Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummers gerechtshof 200.069.486 (hoofdzaak) en 200.070.726 (vrijwaring)
(zaaknummers rechtbank 186206 respectievelijk 191723)
arrest van de tweede civiele kamer van 24 mei 2011
inzake
in de hoofdzaak:
1. [A],
2. [B],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. P.H.M. Essink,
tegen:
1. [C],
2. [D],
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. R. Cats,
in de vrijwaringszaak:
1. [C],
2. [D],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. R. Cats,
tegen:
1. [E],
2. [F],
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. E.M. Vos.
in de hoofdzaak:
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 1 februari 2011. Ingevolge dat arrest heeft voeging van de hoofdzaak met de vrijwaringszaak plaatsgevonden.
1.2 Vervolgens hebben partijen wederom de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof wederom arrest bepaald.
2. De vaststaande feiten
2.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, alsmede op grond van de inhoud van de overgelegde producties voor zover niet bestreden, staan in hoger beroep de volgende feiten vast.
2.2 [A] c.s. heeft van [C] c.s. in oktober 2005 een woning gekocht, gelegen aan de [adres] te [woonplaats], voor de prijs van € 320.000,--. Levering heeft plaatsgevonden op 1 februari 2006.
2.3 In de koopovereenkomst is het gekochte omschreven als “bungalow met gedeelte toegangspad, berging, erf, tuin, ondergrond en verdere aanhorigheden”.
2.4 Artikel 5.1 van de koopovereenkomst luidt:
“De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan.”
2.5 Artikel 5.3 van de koopovereenkomst luidt:
“De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woning.
(…)
Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn, noch voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst.”
2.6 Artikel 5.6 van de koopovereenkomst luidt:
“Verkoper staat er voor in dat tot op de dag dat hij deze overeenkomst heeft ondertekend door de overheid of door nutsbedrijven geen verbeteringen of herstellingen zijn voorgeschreven of aangekondigd die nog niet, of niet naar behoren zijn uitgevoerd.
Indien op of na de dag van ondertekening en voor het moment van levering een verbetering of herstelling door de overheid of nutsbedrijven wordt aangekondigd of voorgeschreven, zijn de gevolgen van de aankondiging of aanschrijving voor rekening en risico van de koper. De aankondiging of aanschrijving komt voor rekening en risico van de verkoper indien deze verband houdt met het niet-nakomen van uit de wet of deze overeenkomst voor hem voortvloeiende verplichtingen.”
2.7 [A] c.s. heeft zich voor het eerst in 2006 tot de gemeente Nijmegen gewend voor overleg over zijn plannen tot verbouwing van de carport/garage. Naar aanleiding daarvan heeft de gemeente [A] c.s. meegedeeld dat noch voor de woning, noch voor de berging en de carport/garage ooit een bouwvergunning is verleend. Bij brief van 17 juli 2007 heeft de gemeente aan [A] c.s. geschreven:
“Op 09-07-2007 heeft een medewerker van de afdeling Bouwen en Wonen geconstateerd dat op het perceel [adres] te [woonplaats] een logiesgebouw is verbouwd tot woning. Vervolgens is er een overkapping met berging en een garage gebouwd zonder bouwvergunning. Op grond van artikel 40 lid 1 onder Pro a van de Woningwet is, voor zowel de woning als de bijgebouwen, een vergunning van het college van burgemeester en wethouders vereist (een bouwvergunning). U bent de eigenaar van dit perceel; daarom wend ik mij tot u.
Voor de gerealiseerde bouwwerken is geen vergunning aangevraagd, laat staan dat deze door het college is verleend. Er is daarom gebouwd in strijd met artikel 40 lid 1 onder Pro a van de Woningwet.
Ik heb onderzocht of het gerealiseerde bouwwerk alsnog gelegaliseerd zou kunnen worden. Daartoe heb ik de situatie op uw perceel getoetst aan het vigerende bestemmingsplan.
