Conclusie
10/01994
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 14 oktober 2011
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
Achmea Retail Bank N.V.
Inleiding
1. In deze effectenleasezaak gaat het om de vraag of de onderhavige effectenlease-overeenkomsten 'Het Levob Hefboom Effect' die de echtgenoot van eiseres tot cassatie met Levob Bank N.V. (de rechtsvoorgangster van verweerster in cassatie) heeft gesloten, zijn aan te merken als koop op afbetaling als bedoeld in art. 7A:1576 lid 1 BW (dan wel als huurkoop als bedoeld in art. 7A:1576h BW) waarvoor ingevolge art. 1:88 BW Pro toestemming van 'de andere echtgenoot' is vereist. In cassatie gaat het om de vraag of is voldaan aan het voor koop op afbetaling (en huurkoop) essentiële kenmerk van betaling van de koopprijs in termijnen waarvan twee of meer verschijnen nadat de verkochte zaak (het vermogensrecht) is afgeleverd nu het hof veronderstellenderwijze ervan is uitgegaan dat aan de overige vereisten van koop op afbetaling is voldaan. Het hof heeft op grond van een analyse van de strekking en inhoud van de onderhavige overeenkomsten geoordeeld dat aan dat essentiële kenmerk niet is voldaan, daartoe overwegende dat uit de overeenkomsten volgt dat de betaling van de koopprijs voor de economische eigendom van de effecten ten tijde van de aflevering van de economische eigendom in één termijn wordt betaald, en wel vanuit een door de bank aan de belegger op dat moment ter beschikking gestelde geldlening (in de overeenkomsten aangeduid als "het effectenkrediet" of "het krediet"), waarna de afnemer gehouden is tot betaling van de maandelijkse rentetermijnen over de door de bank verstrekte geldlening en, na het verstrijken van de looptijd, tot integrale aflossing van de geldlening. Daartegen richt zich het cassatiemiddel.
De vaststaande feiten
2. Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende (zie rov. 4.1.1-4.1.5 van 's hofs in cassatie in zoverre niet bestreden arrest):
i) De echtgenoot van [eiseres], [betrokkene 1], heeft op 5 april 1999 door tussenkomst van financieel adviesbureau F.I.P.P. zes overeenkomsten met Levob Bank N.V. (hierna: Levob) gesloten, genaamd "Overeenkomst Het Levob Hefboom Effect" (hierna: de overeenkomsten).
ii) De door Levob en [betrokkene 1], als cliënt, ondertekende overeenkomsten, luiden, voor zover van belang, als volgt:
De ondergetekenden:
1. Levob Bank, [...] hierna te noemen: "de bank":
en
2.1 [Betrokkene 1] [...]
hierna te noemen: "de cliënt";
In aanmerking nemende dat:
- Het Levob Hefboom Effect een beleggingsprodukt is dat door de bank wordt gevoerd;
- de cliënt wenst dat de bank diensten van effectenbemiddeling in het kader van Het Levob Hefboom Effect voor hem zal verrichten en de bank zich bereid heeft verklaard deze diensten te verrichten, één en ander met inachtneming van het in deze overeenkomst bepaalde en de daarbij behorende "Algemene Voorwaarden Het Levob Hefboom Effect";
- de cliënt de aankoopprijs van de in economische eigendom te verwerven effecten vooralsnog aan de bank schuldig zal blijven;
- de bank bereid is de cliënt een effectenkrediet te verstrekken in het kader van Het Levob Hefboom Effect.
Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
1. Er wordt f 15.000,00 [...] belegd voor rekening en risico van de cliënt. De aangekochte effecten worden geadministreerd in een gesepareerd beleggingsdepot.
(...)
4. De bank verstrekt ter leen aan de cliënt gelijk de cliënt van de bank in leen aanvaardt en verklaart schuldig te zijn een bedrag groot f 15.000,00 [...]. hierna te noemen: "het krediet".
5. Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van tien (10) volle jaren te rekenen vanaf het tijdstip van aankoop van de effecten. Na het verstrijken van deze periode vindt verkoop van de onderliggende effecten plaats. De vaststelling van de geldswaarde van de effecten geschiedt overeenkomstig de in art. 3 omschreven Pro regeling inzake aankoop. De
verkoopopbrengst van de effecten, onder inhouding van verkoopkosten ten belope van een bedrag gelijk aan 1% van de vastgestelde geldswaarde van de effecten, komt ten gunste van de cliënt en wordt aangewend ter aflossing van het krediet. Een na aflossing resterend surplus zal na haar vaststelling aan de cliënt worden uitgekeerd, terwijl een eventueel resterend tekort binnen 14 dagen na haar vaststelling door de cliënt moet worden aangezuiverd.
6. Het rentepercentage bedraagt 0,950% per maand en is vast gedurende een periode van vijf (5) jaren. De effectieve rente bedraagt 12.0% op jaarbasis. De rente wordt vooraf vastgesteld en wordt per maand achteraf in rekening gebracht. De vervaldatum van de eerste rentebetaling is op 28-03-1999. Na afloop van de rentevaste periode zal de rente opnieuw worden vastgesteld op basis van de alsdan door de bank gehanteerde tarieven.
(...)
8. Jaarlijks op 1 december wordt door de bank ter vermindering van de jaarlijkse lasten van de cliënt aan deze een bedrag ad f 450,- uitgekeerd, zijnde 3% van de inleg in guldens. Dit bedrag wordt gefinancierd door het verrichten van een onttrekking aan elk AEX-fonds waarin is belegd, en wel zodanig dat de geldswaarde van iedere onttrekking f 50,- beloopt. Als
peildatum voor het vaststellen van de beurswaarde van de onderliggende effecten geldt 1 november hieraan direct voorafgaand,
In afwijking van het in artikel 5 bepaalde Pro worden bij onderhavige tussentijdse onttrekking geen verkoopkosten in rekening gebracht.
Indien in enig jaar de geldswaarde van de gezamenlijke onderliggende effecten op de peildatum 1 november lager is dan het bedrag van de initiële inleg van de cliënt, vindt er in dat jaar geen tussentijdse uitkering aan de cliënt plaats als hiervoor omschreven en blijft mitsdien een tussentijdse onttrekking van effecten achterwege.
(...)
11. Indien een AEX-fonds dividend beschikbaar stelt in contanten, zal de bank de aan de cliënt toevallende dividenden eveneens in contanten beschikbaar stellen. Uitbetaling geschiedt in halfjaarlijkse termijnen, en wel op 1 juni en 1 december van enig jaar. Indien zulks aan de orde is, geschiedt een extra dividenduitkering in de periode 1 december - 31 december.
Stockdividenden worden aan het beleggingsdepot toegevoegd. ln geval van keuzedividend wordt door de bank te allen tijde gekozen voor dividend in contanten.
(...)
13. De juridische eigendom van de onderliggende effecten en de daaraan verbonden rechten, berust bij de Stichting Administratiekantoor Het Levob Hefboom Effect. De economische eigendom van de onderliggende effecten berust bij de cliënt.
(...)
iii) Nadat [betrokkene 1] en [eiseres] een door (de rechtsvoorgangster van) Levob toegestuurd Aanvraagformulier Spaarrekeningen /Deposito's hadden ondertekend, heeft Levob op 19 mei 1999 een bankrekening geopend, die vervolgens is gebruikt ten behoeve van de uitvoering van de overeenkomsten.
iv) Bij brief van 25 november 2002 heeft [eiseres] aan Levob geschreven dat zij onlangs tot de ontdekking was gekomen dat [betrokkene 1] met Levob de overeenkomsten, die volgens haar neerkwamen op koop op afbetaling, had gesloten en dat zij deze vernietigt wegens het ontbreken van haar toestemming. In deze brief heeft zij Levob voorts gesommeerd tot ongedaanmaking van de over en weer verrichte prestaties.
v) Daarna heeft [betrokkene 1] de maandelijkse betalingen gestaakt. [betrokkene 1] heeft 47 maal € 64,66 (= f 142,50), per saldo € 3.039,02 per overeenkomst aan rente betaald, of in totaal € 18.234,12 voor alle zes de overeenkomsten.
Het geding in eerste aanleg
3. [Eiseres] heeft Levob in eerste aanleg gedagvaard voor de rechtbank Utrecht, sector kanton, en gevorderd Levob te veroordelen tot betaling van € 18.234,12 aan hoofdsom, te vermeerderen met rente en kosten. Zij heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de litigieuze, door haar echtgenoot [betrokkene 1] met Levob gesloten overeenkomsten moeten worden aangemerkt als koop op afbetaling in de zin van art. 1:88 lid 1 aanhef Pro en onder d BW, dat [betrokkene 1] derhalve voor het aangaan van deze overeenkomsten haar toestemming behoefde, dat zij geen toestemming heeft gegeven, dat zij de overeenkomsten op de voet van art. 1:89 lid 1 BW Pro bij brief van 25 november 2005 heeft vernietigd en dat Levob derhalve de door [betrokkene 1] betaalde bedragen zal moeten terugbetalen, althans aan haar moet terugbetalen (en dat [betrokkene 1] het aan hem geleverde vermogensrecht moet terugleveren).
