Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 104.004.472
zaaknummer rechtbank, sector kanton: 270526 CV-EXPL 06-575
arrest van de zesde civiele kamer van 22 december 2009
inzake
de naamloze vennootschap
Delta Lloyd Bank N.V., handelend onder de naam OHRA Bank,
gevestigd te Amsterdam,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. N.J.L.M. Rijssenbeek,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. M.G. Roessingh.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 22 november 2006 en 6 juni 2007 die de rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Harderwijk, (hierna: de kantonrechter) tussen appellante (hierna ook te noemen: Delta Lloyd) als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde in conventie en eiser in reconventie heeft gewezen. Van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Delta Lloyd heeft bij exploot van 4 september 2007 [geïntimeerde] aangezegd van de vonnissen van 22 november 2006 en 6 juni 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Delta Lloyd vijf grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en één productie in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, (a) de vordering van Delta Lloyd in conventie alsnog zal toewijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 5.000,00, althans een zodanig bedrag als het hof in goede justitie zal menen te moeten toewijzen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 juni 2005, (b) [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn reconventionele vordering, althans hem deze zal ontzeggen, alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en één productie in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, met veroordeling van Delta Lloyd, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, in de kosten van – bedoeld zal zijn – het hoger beroep, te vermeerderen met € 131,00 aan nakosten advocaat en, indien betekening nodig is, met € 68,00.
2.4 Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde] voorwaardelijk – dat wil zeggen voor het geval een of meer grieven van Delta Lloyd mochten slagen en dat zou leiden tot vernietiging van het vonnis – incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 22 november 2006 en 6 juni 2007, daartegen twee grieven aangevoerd en één productie in het geding gebracht. [geïntimeerde] heeft gevorderd dat het hof die vonnissen zal vernietigen, uitsluitend voor zover de rechtbank niet heeft overwogen zoals omschreven in de door [geïntimeerde] aangevoerde grieven en, opnieuw recht doende, Delta Lloyd, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, zal veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van € 6.693,25, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 juni 2005, alsmede tot betaling van het saldo van de restschuld, met veroordeling van Delta Lloyd in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, te vermeerderen met € 131,00 aan nakosten advocaat en, indien betekening nodig is, met € 68,00.
2.5 Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft Delta Lloyd verweer gevoerd, één productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof, bij zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de incidentele grieven zal verwerpen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van – naar het hof begrijpt – het incidenteel hoger beroep.
2.6 Ter zitting van 20 november 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Delta Lloyd door mr. F.R.H. van der Leeuw, advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerde] door mr. M.G. Roessingh, advocaat te Zwolle, beiden aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities.
2.7 Met instemming van partijen zal arrest worden gewezen aan de hand van het in verband met het pleidooi door Delta Lloyd overgelegde pleitdossier.
3. De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in haar vonnis van 22 november 2006 onder 1.1 tot en met 1.3 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Het gaat in deze zaak – samengevat – om het volgende.
[geïntimeerde] heeft op 25 januari 2000 met OHRA Bank N.V. (hierna: OHRA Bank), de rechtsvoorgangster van Delta Lloyd, een overeenkomst gesloten, genaamd “Overeenkomst OHRA Flexbeleg” (hierna: de overeenkomst). Ingevolge artikel 2 van Pro de overeenkomst verschaft OHRA Bank aan de deelnemer voor de duur van vijf jaar een krediet en betaalt de deelnemer de hoofdsom daarvan plus de verschuldigde kredietvergoeding aan Ohra Bank in 59 gelijke maandelijkse termijnen, bestaande uit rente en aflossing, en een slottermijn. Ohra Bank verschaft ingevolge artikel 3 van Pro de overeenkomst de hoofdsom ter verkrijging door de deelnemer van een Giraal Effectentegoed in door de deelnemer aan te wijzen Ohra Beleggingsmaatschappijen. Artikel 11 van Pro de overeenkomst houdt in dat de deelnemer het aan hem toekomende Giraal Effectentegoed aan Ohra Bank verpand. Artikel 12 van Pro de overeenkomst behelst dat de deelnemer na ommekomst van de looptijd de slottermijn naar zijn keuze op één van de drie in dat artikel genoemde manieren aan Ohra Bank dient te voldoen. Als eerste mogelijkheid is daarbij gegeven dat de deelnemer de slottermijn (uit eigen middelen) voldoet, waardoor het Giraal Effectentegoed aan hem ter vrije beschikking komt. Ten slotte bepaalt artikel 13 van Pro de overeenkomst dat de op het Giraal Effectentegoed in contanten of in aandelen uit te keren dividenden, bonussen, en dergelijke, onder aftrek van wettelijk verplichte inhoudingen, op de rekening van de deelnemer bij de OHRA Beleggersgiro zullen worden bijgeboekt.
Bij de overeenkomst van [geïntimeerde] bedroeg de door OHRA Bank ter beschikking gestelde hoofdsom € 11.585,01 (= fl. 25.530,00) en de in rekening gebrachte kredietvergoeding (effectief 7.9% op jaarbasis) € 3.910,22 (= fl. 8.617,00 ), zodat de totale kredietsom € 15.495,23 (= fl. 34.147,00) bedroeg. De totale kredietsom diende door middel van 59 maandelijkse termijnen van € 113,45 (fl. 250,00) en één slottermijn van € 8.801,97 (= fl. 19.397,00) aan OHRA Bank te worden terugbetaald. [geïntimeerde] heeft de 59 maandtermijnen betaald. Aan het einde van de looptijd resteerde, na verrekening van de door [geïntimeerde] te betalen slottermijn met de opbrengst van het aan hem toekomende Giraal Effectentegoed, een restschuld van € 5.842,17.
Bij brief van 27 mei 2005 heeft [echtgenote van geïntimeerde], voor zover van belang, aan OHRA Bank geschreven dat de overeenkomst, in strijd met het bepaalde in artikel 1:88 BW Pro, zonder haar toestemming was gesloten en dat zij deze daarom op de voet van artikel 1:89 BW Pro vernietigt. In deze brief heeft zij Delta Lloyd voorts gesommeerd tot terugbetaling van de door [geïntimeerde] betaalde termijnen.
