Uitspraak
Arrest d.d. 16 maart 2010
Zaaknummer 200.047.674/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[x] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. J.T.J. Gorissen, kantoorhoudende te Heerlen,
tegen
1. [geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
2. [y] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. L.P. Lustermans, kantoorhoudende te Amsterdam.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 24 juni 2009 en 4 november 2009 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 24 september 2009, hersteld bij exploot van 15 oktober 2009, is door [appellante], hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 24 juni 2009 met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 10 november 2009.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal vernietigen het vonnis d.d. 24 juni 2009 van de Rechtbank te Zwolle-Lelystad, sector civiel recht, locatie Zwolle, onder zaak-/rolnummer 147779 / HA ZA 08-873 tussen partijen gewezen en, opnieuw rechtdoende, zo nodig met verbetering en/of aanvulling van de gronden, de vorderingen van appellante zoals ingesteld in eerste aanleg alsnog integraal zal toewijzen, en daarbij:
(1) geïntimeerde veroordeelt om binnen twee dagen na de datum van het in dezen te wijzen arrest, doch ten hoogste binnen achtenveertig uren na betekening hiervan, althans binnen een door de Uw Hof in goede justitie te bepalen termijn, zorg te dragen voor het feit dat de advocaat van appellante een afschrift heeft ontvangen van de boekhouding en jaarstukken van de 2005, 2006 en 2007 van MCT Services BV, bestaande uit in ieder geval:
• de gespecificeerde facturen van MTC aan 4D voor werkzaamheden op Schiphol die in opdracht van 4D door MCT werden uitgevoerd in de jaren 2005, 2006 en 2007;
• de gespecificeerde facturen van Amity BV aan MTC voor werkzaamheden op Schiphol die in opdracht van 4D door MCT werden uitgevoerd in de jaren 2005, 2006 en 2007;
• de gespecificeerde grootboekkaarten van zowel 4D als Amity BV in de administratie van MCT, voor zover deze zien op de jaren 2005, 2006 en 2007;
• de gespecificeerde resultatenrekening van MCT over de jaren 2005, 2006 en 2007;
• de gespecificeerde balans van MCT over de jaren 2005, 2006 en 2007; en
• de gespecificeerde overeenkomsten, opdrachtbevestigingen en werkbonnen respectievelijk administratie van MCT voor zover zij zien op de werkzaamheden op Schiphol die in opdracht van 4D door MCT werden uitgevoerd in de jaren 2005, 2006 en 2007;
althans binnen achtenveertig uren na betekening van het in dezen te wijzen arrest aan [appellante] en haar advoca(a)t(en) inzage is verleend in voornoemde bescheiden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of een gedeelte daarvan dat geïntimeerden in gebreke mochten blijven om te voldoen aan het arrest;
(2) geïntimeerden zonodig veroordeelt om al hetgeen appellante ter uitvoering van het besteden vonnis heeft voldaan op de datum van het in dezen te wijzen eindarrest, terug te betalen aan appellante, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro, vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;
(3) geïntimeerden hoofdelijk, des de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd, veroordeelt in de kosten van het incident, waaronder begrepen het salaris en de verschotten van de advocaat van appellante, zulks in beide instanties.
Althans een zodanige beslissing als Uw Hof in goede justitie vermeent te behoren."
Voorts heeft [appellante] een akte genomen en vervolgens hebben [geïntimeerden] een antwoordakte genomen.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante], heeft twee grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellante] heeft [geïntimeerden] gedagvaard voor de rechtbank te Zwolle en een aantal vorderingen uit hoofde van bedrog, dwaling, onrechtmatige daad en toerekenbare tekortkoming ingesteld. [geïntimeerden] hebben in reconventie een verklaring voor recht gevorderd inzake, samengevat, overtreding door [appellante] van een non-concurrentiebeding. [appellante] heeft bij conclusie van dupliek in reconventie tevens antwoordakte vermeerdering van eis in reconventie een incidentele vordering ex artikel 843 a Rv ingesteld. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank deze vordering afgewezen en [appellante] veroordeeld in de kosten. In de hoofdzaak werd de zaak naar de rol verwezen. Van dit vonnis is door de rechtbank geen hoger beroep opengesteld.