Levob heeft verweer gevoerd. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat niet is voldaan aan de voor koop op afbetaling en ook voor huurkoop geldende vereisten.
4. De rechtbank Utrecht, sector kanton (locatie Amersfoort), verder: de kantonrechter, heeft geoordeeld dat de litigieuze "Levob Hefboom Effect" overeenkomsten niet kunnen worden aangemerkt als koop op afbetaling en derhalve ook niet als huurkoop in de zin van art. 7A:1576h BW aangezien deze overeenkomsten niet voorzien in de mogelijkheid de effecten na ommekomst van de looptijd aan [eiseres] (kennelijk is bedoeld: [betrokkene 1]) te leveren. De kantonrechter heeft de zaak bij vonnis van 13 juni 2007 in de stand waarin deze zich bevond naar de sector handels- en familierecht van de rechtbank verwezen nu de vordering een hoger bedrag betreft dan € 5.000,-.
5. De rechtbank Utrecht, sector handels- en familierecht, heeft de vordering bij vonnis van 18 juni 2008 afgewezen, overwegende dat zij met de kantonrechter van oordeel is dat de effectenlease-overeenkomsten niet kunnen worden gekwalificeerd als koop op afbetaling om de redenen die door de kantonrechter zijn aangevoerd en dat dit betekent dat [eiseres] de effectenlease-overeenkomsten niet heeft kunnen vernietigen met een beroep op art. 1:89 lid 1 BW Pro.
Het geding in hoger beroep
6. Op het hoger beroep van [eiseres] heeft het gerechtshof Amsterdam geoordeeld als volgt.
Het hof heeft (in rov. 4.4) vooropgesteld dat de beide grieven van [eiseres] de vraag aan de orde stellen of de litigieuze overeenkomsten behoren te worden aangemerkt als overeenkomsten van koop op afbetaling of als huurkoopovereenkomsten, een vraag die volgens [eiseres] bevestigend moet worden beantwoord. Het hof heeft (in rov. 4.5) overwogen dat [eiseres] in dat verband onder meer het volgende naar voren heeft gebracht. [Betrokkene 1] heeft de economische eigendom van de effecten verkregen die bestaat uit een aantal vermogensrechten die direct bij het aangaan van de overeenkomst zijn afgeleverd, te weten de in art. 8 van Pro de overeenkomst genoemde jaarlijkse uitkering, de in art. 11 genoemde Pro uitkering van dividend en het in art. 5 vervatte Pro recht op verrekening van een eventueel positief saldo na tien jaar. De door Levob ontvangen koopprijs bestond uit de door [betrokkene 1] aan Levob betaalde maandelijkse termijnen. Nu de overeenkomsten voorzien in de verkrijging van vermogensrechten, is - mede gelet op art. 7A:1576 lid 5 BW - sprake van aflevering daarvan als bedoeld in lid 1 van dit artikel. Dit betekent dat de overeenkomsten vallen aan te merken als koop op afbetaling en, nu het in art. 5 van Pro de overeenkomsten genoemde recht op verrekening pas na ommekomst van de volledige looptijd van tien jaar kan worden uitgeoefend, bovendien als huurkoop.
Het hof heeft bij de beoordeling van de grieven (in rov. 4.7) overwogen hoe de koop op afbetaling en de huurkoop worden gedefinieerd in art. 7A:1576 lid 1 resp. art. 7A:1576h lid 1 BW en voorts dat art. 1:88 lid 1 onder Pro d BW het aangaan van de overeenkomst van koop op afbetaling - en dus ook van huurkoop - onderwerpt aan de toestemming van de andere echtgenoot.
In rov. 4.8 heeft het hof overwogen dat uit het arrest van uw Raad van 28 maart 2008, LJN BC2837, NJ 2009, 578 (Dexia/[Van T.]), m.nt. Hijma, volgt dat koop op afbetaling (c.q. de huurkoop) gelet op art. 7A:1576 lid 5 BW ook mogelijk is met betrekking tot vermogensrechten, zoals aandelen en dat uw Raad in genoemd arrest ten aanzien van de vraag wanneer sprake is van aflevering van de verkochte zaak als bedoeld in artikel 7A:1576 lid 1 BW, heeft overwogen dat van aflevering, waaronder moet worden verstaan dat de koper het genot van de aandelen verkrijgt, ook sprake kan zijn indien deze is geschied door de voorwaardelijke administratie van de aandelen op naam van de koper, waardoor hem vanaf dat moment alle baten en waardeveranderingen zijn toegekomen, ook als de koper nog niet alle aan de aandelen verbonden rechten mocht uitoefenen.
Vervolgens heeft het hof in rov. 4.9 overwogen dat voor koop op afbetaling (dan wel huurkoop) bovendien noodzakelijk is dat de overeenkomsten erin voorzien dat de koopprijs wordt betaald in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd, zoals artikel 7A:1576 lid 1 BW eveneens vereist. Het hof heeft overwogen eerst te zullen beoordelen of de onderhavige overeenkomsten aan laatstgenoemd vereiste voldoen en dat het daarbij veronderstellenderwijs ervan zal uitgaan dat aan de overige vereisten van koop op afbetaling is voldaan.
Het hof is in de rov. 4.10 en 4.11 tot de slotsom gekomen dat de overeenkomsten niet aan het bedoelde vereiste voldoen. Deze overwegingen luiden als volgt:
"4.10 De overeenkomsten strekken ertoe dat de deelnemer met behulp van een door Levob verstrekte geldlening gedurende een periode van tien jaar belegt in effecten. Ingevolge artikel 13 van Pro de overeenkomsten verkrijgt de deelnemer de economische eigendom van de onderliggende effecten; de juridische eigendom van de effecten berust gedurende de looptijd van de overeenkomsten bij de Stichting Administratiekantoor Het Levob Hefboom effect. Uit artikel 4 van Pro de overeenkomsten volgt verder dat de bank ter verkrijging van de economische eigendom van de effecten aan de deelnemer een geldlening verstrekt ter hoogte van het door de bank ten behoeve van de deelnemer te beleggen bedrag, zoals vermeld in artikel 1. Naar de aanhef, derde gedachtenstreepje, van de overeenkomsten verder vermeldt, zal de deelnemer de aankoopprijs van de in economische eigendom te verwerven effecten "vooralsnog aan de bank schuldig [...] blijven". Gedurende de looptijd van de overeenkomsten is de deelnemer uitsluitend de in artikel 6 genoemde Pro, maandelijks te betalen rente verschuldigd. Naar artikel 5 bepaalt Pro vindt na het verstrijken van de looptijd verkoop van de effecten plaats, behoudens voortzetting als bedoeld in artikel 9 van Pro de overeenkomsten. Artikel 5 bepaalt Pro verder dat de verkoopopbrengst van de effecten, onder inhouding van verkoopkosten ten belope van een bedrag gelijk aan 1% van de vastgestelde geldswaarde van de effecten, ten gunste van de deelnemer komt en wordt aangewend ter aflossing van het krediet en dat een na aflossing resterend surplus na haar vaststelling aan de deelnemer zal worden uitgekeerd, terwijl een eventueel resterend tekort binnen 14 dagen na haar vaststelling door de deelnemer moet worden aangezuiverd.
4.11 Gelet op de hiervoor onder 4.10 omschreven kenmerken van het onderhavige beleggingsproduct is het hof van oordeel dat de overeenkomsten - anders dan [eiseres] stelt - niet erin voorzien dat de koopprijs van de in de economische eigendom te verwerven effecten wordt betaald in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd. Uit de overeenkomsten volgt immers dat de betaling van de koopprijs ten tijde van de aflevering van de economische eigendom van de effecten aan [betrokkene 1] in één termijn aan Levob wordt betaald, en wel vanuit een door Levob aan [betrokkene 1] op dat moment beschikbaar gestelde geldlening (in de overeenkomsten aangeduid als "effectenkrediet" of "het krediet"). Na de aflevering - en dus na betaling van de koopprijs - is [betrokkene 1] tegenover Levob gehouden tot betaling van de maandelijks rentetermijnen over de door Levob verstrekte geldlening en, na het verstrijken van de looptijd, tot integrale aflossing van de geldlening.