4.2 In eerste aanleg heeft Delta Lloyd in conventie de veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling aan haar van een bedrag van € 5.000,00 aan hoofdsom, te vermeerderen met rente en kosten. Zij heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] de hiervoor onder ?4.1 genoemde restschuld van € 5.842,17, ondanks herhaalde sommatie, niet aan haar heeft voldaan en dat zij, inclusief te betalen vertragingsrente van € 309,50, in totaal € 6.151,67 van hem heeft te vorderen. Voorts heeft zij gesteld dat zij haar vordering in de onderhavige procedure tot € 5.000,00 wenst te beperken, waarbij zij afstand doet van het meerdere.
In reconventie heeft [geïntimeerde] het door hem in totaal betaalde, vermeerderd met de wettelijke rente teruggevorderd. In de eerste plaats stelt hij hiertoe dat zijn echtgenote, [echtgenote van geïntimeerde], de overeenkomst, waarop het bepaalde van artikel 1:88 BW Pro van toepassing is, bij brief van 27 mei 2005 op de voet van artikel 1:89 BW Pro heeft vernietigd. Voorts heeft [geïntimeerde] zich op het standpunt gesteld dat OHRA Bank niet heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht doordat zij niet heeft gewezen op de risico’s van dit beleggingsproduct.
4.3 Bij eindvonnis van 6 juni 2007 heeft de kantonrechter – samengevat – het gevorderde in conventie afgewezen en Delta Lloyd in reconventie veroordeeld tot restitutie aan [geïntimeerde] van al hetgeen hij uit hoofde van de overeenkomst aan Delta Lloyd heeft betaald, met de veroordeling van Delta Lloyd in de proceskosten in de conventie en de reconventie.
4.4 Grief IV in het principaal hoger beroep richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 3.2 van het tussenvonnis, dat de Wet op het consumentenkrediet (Wck) op de overeenkomst van toepassing is. Grief II in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 2 van het eindvonnis, waarin ervan wordt uitgegaan dat Delta Lloyd, ook ten tijde van de totstandkoming van de Overeenkomst, over een vergunning als bedoeld in artikel 9 van Pro de Wck beschikte.
4.5 Allereerst zijn de in deze grieven aan de orde gestelde geschilpunten inmiddels achterhaald door de uitspraken van de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009, LJN: BH 2815 ([...]/Dexia Bank) en LJN: BH2822 (Stichting Gedupeerden Spaarconstructie/ Aegon Bank). In deze arresten is in de rechtsoverwegingen 4.7.4, respectievelijk 4.2.3 overwogen dat een effectenlease-overeenkomst – als hoedanig ook de overeenkomst moet worden aangemerkt, nu het in bepaalde termijnen af te lossen krediet uitsluitend is verstrekt ter financiering van door de deelnemer te verwerven effecten – niet valt aan te merken als een krediettransactie als bedoeld in art. 1 Wck Pro en de Wck dus toepassing mist. De grieven behoeven voorts geen bespreking omdat geen onderdeel van het dictum van het eindvonnis berust op de al dan niet toepasselijkheid van de Wck op de overeenkomst.
4.6 Grief I in het principaal hoger beroep richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 10. van het eindvonnis dat de overeenkomst moet worden aangemerkt als koop op afbetaling.
Ter toelichting op deze grief heeft Delta Lloyd het volgende naar voren gebracht, voor zover van belang. Delta Lloyd heeft de effecten niet aan de deelnemer verkocht, maar als bemiddelaar voor rekening en risico van [geïntimeerde] effecten gekocht. Dat betreft alleen girale rechten ten aanzien van effecten en is dus niet gericht op de verkrijging van specifieke effecten. De deelnemer verkrijgt alleen een vordering op naam luidende in effecten. De overeenkomst voorziet niet in levering in goederenrechtelijke zin en is dus geen koop en voorziet bovendien niet in aflevering van zaken, zoals artikel 7A:1576 lid 1 BW vereist. Ook is. Ook is in het onderhavige geval niet voldaan aan het vereiste van betaling in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd. Naar volgt uit artikel 3 van Pro de overeenkomst resulteert de rechtsverkrijging immers uitsluitend in de verkrijging van een Giraal Effectentegoed: de door de deelnemer aangekochte effecten worden door de Stichting OHRA Beleggersgiro als Giraal Effectentegoed bewaard en geadministreerd en de deelnemer verkrijgt (slechts) een vordering op deze stichting. Dit betekent volgens Delta Lloyd dat de overeenkomst niet valt aan te merken als koop op afbetaling.
Naar Delta Lloyd verder aanvoert kan de overeenkomst niet anders worden gekwalificeerd dan als een overeenkomst van geldlening op onderpand van effecten. De deelnemer, in dit geval [geïntimeerde], verwerft immers direct na het ter beschikking stellen door OHRA Bank aan hem van het geleende bedrag, door tussenkomst van OHRA Bank in haar hoedanigheid van effectenbemiddelaar, zelfstandig rechten op effecten. Direct na verkrijging van deze rechten verpandt hij deze rechten aan OHRA Bank tot zekerheid van al hetgeen OHRA Beleggersgiro van hem heeft te vorderen (artikel 11 van Pro de overeenkomst).
[geïntimeerde] betwist gemotiveerd dat de overeenkomst niet als koop op afbetaling mag worden gekwalificeerd. Volgens hem is daarvan nu juist wel sprake.
4.7 Alvorens over te gaan tot de bespreking van deze grief, stelt het hof voorop dat Delta Lloyd tijdens het pleidooi heeft verklaard niet langer te betwisten dat [echtgenote van geïntimeerde], ook ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, de echtgenote van [geïntimeerde] was en dat zij daarom Grief II in het principaal hoger beroep niet langer handhaaft. Laatstgenoemde grief behoeft dus geen bespreking.
4.8 De door OHRA Bank en [geïntimeerde] ondertekende overeenkomst, luidt, voor zover van belang, als volgt:
ONDERGETEKENDEN :
a. OHRA Bank […];
b. Stichting OHRA Beleggingsgiro […];
c. […] [geïntimeerde] […]
hierna te noemen de "Deelnemer";
ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT :
2. OHRA Bank verstrekt hierbij aan de Deelnemer gelijk de Deelnemer van OHRA Bank aanvaardt een kredietverlening met de volgende gegevens:
Hoofdsom : f 25.530,00
Voluit geschreven : vijfentwintigduizend vijfhonderdendertig gulden
Kredietvergoeding : f 8.617,00
Totale Kredietsom : f 34.147,00
Effectieve rente op jaarbasis : 7,9 %
De Deelnemer verbindt zich de Hoofdsom plus de totale Kredietvergoeding te zullen terugbetalen in de termijnen als hieronder aangegeven.
