van de grondslag van de vordering zou zijn te vinden.
3.21.2 Het Hof heeft in de onbestreden laatste alinea van rov. 4.28 nog aandacht besteed aan de vraag of Ernst & Young heeft gewaarschuwd voor het risico van aansprakelijkheid van het faillissementstekort. Het Hof maakt duidelijk daaraan weinig geloof te hechten:
"Het hof merkt overigens op dat Ernst & Young in de zaak tussen [verweerder] c.s. en Ernst & Young niet heeft gesteld dat [verweerder] c.s. voor het onderhavige risico van aansprakelijkheid voor het faillissementstekort zijn gewaarschuwd."
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 4.1-4.4 van het arrest van het Hof Arnhem van 16 december 2008.
2 Asser - Hartkamp & Sieburgh (2009) 6-II* nr. 411 en mijn ambtgenoot Langemeijer voor HR 9 april 2010, LJN: BL1118 onder 2.4.
3 HR 9 april 2010, LJN: BL1118.
4 HR 10 oktober 2003, NJ 2003, 680 rov. 3.4.1.
5 HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300, LJN: AF0694 en HR 4 april 2008, NJ 2008, 203, LJN: BC3569.
6 HR 9 oktober 2009, RvdW 2009, 1153, LJN: BJ4850.
7 HR 10 oktober 2003, NJ 2003, 680, LJN: AF9416.
8 Vgl. A-G Langemeijer voor HR 9 april 2010, LJN: BL1118 onder 2.14 en 2.16.
9 HR 2 februari 1990, NJ 1991, 292 CJHB. De verwijzing in de s.t. sub 36 van [eiser] naar Asser-Hartkamp I (2004) nr 440c berust op een verkeerd begrip van hetgeen daar staat. Zie verder Schadevergoeding art. 98 (Boonekamp) aant. 18 e.v.
10 2004, blz. 25-26; noten niet geciteerd. Zie ook I.P. Michiels van Kessenich-Hoogendam, Beroepsfouten, 1995, blz. 35; A.T. Bolt, preadvies NJV 1996, blz. 137-138 en I. Giesen, Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid, 1999, blz. 14.
11 HR 2 februari 2007, NJ 2007, 92, LJN AZ 4564, rov. 3.4.2 onder verwijzing naar eerdere jurisprudentie.
12 Ook de s.t. onder 50 wijst in die richting. Het ligt trouwens weinig voor de hand dat Ernst & Young zou propageren dat ze adviezen mogen geven die leiden tot kennelijk onbehoorlijk bestuur.