[Eiseres] kan niet worden gevolgd in haar stelling dat deze rentetermijnen moeten worden aangemerkt als termijnen van de koopsom. Naar hiervoor is overwogen is de koopprijs immers al in één termijn ten tijde van de aflevering van de economische eigendom van de effecten betaald vanuit de door Levob beschikbaar gestelde lening. Het bepaalde in artikel 7A:1576 lid 3 BW maakt dit niet anders, nu dit artikel niet de strekking heeft een overeenkomst van geldlening waarmee de deelnemer aan een beleggingsproduct als het onderhavige de koopprijs van de door hem in economische eigendom te verwerven effecten in één keer wenst te financieren, op één lijn te stellen met een koop op afbetaling als bedoeld in artikel 7A:1576 lid 1 BW.
Dit betekent dat de overeenkomsten, bij gebreke van het voor koop op afbetaling essentiële kenmerk van betaling van de koopprijs in termijnen waarvan twee of meer verschijnen nadat de verkochte zaak aan [betrokkene 1] was afgeleverd, niet als zodanig zijn aan te merken, zodat [eiseres] de overeenkomsten niet met een beroep op artikel 1:89 lid 1 BW Pro heeft kunnen vernietigen. (...)"
Ten slotte heeft het hof, recht doende in hoger beroep, het vonnis van de rechtbank Utrecht, sector kanton, en het vonnis van de rechtbank Utrecht, sector handels- en familierecht, bekrachtigd.
Het cassatieberoep
7. [Eiseres] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof met dagvaarding van de rechtsopvolgster van Levob, Achmea Retail Bank N.V. (hierna: Achmea). Achmea heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht en vervolgens van repliek en dupliek gediend.
Het cassatiemiddel; de klachten
8. Het cassatiemiddel stelt voorop dat in cassatie aan de orde is of de overeenkomsten op grond van art. 7A:1576 lid 1 BW of art. 7A:1576 lid 3 BW moeten worden aangemerkt als (overeenkomsten van) koop (en verkoop) op afbetaling (in de zin van de vijfde titel A van Boek 7A BW en art. 1:88 lid 1 aanhef Pro en onder d BW) en dat - nu in cassatie veronderstellenderwijs ervan moet worden uitgegaan dat de overeenkomsten voldoen aan alle overige vereisten van koop op afbetaling, zoals het vereiste dat sprake is van koop en verkoop en voorts van aflevering van het verkochte vermogensrecht (de economische eigendom van de effecten) - in de eerste plaats aan de orde is of de overeenkomsten erin voorzien dat de koopprijs wordt betaald in termijnen waarvan twee of meer verschijnen nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd, zoals art. 7A:1576 lid 1 BW vereist, en dat in de tweede plaats aan de orde is of de overeenkomsten (indien zij niet voldoen aan genoemd vereiste) op grond van de strekkingsbepaling van art. 7A:1576 lid 3 BW als overeenkomsten van koop (en verkoop) op afbetaling moeten worden aangemerkt.
9. Het middel bestrijdt 's hofs oordeel in rov. 4.11 dat, gelet op de door het hof in rov. 4.10 omschreven kenmerken van het onderhavige beleggingsproduct, de overeenkomsten niet erin voorzien dat de koopprijs van de in economische eigendom te verwerven effecten wordt betaald in termijnen waarvan twee of meer verschijnen nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd. Dit, omdat uit de overeenkomst volgt dat de betaling van de koopprijs ten tijde van de aflevering van de economische eigendom in één termijn aan Levob wordt betaald uit een door Levob aan [betrokkene 1] op dat moment beschikbaar gestelde geldlening en [betrokkene 1] na de aflevering (en dus na betaling van de koopprijs) tegenover Levob is gehouden tot betaling van de maandelijkse rentetermijnen en na het verstrijken van de looptijd, tot integrale aflossing van de geldlening. Het hof oordeelde dat deze rentetermijnen niet kunnen worden beschouwd als termijnen van de koopsom omdat de koopprijs immers al is betaald vanuit de door Levob beschikbaar gestelde geldlening. Het hof oordeelde voorts dat het bepaalde in art. 7A:1576 lid 3 BW dit niet anders maakt..
10. Het middel klaagt - kort gezegd - dat het hof met zijn oordeel dat de rentetermijnen niet kunnen worden aangemerkt als termijnen van de koopsom, miskent dat bij overeenkomsten met de kenmerken als die van de onderhavige, zoals door het hof vastgesteld, de rentetermijnen wél moeten worden aangemerkt als termijnen van de koopsom (koopprijs) in de zin van art. 7A:1576 lid 1 BW, althans dat art. 7A:1576 lid 3 BW de strekking heeft een overeenkomst van geldlening waarmee de deelnemer aan een beleggingsproduct als het onderhavige de koopprijs van de door het in economische eigendom te verwerven effecten in één keer wenst te financieren, op één lijn te stellen met een koop op afbetaling als bedoeld in art. 7A:1576 lid 1 BW, mede gelet op de beschermingsgedachte die ten grondslag ligt aan art. 7A:1576 lid 3 BW en aan art. 1:88 lid 1 aanhef Pro en onder d BW, en dat ingevolge art. 7A:1576 lid 3 BW bij een beleggingsproduct als het onderhavige de rentetermijnen moeten worden aangemerkt als termijnen van de koopsom.
Bespreking van het cassatiemiddel; algemeen
11. Koop en verkoop op afbetaling is, aldus art. 7A:1576 lid 1 BW, "de koop en verkoop, waarbij partijen overeenkomen dat de koopprijs wordt betaald in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen, nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd." Huurkoop is een species van koop op afbetaling, zo volgt uit art. 7A:1576h lid 1 BW, inhoudende dat huurkoop is "de koop en verkoop op afbetaling, waarbij partijen overeenkomen, dat de verkochte zaak niet door de enkele aflevering in eigendom overgaat, maar pas door de vervulling van de opschortende voorwaarde van algehele betaling van wat door de koper uit hoofde van de koopovereenkomst verschuldigd is."
Effectenleaseproducten zijn vanaf het begin van de jaren negentig van de vorige eeuw in vele verschillende verschijningsvormen op de markt gebracht. Naar schatting gaat het om 300 verschillende producten. Als gemeenschappelijk kenmerk van deze producten wordt wel genoemd dat sprake is van beleggen met geleend geld omdat de lessor, de bank, voor de lessee, de belegger, aandelen koopt tegen een bepaalde koerswaarde, de koopsom, voor welke koopsom de bank aan de belegger krediet verschaft gedurende een vooraf vastgestelde looptijd. Over het krediet/de koopsom moet een hoge (aanvankelijk wel, doch later door wetswijziging niet meer fiscaal aftrekbare) rente worden betaald, veelal in maandelijkse termijnen. Een belangrijk onderscheid is het onderscheid tussen contracten met en contracten zonder periodieke aflossing van het krediet/de koopsom: de zogenaamde aflossingsproducten resp. restschuldproducten. Bij de aflossingsproducten neemt de afnemer op zich het krediet/de koopsom gedurende de looptijd van de overeenkomst af te lossen, veelal met maandelijkse betalingen die dan zowel rente als aflossing betreffen. Bij de restschuldproducten behoeft de afnemer het krediet/de koopsom pas aan het einde van de looptijd af te lossen/te betalen; de veelal maandelijkse betalingen betreffen dan alleen rente.
12. In de eerder door uw Raad berechte zaken waarin - evenals in de onderhavige zaak met het oog op het 'toestemmingsvereiste' van art. 1:88 BW Pro - aan de orde was of de daar voorliggende effectenlease-overeenkomsten aangemerkt konden worden als huurkoop, stond centraal de vraag of koop op afbetaling, en dus ook huurkoop, niet alleen een zaak (stoffelijk object) als object kan hebben doch ook een vermogensrecht, niet zijnde een registergoed. Deze vraag moet, zoals bekend, naar het oordeel van uw Raad bevestigend worden beantwoord voor zover dat in overeenstemming is met de aard van het recht. In die zaken was voorts aan de orde wat het begrip 'aflevering' - ingevolge art. 7:9 BW Pro een hoofdverplichting van de verkoper - inhoudt, een vraag die door uw Raad aldus is beantwoord dat ingeval een onderscheid moet worden gemaakt tussen eigendomsoverdracht en aflevering, zoals bij huurkoop, onder het begrip aflevering van een vermogensrecht moet worden verstaan het verschaffen van het genot van het vermogensrecht zonder verschaffing van eigendom. (Zie HR 28 maart 2008, LJN BC2837, NJ 2009, 578 m.nt. Hijma (Dexia/[Van T.]) en HR 9 juli 2010, LJN BM3868, NJ 2010, 438 ([O]/Dexia).)