Termijnbedrag (maandelijks) : f 250,00
aantal maandtermijnen : 59
vervaldatum le termijn : 1 maand na overeenkomstdatum
Slottermijn (incl. 60e maandtermijn) : f 19.397,00
Vervaldatum slottermijn : 60 maanden na overeenkomstdatum
De slottermijn zal door de Deelnemer worden terugbetaald op één van de wijzen genoemd in artikel 12.
3. OHRA Bank zal de Hoofdsom ter beschikking stellen door storting op een daartoe bestemd rekeningnummer bij de OHRA Beleggersgiro, onder vermelding van het OHRA Rekeningnummer van de Deelnemer, ter verkrijging van een Giraal Effectentegoed in de door deelnemer aangegeven OHRA Beleggingsmaatschappijen: De aldus door de Deelnemer verkregen vordering wordt verder aangeduid als het "Giraal Effectentegoed". […]
[…]
11. Tot zekerheid van al hetgeen OHRA Bank uit hoofde van deze Overeenkomst te vorderen heeft of zal hebben, verpandt de Deelnemer zijn Giraal Effectentegoed dat zal ontstaan ingevolge het bepaalde in artikel 3 (met inbegrip van de toename daarvan) alsmede zijn eventuele verdere vorderingen op OHRA Beleggersgiro, aan de OHRA Bank. Het pandrecht zal, voorzover het niet reeds eerder tot stand is gekomen, tot stand worden gebracht telkens op het moment waarop de vorderingen ontstaan of anderszins worden verkregen. OHRA Beleggersgiro erkent de mededeling van verpanding middels deze Overeenkomst te hebben ontvangen en te accepteren. Het pandrecht van de OHRA Bank eindigt nadat de Deelnemer aan al zijn verplichtingen uit hoofde van deze Overeenkomst heeft voldaan.
12. Vijf jaren na de ingangsdatum van deze Overeenkomst heeft de Deelnemer de keuze uit de volgende mogelijkheden:
a. de Deelnemer betaalt de slottermijn aan OHRA Bank en deze Overeenkomst wordt daarmede beëindigd. Het Giraal Effectentegoed komt aan hem ter vrije beschikking;
b. OHRA Bank verkoopt de Deelnemer een zodanig gedeelte van het Giraal Effectentegoed als nodig om de slottermijn, alsmede hetgeen verder uit hoofde van deze Overeenkomst nog verschuldigd is, af te lossen. Indien de opbrengst van het Giraal Effectentegoed hiertoe niet toereikend is, zal de Deelnemer het verschil terstond na opgave van OHRA Bank betalen. Een eventueel resterend gedeelte van het Giraal Effectentegoed komt ter vrije beschikking van de Deelnemer. Deze Overeenkomst wordt daarmee beëindigd.
c. De Deelnemer zet de kredietverlening onder deze Overeenkomst voort middels het afsluiten van een nieuwe overeenkomst op basis van de alsdan bij OHRA Bank geldende rentetarieven en voorwaarden, waarbij een nieuwe looptijd van 1, 2 3, 4 of 5 jaar gekozen kan worden. De hoofdsom onder de nieuwe overeenkomst is het bedrag van de Slottermijn van deze Overeenkomst. De gegevens genoemd in artikel 2 van Pro deze Overeenkomst worden op dat moment aangepast uitgaande van een gelijkblijvend Termijnbedrag. De artikelen 4 t/m 14 alsmede de dan geldende wettelijke voorschriften zullen van toepassing zijn op de nieuwe overeenkomst.
De Deelnemer dient uiterlijk één week voor afloop van deze Overeenkomst zijn keuze schriftelijk kenbaar te maken bij OHRA Bank. Bij gebreke hiervan zal OHRA Bank handelen conform lid b. De Deelnemer geeft hierbij reeds nu voor alsdan volmacht aan OHRA Bank om te handelen conform de keuze van de Deelnemer als vermeld onder lid b.
13. Alle op het Giraal Effectentegoed in contanten of in aandelen uit te keren dividenden, bonussen en dergelijke zullen, onder aftrek van wettelijk verplichte inhoudingen, op de rekening van de Deelnemer bij de OHRA Beleggersgiro worden bijgeboekt. De uitkeringen zullen daarna worden herbelegd in het betreffende fonds conform het reglement OHRA Beleggers Rekening.
4.9 Mede blijkens de inhoud van het Reglement Ohra Beleggersrekening (productie 11 bij memorie van grieven) is het Giraal Effectentegoed de in aandelen van de Ohra Beleggingsmaatschappijen luidende vordering die de belegger – waaronder de deelnemer in Ohra Flexbeleg – heeft op de Stichting Beleggersgiro, welke stichting daarmee corresponderende aandelen in één of meer van de Ohra Beleggingsmaatschappijen houdt. Aldus bestaat voor beleggers de mogelijkheid giraal te beleggen in aandelen van Ohra Beleggingsmaatschappijen en fracties daarvan. Deze aandelen kennen door verhandeling op de Euronext tot stand gekomen koersen. Blijkens de brochure (productie 3 bij de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie) kan de deelnemer in Flexbeleg zijn beleggingsmix tussentijds wijzigen. Ook is overboeking van een giraal effectentegoed naar een andere Ohra Beleggersrekening mogelijk en kan een belegger de stichting opdragen aandelen ten belope van zijn giraal effectentegoed te leveren, mits de belegger een in ontvangst nemende bank aanwijst.
Hiermee is, naar het oordeel van het hof, een systeem van giraal effectenverkeer in aandelen van de Ohra Beleggingsmaatschappijen in het leven geroepen dat, zoal niet vallende onder de Wet giraal effectenverkeer, van gelijksoortige aard is als het stelsel van giraal effectenverkeer onder deze wet. In dat stelsel vindt girale levering van effecten plaats door overboeking van de ene effectenrekening naar de andere. Ook in dat wettelijke systeem heeft de belegger slechts een vordering op naam op de bewarende instelling. Dit oordeel vindt steun in de door Delta Lloyd bij pleidooi voor het hof onder 11 tot en met 14 gegeven toelichting, onder meer inhoudende dat de beleggersgiro geen andere activiteiten verricht dan het houden van aan de cliënten toebehorende gelden en financiële instrumenten en het beheren van de geld- en effectenrekeningen, hetgeen kennelijk ook geldt voor de Stichting Ohra Beleggersgiro. Deze is derhalve niet als de verkoopster van de voor [geïntimeerde] geadministreerde aandelen opgetreden.