Gebleken is dat de verbouwing van het (deel van het) logiesgebouw tot een woning niet in strijd is met de geldende bestemming en middels het indienen van een (ontvankelijke) bouwaanvraag gelegaliseerd kan worden. De aanbouwen aan de voorzijde (overkapping/berging en garage) zijn strijdig met het geldende bestemmingsplan.
Gelet op de geconstateerde strijdigheid met het bestemmingsplan is het niet mogelijk om de overkapping/berging en garage te legaliseren middels het verlenen van een bouwvergunning. Daarom verzoek ik u om binnen 13 weken na verzenddatum van deze brief de gerealiseerde illegale bebouwing af te breken. Tevens verzoek ik u om binnen 13 weken een bouwaanvraag in te dienen ter legalisering van de woning.
Indien u aan mijn verzoek niet voldoet, zal ik genoodzaakt zijn om het college van burgemeester en wethouders te adviseren om handhavend op te treden tegen de geconstateerde illegale bebouwing. Dat houdt in dat er opgetreden zal worden middels het toepassen van bestuursdwang dan wel opleggen van een last onder dwangsom. Ingeval er een dwangsom opgelegd zal (moeten) worden moet u erop rekenen dat dit een zeer forse dwangsom zal zijn van meerdere tienduizenden euro’s.
Maar ik hoop vooralsnog dat er zo ver niet hoeft te komen en dat u aan mijn verzoek tegemoet komt.
Als u nog vragen heeft of als u een afspraak wilt maken, kunt u contact opnemen met [X], doorkiesnummer (…), medewerker van de afdeling Bouwen en Wonen.
(…)”
2.8 Op 11 februari 2008 heeft de heer [X], ambtenaar bij de gemeente Nijmegen, een bezoek gebracht aan [A] c.s. Bij die gelegenheid heeft de heer [X] aan [A] c.s. een tekening overhandigd waarop met rood stond aangegeven wat er moest worden afgebroken.
2.9 Bij brief van 3 juli 2008 heeft de toenmalige advocaat van [A] c.s. aan [C] c.s. onder meer geschreven:
“In de loop van 2007 zijn cliënten er via de gemeente Nijmegen mee geconfronteerd dat voor zowel de woning als voor de bestaande door u gerealiseerde aanbouw in het verleden geen bouwvergunningen zijn verleend.
Ten aanzien van de woning blijkt dat er wellicht nog legalisatie via het aanvragen van een bouwvergunning mogelijk is (hetgeen natuurlijk aanzienlijke kosten met zich meebrengt), doch ten aanzien van aanbouw is na nader onderzoek van de gemeente vast komen te staan dat die aanbouw in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan en dat de overkapping/berging garage waar het om gaat niet gelegaliseerd kan worden, ook niet via een vrijstelling.
De gemeente heeft aan cliënten verzocht de indertijd door u gerealiseerde illegale bouwwerken af te breken en voorts een bouwaanvraag in te dienen ter legalisering van de woning.
U zult begrijpen dat cliënten zich er absoluut niet mee kunnen verenigen dat er bij de verkoop van uw kant niet is gesproken over het ontbreken van een bouwvergunning voor de woning en de illegale bouwwerken aan de voorzijde van de woning.
(…)
(…) Bij deze stel ik u namens cliënten aansprakelijk voor alle schade en gevolgen die uw nalatigheid bij de verkoop van het registergoed heeft veroorzaakt en nog zal veroorzaken.
Het staat vast dat het geleverde registergoed niet voldoet aan de zogenaamde conformiteitseis (…)
Verder hebben cliënten door u toedoen gedwaald bij het sluiten van de koopovereenkomst. (…)
Namens cliënten roep ik primair bij deze de nietigheid van de gesloten koopovereenkomst in. (…)
Subsidiair ontbinden mijn cliënten hiermee op voornoemde gronden de koopovereenkomst d.d. 14 oktober 2005.