De vraag of bij de toen aan de orde zijnde effectenlease-overeenkomsten was voldaan aan het vereiste dat partijen moeten zijn overeengekomen dat de koopprijs wordt betaald in termijnen waarvan twee of meer verschijnen nadat de verkochte zaak is afgeleverd, kon zonder veel omhaal van woorden bevestigend worden beantwoord nadat was geoordeeld dat sprake was van aflevering van de verkochte aandelen door de voorwaardelijke bijschrijving van de aandelen in de administratie van de bank waarna aan de belegger alle baten en waardeveranderingen toekwamen. Die effectenlease-overeenkomsten (zgn. restschuldproducten) hielden immers in dat de belegger nadien niet alleen maandelijkse rentetermijnen diende te voldoen, doch ook een eerste termijn groot f 100,- van de eigenlijke koopsom een maand vóór het einde van de looptijd en een slotbetaling (het resterende bedrag van de eigenlijke koopsom) bij het einde van de looptijd. Dat bij zgn. aflossingsproducten steeds sprake is van betaling in twee of meer termijnen, behoeft geen betoog.
13. In de onderhavige zaak ligt de vraag voor of ook in de onderhavige effectenlease-overeenkomsten is voldaan aan het vereiste van betaling van de koopprijs in termijnen waarvan twee of meer verschijnen nadat de verkochte zaak (in casu: de economische eigendom van de effecten) aan de koper is afgeleverd. Het hof is, zoals gezegd, veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat is voldaan aan de overige door art. 7A:1576 lid 1 BW gestelde vereisten waaronder het vereiste dat sprake is van aflevering, waarbij het hof kennelijk ervan is uitgegaan dat aflevering plaatsvindt bij de aankoop van de effecten en daarop volgende administratie in een gesepareerd beleggingsdepot als overeengekomen in art. 1 van Pro de onderhavige effectenlease-overeenkomsten. Aantekening verdient dat deze vraag in de eerste plaats een kwestie is van uitleg van de overeenkomsten, zoals ook tot uitgangspunt is genomen door het hof dat in rov. 4.10 (hiervoor geciteerd) heeft weergegeven waartoe de overeenkomsten naar zijn oordeel strekken.
Het hof heeft bovengenoemde vraag ontkennend beantwoord, zoals hiervoor reeds aan de orde kwam, op de grond dat uit de overeenkomsten volgt dat de overeenkomsten ertoe strekken dat de betaling van de koopprijs ten tijde van de aflevering (van de economische eigendom van de effecten aan de belegger) in één termijn aan de bank wordt betaald vanuit een door de bank op dat moment beschikbaar gestelde geldlening (in de overeenkomsten aangeduid als "het effectenkrediet" of "het krediet"), en de belegger na de aflevering - en dus na betaling van de koopprijs - tegenover de bank gehouden is tot betaling van de maandelijks rentetermijnen over de geldlening en, na het verstrijken van de looptijd, tot integrale aflossing van de geldlening. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat het bepaalde in artikel 7A:1576 lid 3 BW dit niet anders maakt nu dit artikel niet de strekking heeft een overeenkomst van geldlening waarmee de deelnemer aan een beleggingsproduct als het onderhavige de koopprijs van de door hem in economische eigendom te verwerven effecten in één keer wenst te financieren, op één lijn te stellen met een koop op afbetaling als bedoeld in artikel 7A:1576 lid 1 BW. Voordat ik de tegen dit oordeel gerichte klachten bespreek, ga ik in op relevante passages uit de parlementaire geschiedenis en op jurisprudentie en literatuur waarin de vraag aan de orde is gekomen of ook sprake is van koop op afbetaling indien tijdens de looptijd van een effectenlease-overeenkomst waarbij aan de belegger krediet wordt verschaft voor de koopsom, geen sprake is van aflossing op de hoofdsom (de koopsom/het krediet) doch alleen rentetermijnen worden betaald en eerst bij het einde van de looptijd de gehele hoofdsom moet worden betaald/afgelost.
Art. 7A:1576 lid 1 en lid 3 BW
14. Ingevolge art. 7A:1576 lid 1 BW is alleen sprake van een koop op afbetaling indien partijen overeenkomen dat de koopprijs wordt betaald in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd. In de parlementaire geschiedenis wordt over het termijnvereiste onder meer het volgende opgemerkt (memorie van toelichting, Kamerstukken 1933-1934, 431, nr. 3, p. 8):
"(..) In de definitie gegeven in art. 1576, zijn als noodzakelijke elementen dezer overeenkomst opgenomen het voldoen van den koopprijs in termijnen en het opeischbaar worden van ten minste twee termijnen, nadat de zaak aan den kooper overgedragen is. Hiermede is een overeenkomst omschreven, die van den eigenlijken huurkoop hierin verschilt, dat het eigendomsvoorbehoud ontbreekt, doch in economisch opzicht dikwijls met den huurkoop op één lijn te stellen is.
De definitie sluit mitsdien uit de overeenkomsten, waarbij den kooper gedurende zekeren tijd een crediet verleend wordt, indien na het verstrijken van dien tijd de koopprijs in zijn geheel opeischbaar wordt. Het vervallen van ten minste twee termijnen na de overdracht is als eisch gesteld om buiten de regeling te houden die overeenkomsten, waarbij voor een deel van den koopprijs gewoon crediet wordt verleend.(..)"
Indien een overeenkomst niet valt onder de omschrijving van koop op afbetaling in de zin van art. 7A:1576 lid 1 BW omdat niet aan alle door het artikellid gestelde vereisten is voldaan, bestaat de mogelijkheid dat de overeenkomst toch als koop op afbetaling dient te worden aangemerkt op grond van de strekkingsbepaling van art. 7A:1576 lid 3 BW, luidende: "Alle overeenkomsten, welke dezelfde strekking hebben, onder welke vorm of onder welke benaming ook aangegaan, worden als koop en verkoop op afbetaling aangemerkt." In de parlementaire geschiedenis (memorie van toelichting, kamerstukken 1933-1934, 431, nr. 3, p. 8 en 9) wordt deze strekkingsbepaling als volgt toegelicht:
"Teneinde ontduikingen te voorkomen en schijnhandelingen tegen te gaan, worden volgens het tweede lid (thans derde lid; plv. P-G) overeenkomsten, welke dezelfde strekking hebben, als koop en verkoop op afbetaling aangemerkt. Men denke hier b.v. aan een overeenkomst of een samenstel van overeenkomsten, waarbij een zaak verkocht wordt tegen contante betaling doch de kooppenningen door den verkooper aan den kooper worden ter leen verstrekt onder beding van terugbetaling in termijnen.
Dit tweede lid geeft den rechter de aanwijzing na te gaan, welke de strekking, d.i. de uit de feiten blijkende bedoeling van partijen is geweest. Weliswaar begeeft de rechter zich reeds thans bij herhaling op dezen weg, doch, daar de overeenkomsten in ons recht worden onderscheiden naar den inhoud der praestaties, waartoe partijen zich verbinden, en haar uitlegging niet geoorloofd is, indien de bewoordingen duidelijk zijn, is de theoretische grond van een beoordeling naar haar strekking niet bijzonder sterk. Dit moge weinig bezwaar opleveren, zoolang men zich bevindt op het terrein van het aanvullende recht; waar hier een groote plaats is ingeruimd aan bepalingen van dwingend recht, lijkt het gewenscht den rechter de stellige bevoegdheid te verlenen door de constructie, die partijen geven aan haar handeling heen te zien.
Men mag verwachten, dat de rechterlijke macht dit voorschrift met voorzichtigheid zal hanteeren. Reeds om zijn preventieve werking heeft het waarde."
In deze passage wordt niet ingegaan op de vraag wat geldt ingeval sprake is van een overeenkomst of een samenstel van overeenkomsten waarbij een zaak wordt verkocht tegen contante betaling en de kooppenningen door de verkoper aan de koper ter leen worden verstrekt onder beding van betaling van rentetermijnen voor het verstrekte krediet en voorts betaling van de koopsom/het krediet in één termijn.
Jurisprudentie van rechtbanken en hoven
15. In de geactualiseerde beslismodule in aandelenleaseproducten d.d. 22 juni 2005 (een onder verantwoordelijkheid van de Dexia-werkgroep van de rechtbank Amsterdam vastgelegd referentiekader ter bevordering van de rechtseenheid bij de beoordeling van aandelenleasezaken) wordt vermeld dat de lagere rechtspraak in grote meerderheid oordeelt dat aandelenleasecontracten als de 'WinstVerDriedubbelaar' onder de wettelijke huurkoopregeling vallen omdat deze leaseovereenkomst voldoet aan de essentiala van de huurkoopovereenkomst althans deze strekking heeft, in welk verband wordt vermeld dat de overeenkomst voorzag in betaling in twee of meer termijnen "waarbij niet relevant is of dat aflossingen of rentebetalingen betreft". Ik wijs erop dat in het hiervoor genoemde arrest van uw Raad van 9 juli 2010 ([O]/Dexia) ook sprake was van een effectenlease-overeenkomst van het type 'WinstVerDriedubbelaar', waarbij, zoals gezegd, de eigenlijke koopprijs in twee termijnen na de aflevering moest worden voldaan, te weten een eerste termijn groot f 100,- van de eigenlijke koopsom een maand vóór het einde van de looptijd en een slotbetaling (het resterende bedrag van de eigenlijke koopsom) bij het einde van de looptijd.