4.10 Naar Delta Lloyd tijdens het pleidooi bij het hof onweersproken heeft verklaard is Ohra Bank jegens [geïntimeerde] als verkoopster van de aan het Giraal Effectentegoed van [geïntimeerde] ten grondslag liggende aandelen in Ohra Beleggingsmaatschappijen opgetreden en was zij, Ohra Bank, tot aan de totstandkoming van de overeenkomst rechthebbende op deze aandelen. De overeenkomst heeft verder ertoe geleid dat die aandelen voortaan door de Stichting Ohra Beleggersgiro ten name van [geïntimeerde] werden bewaard en geadministreerd, waarbij [geïntimeerde] op deze stichting een vorderingsrecht verkreeg ten belope van zijn Giraal Effectentegoed.
Uit dit alles volgt dat de overeenkomst niet alleen in kredietverlening door Ohra Bank aan [geïntimeerde] voorzag, maar ook inhield dat Ohra Bank aan [geïntimeerde] voor het bedrag van de hoofdsom van het krediet aandelen in de door [geïntimeerde] aangewezen Ohra Beleggingsmaatschappijen verkocht en – ook goederenrechtelijk – leverde door levering van die aandelen aan de Stichting Ohra Beleggersgiro. De overeenkomst houdt daarom alle elementen van een koopovereenkomst in.
4.11 Tussen partijen is in geschil of sprake is van een overeenkomst van koop op afbetaling als bedoeld in artikel 7A:1576 lid 1 BW.
Artikel 7A:1576 lid 1 BW definieert koop op afbetaling als de koop en verkoop, waarbij partijen overeenkomen dat de koopprijs wordt betaald in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen, nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd. Lid 3 van dit artikel bepaalt voorts dat alle overeenkomsten, die dezelfde strekking hebben, onder welke vorm of welke benaming ook aangegaan, als koop op afbetaling worden aangemerkt.
4.12 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 maart 2008, LJN BC2837 (hierna ook: het Eegalease-arrest) het volgende heeft overwogen, voor zover van belang:
4.1. Bij de beoordeling van het middel, dat in het bijzonder de uitleg van art. 1:88 lid Pro 1, aanhef en onder d, BW tot onderwerp heeft, moet worden vooropgesteld dat de ratio van deze bepaling is echtgenoten in hun onderlinge verhouding, dus ten opzichte van elkaar, te beschermen (Parl. Gesch. Aanpassing BW, Inv. 3, 5 en 6, blz. 19 en 22).
4.2. Het middel strekt in de eerste plaats ten betoge dat koop op afbetaling, en dus ook huurkoop, volgens de wettelijke definitie van art. 7A:1576 BW slechts een zaak als object kan hebben. De onderhavige overeenkomsten hebben aandelen als object, dus geen zaken, maar vermogensrechten in de zin van art. 3:6 BW Pro. Nu op grond daarvan in dit geval geen sprake is van koop op afbetaling, behoefde [Van T.] voor het aangaan van de overeenkomsten ook geen toestemming als bedoeld in art. 1:88 lid Pro 1, aanhef en onder d, BW van [B.].
Dit standpunt van [de Bank] is onjuist. Weliswaar is juist dat de huurkoop in art. 7A:1576 lid 1 aldus wordt omschreven dat zij betrekking heeft op zaken, doch uit het vijfde lid van deze bepaling volgt dat koop op afbetaling ook mogelijk is met betrekking tot vermogensrechten. Deze uitleg is niet alleen in overeenstemming met de tekst van deze bepaling, maar volgt ook uit de wetsgeschiedenis ervan, zoals weergegeven in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder nr. 12 en 13. Ook al onder art. 1576 (oud) BW was koop op afbetaling van goederen, waaronder destijds zowel stoffelijke objecten als vermogensrechten werden begrepen, mogelijk, zoals reeds uit de tekst van deze bepaling blijkt. Er bestaan geen aanwijzingen dat de wetgever bij de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek in 1992 daarin wijziging heeft willen brengen. De aard van het onderhavige vermogensrecht verzet zich niet tegen de opvatting dat koop op afbetaling van dit recht mogelijk is.
4.3. [De Bank] heeft voorts doen aanvoeren dat de overeenkomsten geen koop op afbetaling, en dus geen huurkoop, zijn omdat daarin een verplichting tot aflevering van de gekochte aandelen ontbreekt. Een dergelijke verplichting maakt volgens haar een essentieel onderdeel uit van de wettelijke definitie. [de Bank] heeft haar standpunt toegelicht door erop te wijzen dat [Van T.] vóór de laatste termijnbetaling (i) blijkens art. 3 Bvel Pro zijn aan de aandelen verbonden stem- en wilsrechten niet mocht uitoefenen, (ii) blijkens art. 2 en Pro 3 Bvel jegens de uitgevende instellingen geen aanspraak kon maken op dividenduitkeringen en (iii) blijkens art. 2, 10 en 12 Bvel geen recht had op uitlevering dan wel aflevering van de aandelen en zou moeten dulden dat [de Bank] deze aandelen zou bezwaren of aan een derde zou overdragen. De geanticipeerde leveringshandeling geschiedde immers onder de opschortende voorwaarde van de laatste betaling.
4.4. Ook dit standpunt kan niet worden aanvaard. Het miskent dat art. 7A:1576 lid 1 is toegespitst op stoffelijke zaken, waarbij aflevering in dit verband betekent dat aan de koper de macht over de zaak wordt verschaft. In een geval als het onderhavige waarin het gaat om koop en verkoop van aandelen met levering onder de opschortende voorwaarde dat volledige betaling heeft plaatsgevonden, moet onder aflevering worden verstaan dat de koper het genot van de aandelen verkrijgt. De levering van aandelen geschiedt ingevolge art. 17 Wge Pro door bijschrijving op naam van de verkrijger in de administratie van de aangesloten instelling. Het oordeel van het hof dat de aflevering is geschied door de voorwaardelijke administratie van de aandelen op naam van [Van T.] waardoor, zoals blijkt uit art. 3 Bvel Pro, vanaf dat moment aan hem alle baten en waardeveranderingen toekwamen, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, ook niet als in aanmerking wordt genomen dat [Van T.] nog niet alle aan de aandelen verbonden rechten mocht uitoefenen. Door de overdracht onder opschortende voorwaarde was [Van T.] nog niet de volledig rechthebbende op de aandelen geworden, maar droeg hij wel het volledige risico van de waardeontwikkeling van de aandelen, verkreeg hij krachtens de overeenkomst recht op het uit het aandeel voortvloeiend dividend, en had hij dus in die zin ook het genot ervan.