Cliënten vorderen hiermee tevens terugbetaling van de destijds betaalde koopsom (…), een en ander onverminderd recht op vergoeding van de nog hierna te noemen geleden schade. Deze schade bedraagt tot dusver:
(…)
Voor vorenbedoelde schade ad € 55.456,81 + p.m. wordt u bij deze eveneens aansprakelijk gesteld en die schade dient eveneens door u te worden voldaan (…)”
2.10 [C] c.s. hadden de woning in 1992 gekocht van [E] c.s.
3. De verdere beoordeling in hoger beroep
3.1 [A] c.s. vordert in dit geding, kort gezegd, gedeeltelijke ontbinding van de met [C] c.s. gesloten koopovereenkomst en betaling door laatstgenoemde van € 65.000 in hoofdsom, te vermeerderen met rente en kosten, ter vergoeding van de door [A] c.s. geleden schade. [A] c.s. legt aan deze vorderingen ten grondslag dat de gekochte woning niet voldoet aan de conformiteitseis, nu geen bouwvergunningen blijken te zijn verleend voor de bouw van de woning zelf en voor de aanbouw.
3.2 De rechtbank heeft, na daartoe strekkend verweer van [C] c.s., geoordeeld dat [A] c.s. niet heeft voldaan aan de klachtplicht ex artikel 7:23 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW). De rechtbank heeft daartoe overwogen (onder 4.3 van het bestreden vonnis) dat vast staat dat [A] c.s. (in elk geval) na ontvangst van de brief van 17 juli 2007 van de gemeente Nijmegen het ontbreken van de bouwvergunningen heeft ontdekt. De rechtbank heeft in dit verband overwogen dat uit de brief van 3 juli 2008 aan [C] c.s. volgt dat ook [A] c.s. zelf daarvan uitgaat, nu daarin is vermeld dat [A] “in de loop van 2007” door de gemeente met het ontbreken van de bouwvergunningen is geconfronteerd. De rechtbank heeft voorts overwogen dat gesteld noch gebleken is dat de afgifte in februari 2008 door de gemeenteambtenaar van de tekening voor het moment van ontdekking nog van relevante betekenis is geweest. Uitgaande van ontdekking van het ontbreken van de bouwvergunningen op of kort na 17 juli 2007, heeft de rechtbank overwogen dat enig belang van [A] c.s. om [C] c.s. niet onverwijld, maar pas één jaar later in te lichten over het door de gemeente op 17 juli 2007 ingenomen standpunt is gesteld noch gebleken. Dat [A] c.s. na die brief het overleg met de gemeente hebben voortgezet in de hoop op een andere (betere) uitkomst – hoe begrijpelijk ook – , levert op zichzelf niet zo’n belang op, aldus de rechtbank. Als het overleg met de gemeente al zou kunnen worden gelijkgesteld met het doen van onderzoek naar de aard en de ernst van het gebrek, dan had [A] c.s. [C] c.s., in verband met de lange duur van het onderzoek, daarvan onverwijld op de hoogte moeten stellen, aldus de rechtbank. Ten slotte heeft de rechtbank overwogen dat op zichzelf aannemelijk is dat [C] c.s. in een geval als dit een algemeen – maar daarom niet minder te respecteren – belang hebben bij een spoedige kennisneming van de door [A] c.s. geconstateerde problemen.
3.3 In hoger beroep komt [A] c.s. met haar beide grieven tegen deze beslissing van de rechtbank op. Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop.
3.4 De vraag of een koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW Pro heeft gereclameerd over gebreken aan de geleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord. Op de koper rust een onderzoeksplicht en een mededelingsplicht. Het door de koper te verrichten onderzoek dient te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd, in welk verband onder meer van belang kunnen zijn de aard van de verkochte zaak, de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, de ernst van de tekortkoming, de ingewikkeldheid van het onderzoek en de deskundigheid van de koper. Onder omstandigheden kan een onderzoek door een deskundige nodig zijn. In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen. Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, volgt uit de strekking van artikel 7:23 lid 1 BW Pro dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan (HR 29 juni 2007, LJN AZ 7617). Is het gebrek eenmaal – al dan niet na onderzoek door een deskundige – ontdekt, dan dient bij de beantwoording van de vraag of de koper tijdig heeft geklaagd, wederom acht te worden geslagen op alle relevante omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoren in het algemeen het nadeel dat voor de wederpartij het gevolg is van het verstrijken van de tijd totdat is geklaagd, de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de ernst van de tekortkoming, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de mogelijke behoefte aan voorafgaand deskundig advies.