16. De jurisprudentie van rechtbanken strookt met de hiervoor genoemde beslismodule waar in deze jurisprudentie - waarbij het overigens gaat om effectenlease-overeenkomsten waarbij gedurende de looptijd rente wordt betaald en voorts een maand voor het einde van de looptijd een termijn op de koopsom/het krediet wordt betaald/afgelost - wordt geoordeeld dat voldaan is aan het vereiste van betaling van de koopprijs in twee of meer termijnen omdat in het licht van de strekking van art. 7A:1576h BW niet relevant is of de termijnen uitsluitend zien op rente of op afbetaling. Zie: rechtbank Amsterdam 20 november 2003, LJN AN9320; rechtbank Amsterdam 3 december 2003, LJN AN9363, JOR 2004, 104; rechtbank Den Haag 30 juni 2004, LJN AS3835.
In latere jurisprudentie wordt geoordeeld dat aan het vereiste van betaling van de koopsom in twee of meer termijnen is voldaan omdat de totale leasesom als koopprijs in de zin van de artt. 7A:1576 lid 1 en art. 7A:1576j lid 1 BW is aan te merken en dat daarbij niet doorslaggevend is dat genoemde som is opgebouwd uit een bedrag waarvoor de verkoper de aandelen heeft aangekocht en een bedrag aan te betalen rente, nu uit art. 7A:1576c tweede lid BW onder meer voortvloeit dat het daarbij gaat om alle betalingen waartoe de koper bij regelmatige nakoming van de overeenkomst gehouden is. Daaraan wordt toegevoegd dat het immers deze totale leasesom is die de koper moet voldoen om de aandelen in eigendom te verkrijgen. Zie: rechtbank Alkmaar 17 maart 2004, LJN AO5867.
Ook wordt zonder verwijzing naar art. 7A:1576c tweede lid BW geoordeeld dat is voldaan aan het vereiste van betaling in twee of meer termijnen ingeval in termijnen wordt betaald nu het immers de totale laesesom is die de koper moet voldoen om de aandelen in eigendom te verkrijgen. Zie rechtbank Amsterdam 14 april 2004, LJN AO7584, NJF 2004, 409, waarin wordt overwogen dat ook indien de maandtermijnen rente betreffen, deze termijnen moeten worden aangemerkt als termijnen van de koopprijs als bedoeld in art. 7A:1576 lid 1 BW omdat het gaat om de prijs van de lening die de koper is aangegaan om de aandelen te kunnen kopen, en daarmee, althans in economisch opzicht, om een onderdeel van de prijs van de aandelen. Zie ook rechtbank Utrecht 24 maart 2004, LJN AO7618, NJF 2004, 441 en rechtbank Utrecht 28 januari 2004, LJN AO2910, JOR 2004, 105, m.nt. Lieverse.
17. Ook het gerechtshof Den Bosch heeft in zijn arresten van 1 februari 2005, LJN AS4446, JOR 2005, 69 m.nt. Van der Burght en van 27 november 2007, LJN BC1140, JOR 2008, 71, geoordeeld dat de totale leasesom, waaronder ook rentetermijnen zijn begrepen, moet worden beschouwd als koopprijs in de zin van art. 7A:1576 lid 1 BW aangezien die leasesom het totale bedrag is dat de koper moet betalen om de eigendom van de aandelen te verkrijgen. In zijn arrest van 27 november 2007 oordeelt het hof dat mede gelet op art. 7A:1576c lid 2 BW de totale leasesom dient te worden beschouwd als koopprijs in de zin van art. 7A:1576 lid 1 BW.
Het gerechtshof Arnhem heeft in zijn arrest van 22 december 2009, LJN BK7317, NJF 2010, 62 met betrekking tot het daar aan de orde zijnde effectenleaseproduct de vraag of rentetermijnen als onderdeel van de koopsom kunnen worden aangemerkt, niet bevestigend doch evenmin expliciet ontkennend beantwoord, al lijkt uit deze uitspraak afgeleid te mogen worden dat het hof rentetermijnen niet beschouwt als onderdeel van de koopsom. Het hof heeft immers geoordeeld dat het daar ging om betaling in twee of meer termijnen omdat in dat geval de eigenlijke koopsom in twee of meer termijnen na de aflevering werd voldaan. Zie rov. 4.18 waar het hof overwoog:
"(...) Naar mede uit de voormelde brochure blijkt en bovendien volgt uit de omstandigheid dat de in de overeenkomst voorziene slotbetaling slechts ongeveer 75% beloopt van de door geïntimeerde af te lossen hoofdsom, strekten de maandelijkse termijnen niet alleen tot betaling van rente maar tevens tot aflossing van de hoofdsom. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat de koopprijs is voldaan in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd, zodat de overeenkomst alle elementen van een koop op afbetaling omvat. (..)"
Uit het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 24 augustus 2010, LJN BN4865, NJF 2010, 364, leid ik af dat dit hof in deze uitspraak bij het in die zaak aan de orde zijnde effectenleaseproduct (een aflossingsproduct) rentetermijnen niet beschouwt als onderdeel van de koopsom. Het hof overwoog immers in rov. 4.10:
"(...) Die termijnbedragen bestaan voor een deel uit rente en voor een deel uit een bedrag strekkend tot aflossing van de lening. Voor zover zij strekken tot aflossing van de lening, vormen zij tegelijk deelbetalingen van de koopprijs die (de koper) was verschuldigd voor (de vordering in) de aandelen. (...) De overeenkomst verplicht (de koper) in totaal zestig termijnbedragen te betalen, die alle gedeeltelijk tot aflossing van de lening en, hiermee, tot betaling van de koopprijs aan (de verkoper) strekken. Daarmee staat vast dat partijen zijn overeengekomen dat de koopprijs in twee of meer termijnen zou worden betaald."
Literatuur
18. De vraag of rentetermijnen dienen te worden aangemerkt als termijnen van de koopsom in de zin van art. 7A:1576 lid 1 BW wordt besproken door S.B. van Baalen en J.F. Verheijen.
Van Baalen oordeelt onder verwijzing naar de hiervoor genoemde uitspraak van de rechtbank Utrecht van 24 maart 2004 dat de omstandigheid dat de leasesom is opgebouwd uit een bedrag waarvoor de effecteninstelling de effecten heeft aangekocht en een bedrag aan te betalen rente, niet eraan in de weg staat dat de totale leasesom wordt aangemerkt als koopprijs in de zin van art. 7A:1576 lid 1 en art. 7A:1576j lid 1 BW (waarin geregeld wordt welke gegevens de akte van huurkoop dient te bevatten). Hij betoogt dat uit art. 7A:1576c lid 2 BW immers volgt dat het gaat om alle betalingen waartoe de beleggende cliënt bij regelmatige nakoming van de overeenkomst gehouden is. Het is, aldus Van Baalen, deze totale leasesom die de belegger moet voldoen om rechthebbende van de effecten te worden. (Zie S.B. van Baalen, 'Het leasen van effecten; over hoogmoed en de val', WPNR 6604 (2005), p. 3.)
Ook volgens Verheijen dient bedoelde vraag bevestigend te worden beantwoord (zie J.F. Verheijen, 'De kwalificatie van een aandelenlease-overeenkomst; huurovereenkomst of overeenkomst sui generis', WPNR 6604 (2005), p. 26 en 27). Ik citeer:
"Voor de kwalificatie van een overeenkomst als koop op afbetaling is eveneens vereist dat de koopprijs in twee of meer termijnen wordt voldaan. Ook deze eis levert naar mijn mening geen beletsel op voor de kwalificatie van een aandelenlease-overeenkomst als huurkoop. De meeste contracten voorzien immers in meerdere leasetermijnen nadat de vereiste bijschrijving (aflevering) heeft plaatsgehad. Daarbij is niet relevant of die termijnen uitsluitend zien op rente (zonder een aflossingscomponent), of dat bijvoorbeeld het gehele rentebedrag in één keer vooruit wordt betaald. Doorslaggevend is dat een aandelenleaseconstructie voorziet in een financieringsbehoefte en daarmee dus niet met een gewone koop gelijk kan worden gesteld. De belegger is niet bereid (of in staat) om de koopsom van de aandelen te betalen op het moment van de levering doch kiest voor een financieringsvorm waarbij aan het einde van het contract wordt afgerekend. Voor de lessee bestaat na afloop van het contract een koopplicht. Deze koopplicht, waarbij de koopsom (leasesom) pas wordt betaald na het verstrijken van bepaalde (lease)termijnen, is hier het beslissende economische aspect van een aandelenlease-overeenkomst."