4.5. Als laatste grond voor haar stelling dat in dit geval het vereiste van toestemming als bedoeld in art. 1:88 lid Pro 1, aanhef en onder d, niet geldt, heeft [de Bank] aangevoerd dat deze bepaling alleen betrekking heeft op afbetalingstransacties met een stoffelijke zaak als object. De woorden ‘‘koop op afbetaling’’ verwijzen volgens haar naar de wettelijke omschrijving in het eerste lid van art. 7A:1576 BW en hebben dus alleen betrekking op dergelijke overeenkomsten met een zaak als object. Voorzover de beperking van koop op afbetaling tot stoffelijke zaken die vatbaar zijn voor aflevering, niet zou gelden voor art. 7A:1576, is deze wel van toepassing op art. 1:88 lid Pro 1, onder d, omdat deze bepaling restrictief moet worden uitgelegd en toegepast. [de Bank] heeft in dit verband met name aangevoerd dat de wetgever, anders dan het hof heeft geoordeeld, juist wel heeft bedoeld het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid Pro 1, aanhef en onder d, te beperken tot overeenkomsten met betrekking tot lichamelijke zaken. Daarbij verwijst zij naar de tekst van de bepaling, meer in het bijzonder naar de zinsnede: “behalve van zaken welke kennelijk uitsluitend of hoofdzakelijk ten behoeve van de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf strekken”, waaruit blijkt dat deze uitzondering alleen betrekking heeft op zaken, en niet, zoals anders voor de hand had gelegen, op goederen. Zou dit anders zijn, dan zou dit tot de ongerijmde conclusie leiden dat wel toestemming nodig is voor beroeps- of bedrijfsmatige koop op afbetaling van vermogensrechten. [De Bank] heeft zich daarbij beroepen op de wetsgeschiedenis. In art. 1:87 lid Pro 1 (oud) BW was bepaald dat indien echtgenoten een gemeenschappelijke huishouding hebben de ene echtgenoot slechts met medewerking van de andere echtgenoot zaken die kennelijk ten behoeve van de huishouding strekken op afbetaling kan kopen. Volgens [de Bank] was niet onbetwist dat in deze bepaling het begrip ‘‘zaken’’ in de ruime betekenis van (destijds) goederen én rechten werd gebruikt. In het Ontwerp Meijers voor Boek 7, dat in 1972 is gepubliceerd, werd nog ervan uitgegaan dat koop op afbetaling alleen betrekking kan hebben op koop van een roerende zaak die niet een registergoed is. In de daarbij behorende toelichting werd gewezen op “onoverkomelijke moeilijkheden” die ontstaan bij huurkoop ten aanzien van vermogensrechten. In het ontwerp voor art. 1:88, is aanvankelijk het begrip “afbetalingstransacties” gebruikt. [De Bank] meent in het bijzonder steun voor haar opvatting te vinden in de volgende passage in de parlementaire stukken (MvA II, Parl. Gesch. Aanpassing BW, Inv. 3, 5 en 6, blz. 24):
“Terecht signaleert de commissie een oneffenheid in de tekst van het wetsontwerp, waardoor onbedoeld de handelingen van art. 88 lid 1 onder Pro d, niet – althans voor roerende zaken – zouden samenvallen met die waarop de Wet op het afbetalingsstelsel 1961 in feite van toepassing is. In de tweede nota van wijziging is teruggekeerd tot de eenvoudiger, zij het wellicht iets minder precieze, terminologie van art. 87: de Pro koop op afbetaling. Nauwkeurige aanpassing aan de Wet op het afbetalingsstelsel 1961 zou immers tot een ingewikkelde omschrijving leiden. Wat koop op afbetaling is, is gedefinieerd in artikel 7A:1576 lid 1 èn 2; de beperking van artikel 1576 lid 3 is Pro echter niet van toepassing, zodat ook bij voorbeeld huurkoop van onroerende zaken en schepen onder artikel 88 valt Pro.”
Hieruit blijkt volgens [de Bank] dat de aansluiting bij art. 1 Wet Pro op het afbetalingsstelsel 1961 bleef beoogd, zodat koop op afbetaling in beginsel geen betrekking kan hebben op roerende onlichamelijke zaken. In elk geval sluit art. 1:88 lid Pro 1, onder d, aan bij de definitie in art. 7A:1576 lid 1 en 2, en wijst niets erop dat de toestemming als in deze bepaling bedoeld ook betrekking zou hebben op koop op afbetaling van vermogensrechten.