2. [appellante] heeft van laatstgenoemd vonnis appel ingesteld. [geïntimeerden] hebben nog geen memorie van antwoord genomen, omdat partijen eerst door middel van aktes een debat hebben gevoerd over de prealabele vraag of [appellante] in het onderhavige appel kan worden ontvangen. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
3. Op grond van art. 337 lid 2 Rv Pro is tussentijds hoger beroep van een tussenvonnis, niet zijnde een provisioneel vonnis, uitgesloten, tenzij de rechter die de uitspraak heeft gedaan anders heeft bepaald, hetzij in de bestreden tussenuitspraak zelf, hetzij bij afzonderlijke beslissing op een binnen de beroepstermijn gedaan daartoe strekkend verzoek. Bij gebreke van een zodanige beslissing van de rechter die de bestreden tussenuitspraak heeft gedaan, dient de appellant die tussentijds beroep instelt, in dit beroep niet-ontvankelijk te worden verklaard, zonodig ambtshalve (zie HR 14 juli 2006, NJ 2006, 432).
4. De vraag is derhalve of het onderhavige vonnis als tussenvonnis moet worden aangemerkt. Anders dan het hof heeft geoordeeld in zijn uitspraak van 16 juni 2009, LJN BI8910, beantwoordt het die vraag in dit geval bevestigend. Het hof heeft daarbij acht geslagen op recente rechtspraak van de Hoge Raad, te weten HR 22 januari 2010, LJN BK 1639, RvdW 2010, 183.
5. Beslissend voor het antwoord op de vraag of een vonnis een tussenvonnis is of een eindvonnis, is of bij dat vonnis een einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde. Is dat wel het geval, dan is het vonnis een eindvonnis, anders is het een tussenvonnis. In genoemd arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld:
Onder het gevorderde in deze zin is immers te verstaan de rechtsvordering die inzet van het geding is. Daartoe behoren niet op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vorderingen, zoals de vordering van de vrouw tot het bevelen van een onderzoek door deskundigen.
6. Het hof ziet mede daarin aanleiding te oordelen dat de beslissing tot afwijzing van de vordering ex artikel 843a Rv in het onderhavige geval niet valt aan te merken als beslissing waarbij een einde wordt gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde. Bedoelde vordering heeft immers uitsluitend tot doel bewijs te verkrijgen voor de gestelde dwaling, onrechtmatige daad en toerekenbare tekortkoming, zoals [appellante] zelf stelt sub 4.1.1. van haar appeldagvaarding. De vordering dient dus "slechts" om te komen tot vergaring van bewijs voor de rechtsvordering die inzet van het geding is. Het hof overweegt in dit verband nog dat [appellante] de onderhavige incidentele vordering heeft ingesteld bij conclusie van dupliek in reconventie tevens antwoordakte vermeerdering van eis in reconventie, zonder dat dit geleid heeft tot vermeerdering van haar vordering in conventie.
7. Deze beslissing is in lijn met uitspraken van het Hof 's Hertogenbosch d.d. 21-07-2009, LJN BK3127 en van het Hof Amsterdam d.d. 30-09-2009, LJN BG4368, met dien verstande dat in die uitspraken nog werd overwogen dat bij toewijzing van een incidentele vordering ex artikel 843a Rv wel aanleiding kan bestaan tussentijds appel mogelijk te achten. Als reden daarvoor wordt genoemd, samengevat, de mogelijk onaanvaardbare gevolgen die het niet openstellen van tussentijds appel voor de gedaagde zou kunnen hebben, terwijl hij geen invloed kan uitoefenen op de keuze van de eiser om de vordering niet in een aparte dagvaardingsprocedure maar in een incident in te stellen.
Het hof overweegt dat het in dit opzicht maken van een onderscheid tussen toe- of afwijzen van de vordering geen steun vindt in de wet. Voorts overweegt het hof dat de in genoemde hofuitspraken bedoelde mogelijke nadelige gevolgen voor de gedaagde in geval van een toewijzing ook kunnen dienen ter onderbouwing van een verzoek door de gedaagde aan de rechtbank om tussentijds appel open te stellen. De vraag tot welke gevolgen deze gezichtspunten leiden voor de mogelijkheid van een tussentijds appel van een toewijzende beslissing ligt thans niet voor en laat het hof dan ook onbeantwoord.
8. De slotsom is dat [appellante] niet in het appel kan worden ontvangen. Zij zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (1/2 punt in tarief II). [geïntimeerden] hebben nog veroordeling tot betaling van nakosten gevorderd. Deze niet onderbouwde vordering vindt geen steun in het recht en zal worden afgewezen.
De beslissing
Het gerechtshof:
verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in het appel;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerden] tot aan deze uitspraak op € 313,- aan verschotten en € 447,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Tjallema en van Rijssen, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 16 maart 2010 in bijzijn van de griffier.