19. Brunner en Roelvink betogen in hun Advies aan de Commissie Geschillen Aandelenlease - waarin zij vooropstellen dat hun advies is toegespitst op de aan hen toegezonden voorbeelden van effectenleasecontracten waarop van toepassing waren de Bijzondere voorwaarden WinstVerDriedubbelaar of inhoudelijk vergelijkbare voorwaarden - onder 5.4:
"Wat de termijnen betreft, is het duidelijk dat een overeenkomst van effectenlease aan het desbetreffende vereiste voldoet indien daarin bepaald is dat de koopprijs (al dan niet met de bedongen rente) in een aantal gelijke termijnen moet worden voldaan, en dat twee of meer van die termijnen verschuldigd worden na de aflevering van de effecten aan de lessee.
Overeenkomsten van het type "WinstVerDriedubbelaar" kennen, zoals is gebleken, een andere afbetalingsregeling, waarbij eerst alleen rente in maandelijkse termijnen wordt voldaan en pas daarna de koopprijs in twee (ongelijke) termijnen wordt betaald. Zoals wij hiervoor hebben betoogd, dienen ook dergelijke overeenkomsten te worden aangemerkt als overeenkomsten van koop op afbetaling. Art. 1576 lid 1 eist Pro, wat de termijnen betreft, niet méér dan dat twee of meer daarvan verschijnen nadat het verkochte is afgeleverd."
Uit deze passage leid ik af dat Brunner en Roelvink, evenals naar het mij voorkomt het Amsterdamse hof en het Arnhemse hof in de hiervoor genoemde arresten, van oordeel zijn dat niet is voldaan aan het vereiste van betaling in twee of meer termijnen ingeval gedurende de looptijd van de overeenkomst uitsluitend rentetermijnen moeten worden betaald en de eigenlijke koopsom/het krediet aan het einde van de looptijd in zijn geheel in één termijn wordt afbetaald/afgelost.
Art. 7A:1576c lid 2 BW
20. In de hierboven weergegeven jurisprudentie en literatuur wordt wel als argument voor het standpunt dat rentebetalingen onderdeel uitmaken van de koopprijs in de zin van art. 7A:1576 lid 1 BW aangevoerd dat immers uit art. 7A:1576c lid 2 BW volgt dat het bij de koopprijs gaat om alle betalingen waartoe de beleggende cliënt bij regelmatige nakoming van de overeenkomst gehouden is. Het is echter de vraag of dit argument wel opgaat. De wetgever heeft immers met art. 7A:1576c lid 2 BW geen omschrijving willen geven van het begrip koopprijs in art. 7A:1576 lid 1 BW. Ik licht dit als volgt toe.
Zoals gezegd, bepaalt art. 7A:1576 lid 1 BW dat koop en verkoop op afbetaling de koop en verkoop is, waarbij partijen overeenkomen dat de koopprijs wordt betaald in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen, nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd. Art. 7A:1576c BW bepaalt voor zover relevant als volgt:
"1. Vervroegde opeischbaarheid, als straf wegens nalatigheid van den kooper in het betalen van termijnen, kan alleen bedongen worden voor het geval de achterstand bedraagt, ten aanzien van één termijn tenminste een tiende, of ten aanzien van meer termijnen gezamenlijk ten minste een twintigste deel van den geheelen koopprijs.
2. Onder geheelen koopprijs wordt verstaan de som van alle betalingen, waartoe de kooper bij regelmatige nakoming van de overeenkomst gehouden is."
In de parlementaire geschiedenis (memorie van toelichting, Kamerstukken 1933-1934, 431, nr. 3, p. 10) wordt art. 7A:1576c als volgt toegelicht:
"Zou de vervroegde opeischbaarheid als straf bij nalatigheid in het betalen van termijnen niet bij de wet geregeld zijn, dan ware te vreezen dat hier een te veelvuldig beroep op rechterlijke tusschenkomst zou worden gedaan.
Op eenvoudige wijze kan ervoor worden gezorgd, dat dit beding niet tot onredelijke toepassing aanleiding geeft. Zulks is mogelijk door in de wet te bepalen, voor welk geval van achterstand in het betalen van termijnen het beding toelaatbaar is. Hierdoor wordt voorkomen, dat een zeer geringe achterstand den geheelen koopprijs opeischbaar maakt. Anderzijds mag de achterstand, die kan intreden alvorens het beding mag worden toegepast, in het belang van den verkooper niet te hoog gesteld worden. (...) In afbetalingsovereenkomsten wordt nu eens het geheele door de kooper te betalen bedrag in één som uitgedrukt, dan weer wordt dit bedrag gesplitst in koopprijs, rente, incassokosten, informatiekosten, enz. Teneinde te voorkomen dat bij de toepassing van het eerste lid geschil ontstaat over de vraag, wat onder koopprijs moet worden begrepen, is in het tweede lid bepaald, dat hieronder worden verstaan alle betalingen, waartoe de kooper bij regelmatige nakoming van de overeenkomst gehouden is."
Uit deze passage maak ik op dat de wetgever het bedingen van vervroegde opeisbaarheid bij nalatigheid in het betalen van termijnen bij deze bepaling wettelijk heeft geregeld om te voorkomen dat een te veelvuldig beroep op rechterlijke tussenkomst zou worden gedaan en voorts om te voorkomen dat het beding tot onredelijke toepassing aanleiding zou kunnen geven. In dat laatste is voorzien door wettelijk te regelen "voor welk geval van achterstand in het betalen van termijnen het beding toelaatbaar is". Aangezien in afbetalingsovereenkomsten nu eens het gehele door de koper te betalen bedrag in één som wordt uitgedrukt dan weer wordt gesplitst in onder andere koopprijs en rente, heeft de wetgever om geschil omtrent de vraag wat onder geheelen koopprijs in het eerste lid van het artikel moet worden begrepen, in het tweede lid bepaald dat daaronder dient te worden verstaan alle betalingen waartoe de koper bij regelmatige nakoming van de overeenkomst gehouden is. Het komt mij voor dat hieruit blijkt dat het tweede lid van art. 7A:1576c waarin wordt aangegeven wat onder geheelen koopprijs wordt verstaan, niet beoogt een omschrijving te geven van het begrip koopprijs in art. 7A:1576 BW. Men zou zelfs kunnen betogen dat uit de parlementaire geschiedenis juist kan worden afgeleid dat de eigenlijke koopsom moet worden onderscheiden van de te betalen rente.
Ik merk nog op dat ook in art. 7A:1576j lid 1 BW het begrip 'geheelen koopprijs' wordt gehanteerd onder verwijzing naar art. 7A:1576c BW. Art. 7A:1576j lid 1 BW bepaalt onder meer dat de akte van huurkoop de geheelen koopprijs dient te bevatten. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat niet van de aanvang af in het ontwerp van wet was opgenomen dat de akte de gehele koopprijs diende te bevatten (zie Kamerstukken 1933-1934, 431, nr. 2, p. 3) doch dat pas later tegemoet is gekomen aan de wens van sommige leden om de gehele koopprijs in het artikel op te nemen. Zie Kamerstukken 1935-1936, 70, nr. 1, p. 14:
"(...) Toch zou het naar de meening van sommige leden aanbeveling verdienen, juist de vermelding van den prijs, en wel van den geheelen koopprijs, uitdrukkelijk te eischen. Wat onder "geheelen koopprijs" wordt verstaan, leert reeds art. 1576c. Bij huurkoopcontracten gaat de eigenlijke koopprijs somtijds schuil achter allerlei bedingen omtrent rente, administratiekosten en dergelijke. Het is van belang, dat de huurkooper met één oogopslag kan zien welk bedrag hij bij regelmatige nakoming van de overeenkomst in totaal verschuldigd zal zijn."
Ook in deze passage wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds de eigenlijke koopprijs en anderzijds 'de geheelen koopprijs' van art. 7A:1576c BW.
Art. 1:88 lid 1 BW Pro; strekking
21. Het middel beroept zich op de strekking van de beschermingsgedachte van art. 1:88 BW Pro, dat in zijn eerste lid bepaalt dat een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor de onder de letters a-d genoemde rechtshandelingen, waaronder overeenkomsten van koop op afbetaling (behalve van zaken welke kennelijk of uitsluitend strekken ten behoeve van de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf). In dit verband merk ik hier het volgende op.