4.6. De hiervoor vermelde argumenten van [de Bank] laten zien dat de wetgever in art. 1:88 lid Pro 1, aanhef en onder d, in zoverre niet een materiële wijziging heeft beoogd ten opzichte van het voorheen geldende art. 1:87 dat Pro de toestemming als bedoeld in eerstvermelde bepaling betrekking zou hebben op een ruimer of beperkter object dan in art. 1:87 was Pro bedoeld. Daarbij verdient evenwel opmerking dat de hiervoor in 4.5 aangehaalde passage uit de totstandkomingsgeschiedenis moet worden begrepen op basis van de destijds geldende tekst van art. 1576 lid 1 en Pro lid 2, waarin – onder het voor 1992 geldende recht – werd gesproken van “‘zaken”, welk begrip toen ook vermogensrechten omvatte. Op grond hiervan en op grond van het feit dat uit de tekst van art. 1:87 (oud) volgde dat de toestemming van de echtgenoot betrekking had op de koop op afbetaling van zowel stoffelijke zaken als vermogensrechten, moet het standpunt van [de Bank] dat toestemming als bedoeld in art. 1:88 lid Pro 1, aanhef en onder d, alleen vereist is bij koop op afbetaling van stoffelijke zaken, worden verworpen. De in deze bepaling vermelde uitzondering lijkt weliswaar, in overeenstemming met de bewoordingen van art. 7A:1576 lid 1, alleen betrekking te hebben op koop op afbetaling van zaken, maar aangenomen moet worden dat ook het vijfde lid van art. 7A:1576, dat het bepaalde omtrent de koop op afbetaling van zaken van overeenkomstige toepassing verklaart op de koop op afbetaling van vermogensrechten, bij het bepalen van de omvang van de uitzondering in aanmerking moet worden genomen, zodat de uitzondering ook betrekking heeft op koop op afbetaling van vermogensrechten. Bovendien zou een uitsluiting van de koop op afbetaling van vermogensrechten in art. 1:88 lid Pro 1, aanhef en onder d, niet verenigbaar zijn met de hiervoor in rov. 4.1 bedoelde gezinsbeschermende strekking van art. 1:88 lid Pro 1. Het gevaar waartegen deze bepaling bescherming biedt, is niet gelegen in het soort goederen dat men koopt, maar in de aard van de koop op afbetaling als zodanig. Slechts koop op afbetaling van goederen welke kennelijk uitsluitend of hoofdzakelijk ten behoeve van de normale uitoefening van beroep of bedrijf van de desbetreffende echtgenoot strekken, wordt door de wetgever van het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid Pro 1, aanhef en onder d, uitgezonderd.
4.7. [De Bank] heeft voorts aangevoerd dat het ontbreken van schriftelijke toestemming van [B.] niet voldoende grond is voor vernietiging met een beroep op het ontbreken van deze toestemming, omdat art. 1:88 lid Pro 1, aanhef en onder d, geen schriftelijke toestemming vereist voor het aangaan van een koop op afbetaling. Ingevolge het derde lid van deze bepaling moet toestemming schriftelijk worden verleend indien de wet voor het verrichten van de rechtshandeling een vorm voorschrijft. Nu het vormvoorschrift van art. 7A:1576i BW alleen ziet op het species “huurkoop” en art. 7A:1576j lid 3 aan het onvolledig zijn of ontbreken van de voorgeschreven akte slechts de sanctie verbindt dat het eigendomsvoorbehoud vervalt, kan het ontbreken van schriftelijk verleende toestemming van de andere echtgenoot niet de nietigheid van de gehele transactie tot gevolg hebben.
4.8. Nu de klachten van [de Bank] tegen het oordeel van het hof dat de onderhavige overeenkomsten moeten worden aangemerkt als overeenkomsten van huurkoop, falen, volgt daaruit dat op grond van art. 1:88 lid 3 BW Pro voor het aangaan van deze overeenkomsten de schriftelijke toestemming van de andere echtgenoot is vereist. Deze kan derhalve op grond van art. 1:89 BW Pro de nietigheid ervan wegens het niet voldoen aan dit vereiste inroepen. Dit beroep heeft dan tot gevolg dat de gehele overeenkomst wordt vernietigd. Het ontbreken van de bij huurkoop vereiste akte leidt (tussen partijen) tot het in art. 7A:1576j geregelde rechtsgevolg maar deze bepaling is niet van toepassing op een beroep op het ontbreken van schriftelijke toestemming van de andere echtgenoot.
4.13 Het hof neemt voormelde overwegingen van de Hoge Raad, alsmede de daarvan deel uitmakende overwegingen van dit hof, in deze zaak over en maakt deze tot de zijne.
4.14 Ook in deze zaak moet dus bij de beoordeling van de beide grieven worden vooropgesteld dat de ratio van artikel 1:88 lid Pro 1, aanhef en onder d, BW is echtgenoten in hun onderlinge verhouding, dus ten opzichte van elkaar, te beschermen.
4.15 Onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.2 van het Eegalease-arrest stelt het hof in de eerste plaats voorop dat koop op afbetaling in artikel 7A:1576 lid 1 BW weliswaar aldus wordt omschreven dat zij betrekking heeft op zaken, maar dat uit het vijfde lid van deze bepaling tegelijkertijd volgt dat koop op afbetaling ook mogelijk is met betrekking tot vermogensrechten.
4.16 Beoordeeld moet worden of de overeenkomst voorziet in aflevering in de zin van artikel 7A:1576 lid 1 in verbinding met lid 5 BW. Delta Lloyd stelt met een beroep op de argumenten zoals vermeld onder ?4.6 dat van aflevering in de zin van dit artikel geen sprake is geweest. [geïntimeerde] meent hiertegenover dat wel is voldaan aan het vereiste van aflevering, nu OHRA Bank hem het genot van de aandelen heeft verschaft.
4.17 Het hof oordeelt als volgt.
Naar Delta Lloyd tijdens het pleidooi onweersproken heeft verklaard, was OHRA Bank tot aan de totstandkoming van de overeenkomst de rechthebbende op de aandelen die aan het door [geïntimeerde] verkregen Giraal Effectentegoed ten grondslag lagen, zodat ook het hof hiervan zal uitgaan. De overeenkomst heeft ertoe geleid dat deze effecten voortaan door de Stichting OHRA Beleggersgiro als Giraal Effectentegoed werden bewaard en geadministreerd en dat [geïntimeerde] een vorderingsrecht op deze stichting verkreeg, die bestond uit het saldo van het Giraal Effectentegoed (zie artikel 3 van Pro de overeenkomst). Verder volgt uit artikel 12 van Pro de overeenkomst dat [geïntimeerde] aan het eind van de looptijd daarvan – kort gezegd – het recht verkreeg op uitkering van een eventueel positief saldo. Uit artikel 13 van Pro de overeenkomst volgt ten slotte dat [geïntimeerde] tussentijds aanspraak kon maken op alle op het Giraal Effectentegoed in contanten of in aandelen uit te keren dividenden, bonussen, en dergelijke.
Het hof is van oordeel dat deze door [geïntimeerde] verkregen vermogensrechten erop neerkomen dat hij, als rechthebbende op het Giraal Effectentegoed, het genot van die aandelen verkreeg. Hoewel [geïntimeerde] dus op geen enkel moment (voorwaardelijk of onvoorwaardelijk) rechthebbende op deze aandelen is geworden, droeg hij vanaf de verkrijging van die vermogensrechten wel het volledige risico van de waardeontwikkeling van die aandelen en verkreeg hij krachtens de overeenkomst ook het recht op tussentijdse uitkering van alle op het Giraal Effectentegoed in contanten of in aandelen uit te keren dividenden, bonussen, en dergelijke, zodat hij in die zin ook het genot ervan had. In zoverre onderscheidt de onderhavige overeenkomst zich dus niet van andere effectenleaseproducten die – anders dan bij de onderhavige overeenkomst het geval is – wél erin voorzien dat de koper van het product (voorwaardelijk of onvoorwaardelijk) rechthebbende op de aandelen wordt.
Dit alles betekent dat moet worden geoordeeld dat de overeenkomst voorziet in aflevering in de zin van artikel 7A:1576 lid 1 in verbinding met lid 5 BW.
Aan het hiervoor vermelde oordeel doet – anders dan Delta Lloyd meent – niet af dat artikel 11 van Pro de overeenkomst voorziet in de verpanding door [geïntimeerde] aan OHRA Bank van het hem toekomende Giraal Effectentegoed. Deze verpanding doet immers niet eraan af dat [geïntimeerde] ook daarna “bloot rechthebbende” bleef op dit Giraal Effectentegoed en neemt voorts niet weg dat hij het volledige risico bleef dragen van de waardeontwikkeling van de aandelen die aan het Giraal Effectentegoed ten grondslag lagen.
4.18 Voorts moet de vraag worden beantwoord of de overeenkomst voorziet in betaling van de koopprijs in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd, zoals eveneens tussen partijen in geschil.
Zoals uit het voorgaande volgt zijn de aandelen in de door [geïntimeerde] aangewezen Ohra Beleggingsmaatschappijen en de daaraan verbonden rechten op dividend, bonussen en dergelijke reeds bij de aanvang van de looptijd van de overeenkomst aan [geïntimeerde] afgeleverd in de zin van artikel 1576 lid1 BW in verbinding met lid 5.
Naar mede uit de voormelde brochure blijkt en bovendien volgt uit de omstandigheid dat de in de overeenkomst voorziene slotbetaling slechts ongeveer 75% beloopt van de door [geïntimeerde] af te lossen hoofdsom, strekten de maandelijkse termijnen niet alleen tot betaling van rente maar tevens tot aflossing van de hoofdsom. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat de koopprijs is voldaan in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd, zodat de overeenkomst alle elementen van een koop op afbetaling omvat. Of zij tevens de elementen van een overeenkomst van geldlening op onderpand van effecten bevat, kan in het midden blijven.
4.19 Dit betekent dat nog moet worden beoordeeld of, zoals Delta Lloyd in eerste aanleg heeft betoogd, het vereiste van toestemming als bedoeld in art. 1:88 lid Pro 1, aanhef en onder d, niet geldt, omdat deze bepaling alleen betrekking heeft op afbetalingstransacties met een stoffelijke zaak als object. Gelet op hetgeen in het Eegalease-arrest onder rechtsoverweging 4.6 is overwogen, dat het hof ook in zoverre overneemt het tot het zijne maakt, faalt ook dit betoog. Ook in het onderhavige geval geldt bovendien dat uitsluiting van overeenkomsten van koop op afbetaling als de onderhavige van de rechtsbescherming die artikel 1:88 lid Pro 1, aanhef en onder d, BW aan de echtgenoot van een contactspartij als [geïntimeerde] biedt, niet verenigbaar zou zijn met de hiervoor onder ?4.14 genoemde gezinsbeschermende strekking van dit artikel. Het gevaar waartegen deze bepaling bescherming beoogt te bieden, is immers niet gelegen in het soort goederen dat men koopt of van de aard of inhoud van de verschuldigde termijnen, maar in de aard van de koop op afbetaling als zodanig en de daaraan voor het gezin verbonden vermogensrechtelijke risico’s.
4.20 Nu met [geïntimeerde] wordt aangenomen dat de overeenkomst moet worden aangemerkt als een overeenkomst van koop op afbetaling, brengt artikel 1:88 lid 3 in Pro verbinding met artikel 7A:1576 BW mee dat voor het aangaan daarvan de toestemming van de andere echtgenoot, in dit geval [echtgenote van geïntimeerde], was vereist.
Naar de kantonrechter in rechtsoverweging 12 van zijn eindvonnis heeft overwogen, heeft Delta Lloyd haar stelling dat [echtgenote van geïntimeerde] haar toestemming wel had gegeven, onvoldoende gemotiveerd onderbouwd, zodat aan bewijslevering op dit punt niet kan worden toegekomen. Dit oordeel, waartegen geen grieven zijn gericht, neemt het hof over en maakt dit tot het zijne.
4.21 De slotsom van dit alles is dat de grief I in het principaal hoger beroep faalt.
4.22 Grief III in principaal hoger beroep richt zich voorts tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 14 van zijn eindvonnis, dat Delta Lloyds beroep op verjaring moet worden verworpen.
4.23 Met betrekking tot het beroep op verjaring wordt het volgende voorop gesteld.
Naar volgt uit artikel 3:52 lid Pro 2, aanhef en onder d, BW in samenhang met artikel 1:89 lid 1 BW Pro, verjaart een vordering tot vernietiging van een overeenkomst waarvoor een echtgenoot krachtens artikel 1:88 BW Pro de toestemming van de andere echtgenoot behoeft, zoals een effectenlease-overeenkomst ter zake waarvan de vereiste toestemming ontbreekt, door verloop van drie jaar nadat de bevoegdheid tot vernietiging aan de echtgenoot van wie de toestemming was vereist, ten dienste is komen te staan. De bevoegdheid tot vernietiging komt in het algemeen aan de echtgenoot van wie de toestemming was vereist, ten dienste te staan zodra deze daadwerkelijk met het bestaan van de betrokken overeenkomst bekend is geworden, zodat de verjaring op dit tijdstip gaat lopen.
Voor het ten dienste komen te staan van de bevoegdheid tot vernietiging, en hiermee voor de aanvang van de verjaringstermijn, is dus niet bepalend wanneer de echtgenoot van wie de toestemming was vereist, redelijkerwijs van het bestaan van de betrokken overeenkomst op de hoogte had kunnen zijn. Voor het ten dienste komen te staan van de bevoegdheid tot vernietiging is evenmin (mede) bepalend dat de echtgenoot die bekend is geworden met het bestaan van een bepaalde overeenkomst voor het aangaan waarvan zijn toestemming was vereist, tevens bekend is met de juridische beoordeling van de overeenkomst, in het bijzonder in het licht van het bepaalde in artikel 1:88 BW Pro. Ook hoeft die echtgenoot niet bekend te zijn met de rechten die voor hem uit de juridische beoordeling van de betrokken overeenkomst voortvloeien.