3.5 In zijn recente arrest van 25 maart 2011, LJN BP 8991 heeft de Hoge Raad in aanvulling op voormeld toetsingskader onder meer overwogen dat bij dit alles in belangrijke mate mede bepalend is in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten, aldus de Hoge Raad. De Hoge Raad overwoog verder dat in dit verband de ernst van de tekortkoming kan meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen.
3.6 In dit geval moet 17 juli 2007 worden aangemerkt als aanvangsdatum van de klachtplicht, omdat de gemeente bij haar brief van die datum ondubbelzinnig kenbaar heeft gemaakt dat voor het gebouwde nooit een bouwvergunning was afgegeven. Het betoog van [C] c.s. (memorie van antwoord p. 6) dat [A] c.s. het gestelde gebrek al veel eerder had kunnen ontdekken door bij de gemeente te informeren, brengt daarin geen verandering, nu een koper van een woning in beginsel, behoudens andersluidende afspraken, ervan mag uitgaan dat de bouw van de woning of een verbouwing destijds is geschied met inachtneming van de op dat moment geldende voorschriften, waaronder het vereiste van een bouwvergunning. [A] c.s. behoefde de door hen gekochte woning met aanbouw op dit punt dan ook niet in het kader van hun klachtplicht aan een onderzoek te onderwerpen.
3.7 Na de brief van de gemeente van 17 juli 2007 is een periode van – op twee weken na – een jaar verstreken voordat [A] c.s. zich voor het eerst over het ontbreken van de bouwvergunningen jegens [C] c.s. heeft beklaagd, te weten met de brief houdende aansprakelijkstelling van 3 juli 2008 van zijn toenmalige advocaat.
3.8 [A] c.s. heeft bij memorie van grieven aangevoerd dat het verstrijken van de tijd [C] c.s. geen enkel nadeel (en zelfs een voordeel) heeft gebracht. [C] c.s. heeft dat bij memorie van antwoord niet betwist. Uit het onder 3.5 genoemde, recente arrest van de Hoge Raad volgt dat de beantwoording van de vraag of de koper zijn klachtplicht heeft geschonden, in sterkere mate wordt beïnvloed door de al dan niet aanwezigheid van nadeel bij de verkoper dan wellicht vóór dat arrest op grond van de tekst van artikel 7:23 lid 1 BW Pro en de daarop gebaseerde rechtspraak viel aan te nemen. Het hof ziet daarin aanleiding het debat over de vraag of sprake is van schending van de klachtplicht door [A] c.s. voort te zetten op een comparitie van partijen. Ter comparitie zal [C] c.s. kunnen aangeven of en in hoeverre hij in enig opzicht in zijn belangen is geschaad door het onder 3.7 bedoelde tijdsverloop. Het hof overweegt voorshands dat het beroep op schending van de klachtplicht (in elk geval) niet zal worden gehonoreerd indien blijkt dat de belangen van [C] c.s. niet zijn geschaad. Hierbij neemt het hof mede in aanmerking de aard en ernst van het gebrek, te weten het ontbreken van een bouwvergunning voor de gekochte woning en de daarbij behorende berging en garage. Naar zijn aard betreft dit een niet-fysiek gebrek dat gedurende de periode tussen de ontdekking ervan en de klacht niet in omvang of ernst kan toenemen. Verder betreft het een ernstig gebrek, dat mogelijk leidt tot een verplichting tot afbraak van een deel van het gekochte. Naar aannemelijk is, levert dit gebrek voor [A] c.s. als koper een aanzienlijke schade op. Het verstrekkende gevolg van toepassing van artikel 7:23 lid 1 BW Pro, te weten dat [A] c.s. verstoken blijft van elke schadevergoeding en van elke andere actie op grond van dat gebrek, kan, bij gebreke van nadeel voor [C] c.s. als verkoper, gezien de ernst van het gebrek niet worden aanvaard.
3.9 [A] c.s. zal ter comparitie inzicht kunnen geven in de actie die hij in de periode van bijna een jaar, bedoeld onder 3.7, heeft ondernomen, waaronder het verloop en de inhoud van de contacten met de gemeente, eventueel door hem gepleegd onderzoek en het moment waarop hij zich van juridische bijstand heeft voorzien. Het hof overweegt voorshands dat de stelling van [A] c.s. dat het gebrek en de daaruit voortvloeiende schade door het onderzoek en de vasthoudendheid van [A] c.s. zeer beduidend zijn teruggebracht in die zin dat afbraak van de woning is voorkomen, niet wordt gestaafd door de vaststaande feiten. Reeds in de brief van 17 juli 2007 had de gemeente immers meegedeeld dat de woning door het indienen van een – ontvankelijke – aanvraag voor een bouwvergunning zou kunnen worden gelegaliseerd, gelet op het geldende bestemmingsplan. Het hof deelt verder het oordeel van de rechtbank dat [A] c.s. niet heeft gesteld dat en in welk opzicht het bezoek van de gemeenteambtenaar in februari 2008 tot nieuwe inzichten en/of ontwikkelingen heeft geleid ten opzichte van de stand van zaken en hetgeen reeds bekend was op grond van de brief van 17 juli 2007. Het hof constateert voorts dat er na dat bezoek (op 11 februari 2008) nog bijna een half jaar is verstreken tot aan de brief van 3 juli 2008 van de advocaat van [A] c.s. aan [C] c.s. [A] c.s. kunnen op de comparitiezitting ook een toelichting geven op het tijdsverloop van 11 februari 2008 tot de brief van 3 juli 2008 aan [C] c.s.
3.10 Om proceseconomische redenen zal het hof reeds nu ingaan op het materiële geschil. Het hof overweegt daarover voorshands het volgende. De conformiteitseis van art. 7:17 BW Pro brengt mee dat de koper van een woning in beginsel, behoudens andersluidende afspraken, ervan mag uitgaan dat de bouw van de woning of een verbouwing destijds is geschied met inachtneming van de op dat moment geldende voorschriften, waaronder het vereiste van een bouwvergunning. De stelling van [C] c.s. dat het hier gaat om een normale woning in een normale woonwijk waarin al tientallen jaren, in ieder geval sinds omstreeks 1988, normaal wordt gewoond, doet er niet aan af (integendeel) dat [A] c.s. als koper van die woning en de daarbij behorende aanbouw mocht verwachten dat voor de bouw van een en ander de wettelijk verplichte bouwvergunningen waren verleend. Het ontbreken van die bouwvergunningen maakt dat de woning en de bijbehorende aanbouw niet geschikt zijn voor normaal gebruik. Anders dan [C] c.s. tot uitgangspunt neemt, heeft [A] c.s. zijn onderhavige vordering ook gebaseerd op die ongeschiktheid voor normaal gebruik: [A] c.s. heeft aan zijn vorderingen niet ten grondslag gelegd dat hij een voorgenomen verbouwing niet mag uitvoeren, maar dat de aanbouw (gedeeltelijk) moet worden afgebroken, terwijl voor de woning zelf alsnog een bouwvergunningprocedure moet worden doorlopen, hetgeen kosten meebrengt. [C] c.s. heeft niet betwist dat voor de garage geen bouwvergunning is verleend. Nu andersluidende afspraken op dit punt tussen partijen zijn gesteld noch gebleken, is de conclusie dat [C] c.s. jegens [A] c.s. in elk geval wat betreft de garage toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. Voorzover [C] c.s. met zijn stelling dat hij net zo min als [A] c.s. op de hoogte was van het ontbreken van de bouwvergunningen, een beroep op overmacht beoogt te doen, gaat dat niet op omdat het ontbreken van de bouwvergunningen naar verkeersopvattingen voor risico komt van [C] c.s. als verkoper.
3.11 Wat betreft de woning heeft [C] c.s. verwezen naar de gang van zaken zoals gesteld in de conclusie van antwoord in vrijwaring in eerste aanleg van [E] c.s., welke conclusie [C] c.s. bij memorie van antwoord in het geding heeft gebracht. Het hof begrijpt hieruit voorshands dat [C] c.s. het daarin betoogde, zoals in de vrijwaringszaak hierna weergegeven onder 7.2, voor de hoofdzaak wenst over te nemen en zich derhalve op het standpunt stelt dat voor de woning in het verleden wel een bouwvergunning is verleend, zij het niet voor een gebouw met de bestemming woning, en dat dit meebrengt dat thans geen bouwvergunning behoeft te worden aangevraagd voor de woning.
3.12 [A] c.s. zal op de te houden comparitie van partijen op dit betoog met betrekking tot de woning kunnen reageren.
3.13 [A] c.s. heeft de volgende schadeposten opgevoerd:
- kosten van legalisatie van de woning (architect, tekeningen, leges) € 10.000,00;
- waardevermindering exclusief afbraak € 50.000,00;
- kosten van afbraak en afvoer puin, herstel tuin etcetera € 5.000,00;
- buitengerechtelijke kosten € 3.000,00.
3.14 [C] c.s. heeft het bestaan en de omvang van de afzonderlijke schadeposten betwist. [C] c.s. heeft erop gewezen dat van een formeel besluit van de gemeente nog niets is gebleken en dat [A] c.s. zelf aangeeft dat zij nog met de gemeente in overleg zijn.
3.15 Op de te houden comparitiezitting zal [A] c.s. de gestelde schade kunnen onderbouwen en toelichten. Daarbij dient [A] c.s. tevens in te gaan op de actuele stand van zaken wat betreft de door de gemeente geëiste afbraak van (een deel van) de aanbouw, de door [A] c.s. gewenste verbouwing, alsmede de legalisatie van de woning. [A] c.s. dient eventuele bewijsstukken met betrekking tot zijn schade over te leggen uiterlijk twee weken vóór de zitting.
3.16 De comparitie zal plaatsvinden gelijktijdig en in combinatie met de te gelasten comparitie in de vrijwaringszaak tussen [C] c.s. en [E] c.s. De comparitie zal tevens kunnen worden gebruikt om te bezien of partijen het op een of meerdere punten eens kunnen worden.
In de vrijwaringszaak:
4. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 30 september 2009 (incidenteel vonnis), 20 januari 2010 (comparitievonnis) en 31 maart 2010 (eindvonnis) die de rechtbank Arnhem tussen appellanten (hierna ook te noemen: [C] c.s.) als eisers en geïntimeerden (hierna ook te noemen: [E] c.s.) als gedaagden heeft gewezen; van het vonnis van 31 maart 2010 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
5. Het geding in hoger beroep
5.1 [C] c.s. heeft bij exploot van 29 juni 2010 [E] c.s. aangezegd van het vonnis van 31 maart 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [E] c.s. voor dit hof.
5.2 Bij memorie van grieven heeft [C] c.s. een voorwaardelijke grief tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de voeging zal gelasten van de vrijwaringszaak met de hoofdzaak en dat het hof gelijktijdig met het in de hoofdzaak te wijzen eindarrest [E] c.s. hoofdelijk zal veroordelen om aan [C] c.s. te betalen datgene, waartoe zij in de hoofdzaak jegens [A] c.s. veroordeeld mochten worden, met veroordeling van [E] c.s. in de kosten van beide instanties.
5.3 Bij memorie van antwoord heeft [E] c.s. de grief bestreden en een productie in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [C] c.s. niet zal ontvangen in het hoger beroep, althans de vordering in hoger beroep zal afwijzen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [C] c.s. in de kosten van het hoger beroep, of, als het hof het bestreden vonnis geheel of gedeeltelijk vernietigt, opnieuw (of alsnog) rechtdoende, [C] c.s. niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen dan wel die vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van [C] c.s. in de kosten van beide instanties.
5.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
5.5 Bij incidenteel arrest van 1 februari 2011 in de zaak met nummer 200.069.486 tussen [C] c.s. als geïntimeerden en [A] c.s. als appellanten (verder te noemen: de hoofdzaak) heeft het hof de voeging van die zaak met de onderhavige zaak (de vrijwaringszaak) gelast.
6. De vaststaande feiten
6.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, alsmede op grond van de inhoud van de overgelegde producties voor zover niet bestreden, staan in hoger beroep de volgende feiten vast.
6.2 [C] c.s. heeft van [E] c.s. in 1992 een woning gekocht, gelegen aan de [adres] te [woonplaats], voor de prijs van ƒ 195.000,--.
6.3 [C] c.s. heeft de onder 6.2 genoemde woning in 2005 verkocht en in 2006 geleverd aan [A] c.s.
6.4 Na de levering aan [A] c.s. ging laatstgenoemde bij de gemeente informeren naar de mogelijkheden om een deel van de aan de woning aangebouwde garage te verbouwen tot slaapkamer. Toen werd [A] c.s. geconfronteerd met informatie van de gemeente dat voor de woning en voor de garage nooit een bouwvergunning was aangevraagd en dus ook niet was verleend. De gemeente stelde zich op het standpunt dat voor de woning alsnog een bouwvergunning kon worden verleend, maar voor de garage niet, zodat de garage diende te worden afgebroken.
6.5 [A] c.s. heeft [C] c.s. in de hoofdzaak gedagvaard en gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst gevorderd en betaling van een bedrag van € 65.000,00 in hoofdsom, te vermeerderen met € 3.000,00 aan buitengerechtelijke kosten en rente. Bij vonnis van 31 maart 2010 in de hoofdzaak heeft de rechtbank die vorderingen afgewezen. Tegen dat vonnis heeft [A] c.s. hoger beroep ingesteld.
7. De beoordeling in hoger beroep
7.1 [C] c.s. vordert in deze vrijwaringszaak dat [E] c.s. hoofdelijk zal worden veroordeeld aan hem te betalen datgene waartoe [C] c.s. in de hoofdzaak jegens [A] c.s. veroordeeld mocht worden. [C] c.s. legt daaraan ten grondslag dat de door [E] c.s. in 1992 aan hem geleverde woning, gelet op de door [A] c.s. jegens [C] c.s. ingeroepen gebreken, niet beantwoordt aan de tussen [C] c.s. en [E] c.s. gesloten overeenkomst.
7.2 Het meest verstrekkende verweer van [E] c.s. houdt in dat [C] c.s. hem niet binnen bekwame tijd kennis heeft gegeven van het feit dat de gekochte onroerende zaak niet aan de overeenkomst beantwoordde, zoals bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW Pro. Op dit verweer zal [C] c.s. kunnen reageren op de hierna te gelasten comparitie van partijen.
7.3 [E] c.s. heeft voorts betwist dat [C] c.s. door [A] c.s. kan worden aangesproken wegens het ontbreken van bouwvergunningen. Zowel wat betreft de woning als wat betreft de garage betwist [E] c.s. dat de gemeente rechtens afbraak kan afdwingen. Volgens [E] c.s. is handhavend optreden wat betreft de garage niet meer mogelijk op grond van overgangsrechtelijke bepalingen in het bestemmingsplan. Wat betreft de woning betwist [E] c.s. dat daarvoor nooit een bouwvergunning is verleend. [E] c.s. stelt dat voor de bouw daarvan in de jaren ’70 een bouwvergunning is verleend, zij het dat de te bouwen opstal destijds geen woonbestemming had en het destijds geldende bestemmingsplan bewoning niet toestond. De woning had destijds de functie van tijdelijke opvangvoorziening voor daklozen en was evenals een aantal andere opstallen in de buurt, eigendom van de Stichting Opvangvoorzieningen, aldus [E] c.s. Die stichting heeft de opstallen verkocht aan een projectontwikkelaar, die de thans in het geding zijnde opstal heeft doorverkocht aan [E] c.s. Voor het gebruik als woning waren geen bouwactiviteiten noodzakelijk en daarom kon daarvoor een binnenplanse vrijstelling worden verleend, zo stelt [E] c.s. Volgens [E] c.s. behoefde en behoeft voor de woning dan ook geen (kennelijk: nieuwe, hof) bouwvergunning te worden aangevraagd.
7.4 Subsidiair, voorzover [C] c.s. in de hoofdzaak wordt veroordeeld tot betaling van enig bedrag aan [A] c.s., stelt [E] c.s. dat [C] c.s. bouwvergunningplichtige activiteiten heeft uitgevoerd in de periode dat hij het pand bewoonde. [E] c.s. stelt in dit verband dat hij, nadat hij de woning in 1988 had verkregen, een carport heeft gerealiseerd. Voor deze carport heeft hij geen bouwvergunning aangevraagd. In juni 1989 heeft [E] c.s. een in- en uitritvergunning verkregen. In het kader van de voorbereiding van dat besluit is door de gemeente geconstateerd dat de carport was gerealiseerd zonder bouwvergunning, waarbij, volgens [E] c.s., mondeling aan hem is medegedeeld dat niet handhavend zou worden opgetreden. [E] c.s. betoogt dat goed verdedigbaar is dat de carport geheel of gedeeltelijk voldeed aan de bebouwingsvoorschriften van het bestemmingsplan dat gold toen hij eigenaar was. Vervolgens heeft [C] c.s. de carport verbouwd tot een garage met wanden/muren, hetgeen in strijd was met de bouwvoorschriften van het vanaf 1979 geldende bestemmingsplan, en tevens met die van het thans geldende bestemmingsplan, aldus [E] c.s. Voor die verbouwing heeft [C] c.s. geen bouwvergunning aangevraagd; daarom kan hij zich volgens [E] c.s. thans niet te goeder trouw beroepen op zijn veronderstelling ten tijde van de aankoop dat voor de carport een bouwvergunning was afgegeven. Zou een vergunning voor de verbouwing van carport tot garage zijn aangevraagd, dan was aan [C] c.s. immers gebleken dat voor de carport geen bouwvergunning was afgegeven, zo betoogt [E] c.s. Daarnaast voert [E] c.s. aan dat causaal verband ontbreekt tussen de schade waarvoor [C] c.s. door [A] c.s. wordt aangesproken en het realiseren van een carport door [E] c.s. zonder bouwvergunning.
7.5 Meer subsidiair betwist [E] c.s. de hoogte van de gevorderde schadeposten.
7.6 Het hof zal een comparitie van partijen gelasten, die zal worden gecombineerd met de in de hoofdzaak te gelasten comparitie van partijen. [C] c.s. zal ter comparitie kunnen reageren op de verweren van [E] c.s. Tevens zal kunnen worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden.
8. Slotsom
in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak:
8.1 Er zal een comparitie van partijen worden gelast voor het verkrijgen van de onder 3.8, 3.9, 3.12, 3.15 (hoofdzaak) en 7.6 (vrijwaring) bedoelde informatie en om te bezien of partijen het op een of meer punten eens kunnen worden.
8.2 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
9. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak:
bepaalt dat partijen in persoon tezamen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H.M. Wattendorff, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, zulks tot het geven van inlichtingen als onder 3.8, 3.9, 3.12, 3.15 (hoofdzaak) en 7.5 (vrijwaring) aangegeven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden juni tot en met oktober 2011 zullen opgeven op de roldatum 7 juni 2011, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, H.M. Wattendorff en K.J. Haarhuis en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 mei 2011.