Art. 1:88 BW Pro strekt volgens vaste jurisprudentie ter bescherming van de andere echtgenoot en daarmee van het gezin waarvan deze deel uitmaakt. Zie Asser/De Boer 1* 2010, nr. 238, die aantekent dat het in art. 1:88 lid 1 BW Pro gaat om rechtshandelingen waaraan naar het oordeel van de wetgever in het algemeen financiële risico's verbonden zijn en dat niet van belang is of dat in het concrete geval ook werkelijk zo is, doch dat omgekeerd rechtshandelingen denkbaar zijn, zoals geldlening, die niet genoemd zijn maar waaraan in het concrete geval grote risico's kleven. In de woorden van uw Raad (HR 19 november 1993, NJ 1994, 259 en HR 29 november 2002, NJ 2003, 152):
"Weliswaar kunnen ook andere rechtshandelingen dan de daarin genoemde een bedreiging vormen voor de financiële positie van de andere echtgenoot, hetgeen onder omstandigheden ook het geval kan zijn met betrekking tot een overeenkomst van geldlening, maar het zou niet stroken met de vereiste zekerheid van het rechtsverkeer, indien de eis van toestemming van de andere echtgenoot ook zou gelden in een alsdan moeilijk af te grenzen groep van andere gevallen dan die waarvoor de wet dit bepaalt."
Daar komt bij, zoals ook uw Raad overwoog, dat bij gelegenheid van de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 van het huidige BW de vraag onder ogen is gezien of niet ook de overeenkomst van geldlening zou moeten worden onderworpen aan de eis dat de andere echtgenoot daarin toestemt doch dat toen ervan is afgezien art. 1:88 BW Pro in die zin te wijzigen (Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 27/28).
De wetgever heeft in art. 1:88 BW Pro naar een evenwicht gezocht tussen enerzijds de wens tot bescherming van de niet-handelende echtgenoot tegen haar/zijn partner en anderzijds de zekerheid die de wederpartij van de handelende echtgenoot behoeft, in samenhang met de belangen van een vlot en ongestoord verlopend rechtsverkeer, aldus HR 13 juni 2003, LJN AF6211, NJ 2003, 519.
De middelonderdelen
22. Thans keer ik terug naar de in de middelonderdelen 2-4 vervatte klachten (middelonderdeel 1 bevat geen klacht), die hiervoor reeds verkort werden weergegeven. Daarbij roep ik in herinnering dat het cassatiemiddel vooropstelt dat in cassatie aan de orde is of de litigieuze overeenkomsten op grond van art. 7A:1576 lid 1 BW of van de strekkingsbepaling van art. 7A:1576 lid 3 BW moeten worden aangemerkt als koop op afbetaling en dat daarbij in de eerste plaats aan de orde is of de overeenkomsten erin voorzien dat de koopprijs wordt betaald in termijnen waarvan twee of meer verschijnen nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd, zoals art. 7A:1576 lid 1 BW vereist, en dat in de tweede plaats aan de orde is of de overeenkomsten (indien zij niet voldoen aan genoemd vereiste) op grond van de strekkingsbepaling van art. 7A:1576 lid 3 BW als overeenkomsten van koop op afbetaling moeten worden aangemerkt. Daarbij gaat het erom, zo blijkt ook uit de in het cassatiemiddel vervatte klachten, of ook is voldaan aan genoemd termijnvereiste ingeval gedurende de looptijd uitsluitend rentetermijnen worden betaald en na het einde van de looptijd wordt overgegaan tot integrale betaling (betaling in één termijn) van de koopsom dan wel tot integrale aflossing van het voor de koopsom verstrekte krediet. Het behoeft geen betoog dat deze kwestie ook van belang is buiten het terrein van effectenleaseproducten. Ik teken aan dat naar mijn oordeel geen gewicht kan worden toegekend aan het gegeven dat een geval als zojuist beschreven (waarin aan het einde van de looptijd tot integrale aflossing wordt overgegaan) wel zeer dicht aanligt tegen het geval als berecht in de eerder genoemde arresten van uw Raad (Dexia/[Van T.] en [O]/Dexia) waarin het ging om zogenaamde restschuldproducten waarbij was overeengekomen dat een maand vóór het einde van de looptijd een eerste termijn van de eigenlijke koopsom (gerelateerd aan de beurswaarde van de effecten bij aankoop) moest worden voldaan.
Middelonderdeel 2
23. Het hof heeft in rov. 4.11 geoordeeld dat de onderhavige overeenkomsten, gelet op de door het hof in rov. 4.10 omschreven kenmerken van het onderhavige beleggingsproduct, niet erin voorzien dat de koopprijs van de in economische eigendom te verwerven effecten wordt betaald in termijnen waarvan twee of meer verschijnen nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd omdat - aldus het hof - uit de overeenkomst volgt dat de betaling van de koopprijs ten tijde van de aflevering van de economische eigendom in één termijn aan Levob wordt betaald en wel vanuit een door Levob aan [betrokkene 1] op dat moment beschikbaar gestelde geldlening en [betrokkene 1] na de aflevering - en dus na betaling van de koopprijs - tegenover Levob gehouden is tot betaling van de maandelijkse rentetermijnen over de geldlening, welke termijnen niet kunnen worden aangemerkt als termijnen van de koopsom omdat de koopprijs al in één termijn ten tijde van de aflevering van de economische eigendom van de effecten is betaald vanuit de door Levob beschikbaar gestelde geldlening (en voorts na het verstrijken van de looptijd tot integrale aflossing van het krediet).
24. Middelonderdeel 2.2 klaagt dat 's hofs oordeel - dat berust op een uitleg van de onderhavige overeenkomsten - onbegrijpelijk is aangezien de overeenkomst vermeldt dat de deelnemer "de aankoopprijs van de in economische eigendom te verwerven effecten vooralsnog aan de bank schuldig zal blijven", zoals ook het hof in rov. 4.10 overweegt.
Deze klacht moet naar mijn oordeel falen. Het hof heeft de overeenkomsten aldus uitgelegd dat deze uit twee afzonderlijke componenten bestaan, te weten de aankoop van effecten voor rekening en risico van [betrokkene 1] enerzijds en het verstrekken van de geldlening door Levob aan [betrokkene 1] anderzijds. Het hof heeft de bepaling in de overeenkomsten dat de deelnemer "de aankoopprijs van de in economische eigendom te verwerven effecten vooralsnog aan de bank schuldig zal blijven" kennelijk aldus uitgelegd dat daarmee wordt bedoeld aan te geven dat de initieel ("vooralsnog") verschuldigde koopprijs voor de aankoop van de effecten wordt voldaan uit het verstrekte krediet (waarbij ik opmerk dat feitelijk sprake zal zijn van een samenval van rechtsmomenten die evenwel juridisch wel van elkaar kunnen worden onderscheiden). Deze uitleg is niet onbegrijpelijk.
Middelonderdeel 2.3 bouwt voort op middelonderdeel 2.2 en middelonderdeel 2.4 bevat geen zelfstandige klacht.
25. Met de hiervoor besproken overweging is nog niet de vraag beantwoord of overeenkomsten als de onderhavige op grond van de strekkingsbepaling van het derde lid van art. 7A:1576 BW kunnen worden aangemerkt als koop op afbetaling indien met betrekking tot het voor de koopsom verstrekte krediet sprake is van betaling/aflossing in termijnen waarvan twee of meer verschijnen na aflevering. Daarvan is het hof ook uitgegaan gelet op zijn door middelonderdeel 3 bestreden overweging omtrent de strekkingsbepaling van art. 7A:1576 lid 3 BW.
Middelonderdeel 3
26. Middelonderdeel 3 richt zich tegen 's hofs oordeel dat [eiseres] niet kan worden gevolgd in haar stelling dat de rentetermijnen moeten worden aangemerkt als termijnen van de koopsom nu de koopprijs immers al in één termijn ten tijde van de aflevering van de economische eigendom van de effecten is betaald uit de door Levob beschikbaar gestelde lening, terwijl het bepaalde in de strekkingsbepaling van art. 7A:1576 lid 3 BW dit niet anders maakt nu deze bepaling niet de strekking heeft een overeenkomst van geldlening waarmee de deelnemer aan een beleggingsproduct als het onderhavige de koopprijs van de door hem in economische eigendom te verwerven effecten in één keer wenst te financieren, op één lijn te stellen met een koop op afbetaling als bedoeld in art. 7A:1576 lid 1 BW.
Middelonderdeel 3.2 (middelonderdeel 3.1 bevat geen klacht) bouwt met zijn klacht tegen 's hofs overweging dat de koopprijs immers al in één termijn is betaald uit de geldlening voort op middelonderdeel 2 en moet het lot daarvan delen.