Voldoende maar ook noodzakelijk is dat de echtgenoot van wie de toestemming was vereist, met het feitelijke bestaan van de overeenkomst bekend is geworden. Door verloop van drie jaar na het tijdstip hiervan verjaart niet alleen diens vordering tot vernietiging van de desbetreffende overeenkomst, maar vervalt – naar volgt uit artikel 3:52 lid 2 BW Pro – ook de bevoegdheid deze op dezelfde grond door een buitengerechtelijke verklaring te vernietigen.
4.24 Dit betekent dat moet worden beoordeeld of [echtgenote van geïntimeerde] de overeenkomst binnen drie jaar nadat zij daadwerkelijk met het bestaan daarvan bekend is geworden, heeft vernietigd. De overeenkomst is gesloten op 25 januari 2000. De brief waarmee [echtgenote van geïntimeerde] de overeenkomst heeft bedoeld te vernietigen, is gedateerd 27 mei 2005.
4.25 Ter onderbouwing van haar stelling dat [echtgenote van geïntimeerde] meer dan drie jaar voordat zij heeft gepoogd deze te vernietigen, met de overeenkomst bekend is geworden, heeft Delta Lloyd gewezen op het tijdsverloop tussen het sluiten van de overeenkomst en de brief van [echtgenote van geïntimeerde] van 27 mei 2005 waarin zij deze buitengerechtelijk heeft willen vernietigen. Verder heeft OHRA Bank, zo stelt Delta Lloyd, regelmatig post gestuurd naar het adres waarop ook [echtgenote van geïntimeerde] woonachtig was. De overzichten van de ten name van [geïntimeerde] gestelde bankrekening, waarop [echtgenote van geïntimeerde] gevolmachtigd was, vermelden de maandelijkse afgeschreven bedragen aan rente alsmede de bijgeschreven dividendopbrengsten. Ten slotte heeft Delta Lloyd erop gewezen dat het binnen de Nederlandse gezinsverhoudingen gebruikelijk is dat beleggingsbeslissingen, zoals het aangaan van een overeenkomst van effectenlease, met medeweten en instemming van beide partners worden genomen. Delta Lloyd leidt uit al deze omstandigheden af dat [echtgenote van geïntimeerde] vanaf de datum van de totstandkoming van de overeenkomst, dus vanaf 25 januari 2000, van het bestaan van de overeenkomst op de hoogte was, zodat zij hiermee meer dan drie jaar vóór de beoogde vernietiging bekend was en de verjaring van haar bevoegdheid tot vernietiging was voltooid toen zij deze uitoefende. Dat [geïntimeerde] hiervan pas kort vóór het schrijven van haar brief van 27 mei 2005 bekend is geworden, acht Delta Lloyd onaannemelijk.
4.26 [geïntimeerde] bestrijdt de door Delta Lloyd gestelde bekendheid van [echtgenote van geïntimeerde] met de overeenkomst. Hij voert in dit verband aan dat hij de overeenkomst op eigen houtje heeft afgesloten en hierover geen overleg met [echtgenote van geïntimeerde] heeft gevoerd. Pas bij het einde van de looptijd, toen bleek dat er een restschuld was, dus omstreeks januari 2005, heeft hij [echtgenote van geïntimeerde] van de overeenkomst op de hoogte gesteld.
4.27 Het hof stelt bij de verdere beoordeling van het verjaringsverweer voorop dat de partij die zich beroept op de verjaring van een aan haar wederpartij toekomende bevoegdheid tot vernietiging – in dit geval Delta Lloyd – feiten dient te stellen waaruit de gegrondheid van dit beroep kan volgen, en deze feiten bij voldoende gemotiveerde betwisting dient te bewijzen.
Het hof is van oordeel dat het door Delta Lloyd naar voren gebrachte argument, dat het binnen de Nederlandse gezinsverhoudingen gebruikelijk is dat beleggingsbeslissingen, zoals het aangaan van een overeenkomst van effectenlease, met medeweten en instemming van beide partners worden genomen, niet doorslaggevend is, nu een dergelijke algemene stelling niets zegt over de concrete communicatieve verhoudingen binnen het huwelijk van [geïntimeerde] en [echtgenote van geïntimeerde]. Evenmin is doorslaggevend dat OHRA Bank regelmatig post naar het adres waarop ook [echtgenote van geïntimeerde] woonachtig was, heeft gestuurd en dat de overzichten van de ten name van [geïntimeerde] gestelde bankrekening, waarop [echtgenote van geïntimeerde] gevolmachtigd was, de maandelijkse afgeschreven bedragen aan rente alsmede de bijgeschreven dividendopbrengsten vermelden. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] (mogelijk) zijn echtgenote [echtgenote van geïntimeerde] heeft gevolmachtigd op deze bankrekening betekent niet zonder meer dat zij ook daadwerkelijk van deze volmacht gebruik heeft gemaakt en (daarom) van de overeenkomst op de hoogte was.
In aanmerking genomen het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] zoals hiervoor vermeld onder ?4.26, zal Delta Lloyd dan ook – overeenkomstig haar bewijsaanbod – worden toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [echtgenote van geïntimeerde] meer dan drie jaar voordat zij de brief van 27 mei 2005 heeft geschreven, dat wil zeggen vóór 27 mei 2002, daadwerkelijk met het bestaan van de overeenkomst bekend is geworden.
4.28 Ieder verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
- laat Delta Lloyd toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [echtgenote van geïntimeerde] vóór 27 mei 2002 daadwerkelijk met het bestaan van de overeenkomst bekend is geworden;
- bepaalt dat, indien Delta Lloyd dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. C.J. Laurentius-Kooter, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
- bepaalt dat partijen ([geïntimeerde] in persoon en Delta Lloyd vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
- bepaalt dat Delta Lloyd het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op de roldatum 19 januari 2010, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
- bepaalt dat Delta Lloyd overeenkomstig artikel 170 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Laurentius-Kooter, J.J. Makkink, en R.A. van der Pol, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 december 2009.