Middelonderdeel 3.3 strekt ten betoge dat het hof miskent dat art. 7A:1576 lid 3 wél de strekking heeft een overeenkomst van geldlening waarmee de deelnemer aan een beleggingsproduct als het onderhavige de koopprijs van de door hem in economische eigendom te verwerven effecten in één keer wenst te financieren, op één lijn te stellen met een koop op afbetaling als bedoeld in artikel 7A:1576 lid 1 BW, mede gelet op de beschermingsgedachte die ten grondslag ligt aan art. 7A:1576 lid 3 BW en aan art. 1:88 lid 1 aanhef Pro en onder d BW. Het hof miskent dat het bepaalde in art. 7A:1576 lid 3 BW wél maakt dat bij een beleggingsproduct als het onderhavige de rentetermijnen moeten worden aangemerkt als termijnen van de koopsom, aldus het middel.
Middelonderdeel 3.4 bevat geen zelfstandige klacht maar komt tot de slotsom dat het hof in ieder geval miskent dat een overeenkomst met de kenmerken als die van de onderhavige overeenkomst als weergegeven door het hof in rov. 4.10 op grond van de strekkingsbepaling als koop op afbetaling moet worden aangemerkt, een en ander gelet op genoemde beschermingsgedachte.
27. Tegen de achtergrond van het hiervoor vooropgestelde moet het in middelonderdeel 3.3 vervatte betoog worden verworpen.
Een effectenlease-overeenkomst als de onderhavige waarbij de betaling van de koopprijs wordt gefinancierd uit een lening die door de bank aan de belegger wordt verstrekt (in de overeenkomsten aangeduid als "het effectenkrediet" of "het krediet"), en die daardoor wordt gekenmerkt dat gedurende de looptijd van de overeenkomst uitsluitend rentetermijnen worden betaald en dat de hoofdsom/de lening waarmee de koopsom is voldaan, integraal (in één termijn) wordt afgelost na het verstrijken van de looptijd, kan naar het mij voorkomt niet op grond van de strekkingsbepaling van het derde lid van art. 7A:1576 BW als koop op afbetaling worden aangemerkt. Daaraan staat het vereiste van betaling van de koopsom in twee of meer termijnen na de aflevering in de weg nu geen sprake is van aflossing op de hoofdsom (het effectenkrediet) in twee of meer termijnen na de aflevering. De beschermingsgedachte die ten grondslag ligt aan art. 7A:1576 lid 3 BW maakt dit niet anders nu deze bepaling naar mijn oordeel niet de strekking heeft een overeenkomst van geldlening waarmee de deelnemer aan een beleggingsproduct als het onderhavige de koopprijs in zoverre in één keer financiert dat niet alleen de koopsom met het hem verschafte krediet wordt voldaan maar het verstrekte krediet ook in één termijn na het verstrijken van de looptijd integraal wordt afgelost, aan te merken als koop op afbetaling nu ook de koop waarbij de koper gedurende zekere tijd krediet wordt verleend naar de expliciete bedoeling van de wetgever geen koop op afbetaling is ingeval de koopprijs na het verstrijken van die tijd in zijn geheel opeisbaar wordt. Zie de hiervoor onder 14 aangehaalde passage uit de memorie van toelichting bij art. 7A:1576 lid 1 BW.
Het bepaalde in art. 7A:1576c BW kan hieraan mijns inziens niet afdoen gelet op hetgeen hiervoor onder 20 omtrent deze bepaling is opgemerkt.
28. De beschermingsgedachte die ten grondslag ligt aan art. 1:88 lid 1 aanhef Pro en onder d BW maakt het voorgaande niet anders. Daarbij roep ik in herinnering hetgeen hiervoor onder 21 is opgemerkt over de strekking van art. 1:88 BW Pro. Daar bleek dat art. 1:88 BW Pro naar vaste jurisprudentie strekt ter bescherming van de andere echtgenoot en daarmee van het gezin waarvan deze deel uitmaakt, doch dat weliswaar ook andere rechtshandelingen dan de in deze bepaling genoemde een bedreiging kunnen vormen voor de financiële positie van de andere echtgenoot, hetgeen onder omstandigheden ook het geval kan zijn met betrekking tot een overeenkomst van geldlening, doch dat het niet zou stroken met de vereiste zekerheid van het rechtsverkeer indien de eis van toestemming van de andere echtgenoot ook zou gelden in een alsdan moeilijk af te grenzen groep van andere gevallen dan die waarvoor de wet dit bepaalt. Daar komt bij, zoals ook uw Raad heeft overwogen, dat bij gelegenheid van de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 van het huidige BW de vraag onder ogen is gezien of niet ook de overeenkomst van geldlening zou moeten worden onderworpen aan de eis dat de andere echtgenoot daarin toestemt doch dat toen ervan is afgezien art. 1:88 BW Pro in die zin te wijzigen.
29. Ingeval wél sprake zou zijn van aflossing in twee of meer termijnen, dan zou de overeenkomst op grond van de strekkingsbepaling aangemerkt kunnen worden als koop op afbetaling. Dat kan worden afgeleid uit de parlementaire geschiedenis die hiervoor onder 14 is aangehaald. Vergelijk ook het hierboven reeds aangehaalde arrest van het gerechtshof Amsterdam van 24 augustus 2010, LJN BN4865, NJF 2010, 364 (waarin overigens werd overwogen dat in dat geval niet kon worden geoordeeld dat de koopprijs geacht kon worden te zijn voldaan uit de verstrekte geldlening). In dat arrest werd in rov. 4.10 overwogen als volgt:
"De door Gruia verschuldigde koopprijs van (de vordering in) de aandelen is zoals gezegd betaald uit de geldlening, waartoe Ohra het desbetreffende bedrag heeft overgemaakt aan de Stichting. Dat Ohra dit heeft gedaan ten behoeve van de verkrijging door Gruia van (een vordering in) de voor hem aangekochte aandelen, brengt niet mee dat Gruia kan worden geacht de koopprijs ineens te hebben voldaan. Ervan uitgaande dat Ohra ten opzichte van Gruia als verkoper van (de vordering in) de aandelen heeft te gelden, was hij de koopprijs aan Ohra verschuldigd. Ohra heeft hem het betrokken bedrag geleend en dit gestort op een hiertoe bestemde rekening bij de Stichting en Gruia heeft zich op zijn beurt verplicht aan Ohra de onder 4.3 genoemde termijnbedragen te voldoen. Die termijnbedragen bestaan voor een deel uit rente en voor een deel uit een bedrag strekkend tot aflossing van de lening. Voor zover zij strekken tot aflossing van de lening, vormen zij tegelijk deelbetalingen van de koopprijs die Gruia was verschuldigd voor (de vordering in) de aandelen. Hierop had de lening immers betrekking, Gruia had die prijs niet eerder voldaan en de storting van het geleende bedrag door Ohra bij de Stichting, wat daarvan verder ook zij, kan niet worden aangemerkt als een betaling ineens van de koopprijs die Gruia aan Ohra was verschuldigd, laat staan dat zij Gruia heeft bevrijd van zijn verplichting tot betaling van die koopprijs. De overeenkomst verplicht Gruia in totaal zestig termijnbedragen te betalen, die alle gedeeltelijk tot aflossing van de lening en, hiermee, tot betaling van de koopprijs aan Ohra strekken. Daarmee staat vast dat partijen zijn overeengekomen dat de koopprijs in twee of meer termijnen zou worden betaald."
30. Middelonderdeel 3.5 klaagt dat het hof, mede gelet op de stellingen van [eiseres], (nader) had moeten onderzoeken en (kenbaar) in de motivering had moeten betrekken of de overeenkomsten dezelfde strekking hebben als de koop op afbetaling en op grond van art. 7A:1576 lid 3 BW als koop op afbetaling moeten worden aangemerkt.
Deze motiveringsklacht faalt. Het hof heeft, anders dan het middel veronderstelt, onder ogen gezien of de onderhavige overeenkomsten dezelfde strekking hebben als koop op afbetaling en op grond van art. 7A:1576 lid 3 BW als koop op afbetaling moeten worden aangemerkt. Het hof heeft geoordeeld dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, mede gelet op de door het hof in rov. 4.10 omschreven kenmerken van het onderhavige beleggingsproduct. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De door het middelonderdeel bedoelde stellingen van [eiseres] maken dit niet anders.
Middelonderdeel 4
31. Middelonderdeel 4 bevat een "voortbouwklacht" en moet het lot van de middelonderdelen 2 en 3 waarop het voortbouwt, delen.
Slotsom
32. De slotsom is dat de in het cassatiemiddel aangevoerde klachten falen en dat het cassatieberoep mitsdien moet worden verworpen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden