Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummers gerechtshof 200.069.486 (hoofdzaak) en 200.070.726 (vrijwaring)
(zaaknummers rechtbank 186206 respectievelijk 191723)
arrest van de derde civiele kamer van 29 mei 2012
inzake
in de hoofdzaak:
1. [appellant 1 in hoofdzaak],
2. [appellant 2 in hoofdzaak],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. P.H.M. Essink,
tegen:
1. [geïntimeerde 1 in hoofdzaak/appellant 1 in vrijwaring],
2. [geïntimeerde 2 in hoofdzaak/appellant 2 in vrijwaring],
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. R. Cats,
in de vrijwaringszaak:
1. [geïntimeerde 1 in hoofdzaak/appellant 1 in vrijwaring],
2. [geïntimeerde 2 in hoofdzaak/appellant 2 in vrijwaring],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. R. Cats,
tegen:
1. [geïntimeerde 1 in vrijwaring],
2. [geïntimeerde 2 in vrijwaring],
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. M.C. Mulder.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
In de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak:
1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 24 mei 2011 (verder: het tussenarrest) hier over. Ingevolge dat tussenarrest heeft op 13 september 2011 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.
In de hoofdzaak:
1.2 Vervolgens heeft [appellanten in hoofdzaak] een akte na comparitie genomen, waarbij hij, naast de al bij brief van 31 augustus 2011 ten behoeve van de comparitie overgelegde stukken, tevens nieuwe producties in het geding heeft gebracht.
1.3 Daarna heeft [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] een antwoord-akte ingediend.
1.4 Ten slotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof wederom arrest bepaald.
In de vrijwaringszaak:
1.5 Na de comparitie van partijen heeft [geïntimeerden in vrijwaring] een akte genomen en daarbij enkele producties overgelegd.
1.6 Daarna heeft [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] een antwoord-akte ingediend.
1.7 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2. De verdere beoordeling in hoger beroep
In de hoofdzaak:
2.1 Het hof heeft in het tussenarrest overwogen (onder 3.8) dat het debat over de schending van de klachtplicht zou worden voortgezet op een comparitie van partijen. Tevens heeft het hof voorshands overwogen dat het beroep op schending van de klachtplicht niet zal worden gehonoreerd indien blijkt dat de belangen van [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] niet zijn geschaad.
2.2 [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] heeft ter comparitie gesteld dat hij door het late klagen van [appellanten in hoofdzaak] in zijn belangen is geschaad, maar hij heeft ter onderbouwing daarvan slechts gesteld dat hij eerder op de dingen had kunnen ingaan, dat de zaak eerder aan het rollen was gegaan en dat de hele kwestie misschien al was afgesloten als [appellanten in hoofdzaak] eerder bij hem was gekomen. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] hiermee onvoldoende concreet aangegeven waaruit het door hem gestelde nadeel bestaat, zodat niet kan worden aangenomen dat van nadeel aan de zijde van [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] sprake is, althans niet in die mate dat dit tot het oordeel moet leiden dat [appellanten in hoofdzaak] zijn klachtplicht heeft geschonden. Ook is niet gebleken van andere feiten of omstandigheden die desalniettemin tot het oordeel moeten leiden dat [appellanten in hoofdzaak] niet binnen de bekwame tijd als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW Pro heeft gereclameerd. Het beroep van [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] op overschrijding van de bekwame tijd als bedoeld in artikel 7:23 lid Pro BW faalt dan ook; de tegen het tegengestelde oordeel van de rechtbank gerichte grieven van [appellanten in hoofdzaak] slagen.
2.3 In het tussenarrest heeft het hof enige voorlopige overwegingen gewijd aan het materiële geschil (onder 3.10).
2.4 Ten aanzien van de aanbouw (garage) heeft het hof voorshands geoordeeld dat [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] jegens [appellanten in hoofdzaak] is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. In het ter comparitie besprokene en de producties die partijen na het tussenarrest hebben overgelegd ziet het hof geen aanleiding op dat oordeel terug te komen. Voor zover [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring], in navolging van partij [geïntimeerden in vrijwaring] in de vrijwaringszaak, betoogt dat niet alleen de woning, maar ook de aanbouw is gelegaliseerd, althans wordt gedoogd op grond van de overgangsbepalingen van het nieuwe bestemmingsplan, heeft hij dat betoog onvoldoende toegelicht tegen de achtergrond van de tekst van de overgangsbepalingen (p. 8 van het Raadsvoorstel van B & W van de gemeente Nijmegen van 24 maart 1992, productie 1 bij brief van mr Cats van 3 augustus 2011 ten behoeve van de comparitie), alsmede de brieven van de gemeente aan [appellanten in hoofdzaak] van 17 juli 2007 (productie 3 bij de inleidende dagvaarding) en van 5 oktober 2007 (productie 39 bij de akte na comparitie van [appellanten in hoofdzaak]). Dit betekent dat [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] jegens [appellanten in hoofdzaak] aansprakelijk is voor de schade die laatstgenoemde lijdt als gevolg van het ontbreken van een bouwvergunning voor de aanbouw. Dat [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] niet wist dat een bouwvergunning ontbrak doet daaraan, zoals het hof reeds in het tussenarrest heeft overwogen, niet af, omdat het ontbreken van een bouwvergunning naar verkeersopvattingen in relatie tot [appellanten in hoofdzaak] voor rekening van [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] als verkoper komt.
2.5 Ten aanzien van de woning zelf leidt het hof uit de door [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] bij brief van mr Cats van 3 augustus 2011 ten behoeve van de comparitie overgelegde stukken, met name de brief van de gemeente Nijmegen van 27 juni 1996 (productie 6), af dat het gebied waarin deze is gelegen met het van kracht worden van het bestemmingsplan [bestemmingsplan] een woonbestemming heeft gekregen en dat de woning tevens past binnen het huidige bestemmingsplan. De gemeente stelt zich, onder andere blijkens haar brieven van 17 juli 2007 (productie 3 bij de inleidende dagvaarding) en 23 januari 2009 (productie 33 bij akte na comparitie van [appellanten in hoofdzaak]), op het standpunt dat, ondanks dat de woning past binnen het huidige bestemmingsplan, voor het legaliseren van de woning een bouwaanvraag (kennelijk is bedoeld: aanvraag van een bouwvergunning, hof) noodzakelijk is. Het hof wijst ook op de verklaring van mr. Essink ter comparitie bij het hof dat de gemeente bij alle door hem genoemde gelegenheden (onder meer bespreking met de wethouder en besprekingen met [werknemer gemeente] van de afdeling Bouwen en Wonen) steeds dat standpunt heeft ingenomen. [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] heeft dit niet weersproken. [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] heeft zijn betoog dat de gemeente deze eis ten onrechte stelt, niet althans onvoldoende toegelicht. Het betoog van [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] dat nog geen sprake is van een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit van de gemeente, noch van handhavend optreden, wat daarvan ook zij, doet niet af aan het feit dat [appellanten in hoofdzaak] zich geconfronteerd ziet met het zowel mondeling als schriftelijk consequent ingenomen standpunt van de gemeente dat voor legalisering van de woning een bouwvergunning nodig is. Nu een bouwvergunning voor de woning ontbreekt en, zoals uit het voorgaande volgt, niet kan worden aangenomen dat dit gebrek zonder meer is opgeheven door de aanpassing van de bestemming van het gebied waarin de woning is gelegen tot woonbestemming, geldt dat de woning niet voldoet aan hetgeen [appellanten in hoofdzaak] op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten (zie het tussenarrest onder 3.10), zodat [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade.
2.6 Thans komt het hof toe aan de bepaling van de door [appellanten in hoofdzaak] geleden schade.
2.7 Wat betreft de aanbouw is uit de overgelegde correspondentie niet gebleken dat de gemeente daadwerkelijk op korte termijn tot handhaving zal overgaan en [appellanten in hoofdzaak] door middel van bestuursdwang tot sloop van de aanbouw zal dwingen. De mogelijkheid dat de gemeente dit op enig moment in de toekomst wel zal doen en het gegeven dat geen toestemming zal worden gegeven voor een aanpassing of uitbreiding van de aanbouw hebben evenwel, naar aannemelijk is, een waardedrukkend effect op de woning, terwijl ook de verkoopbaarheid daardoor wordt verminderd. [appellanten in hoofdzaak] vordert ter zake een bedrag van € 50.000. [appellanten in hoofdzaak] heeft een taxatierapport overgelegd van [taxateur 1] en [taxateur 2] van [bedrijfsnaam], waarin de waarde van de woning, de garage, berging en overkapping weggedacht, per 1 februari 2006 wordt getaxeerd op € 285.000. Nu [appellanten in hoofdzaak] voor de woning inclusief aanbouw per die datum € 320.000,00 heeft betaald, houdt het hof het ervoor, bij gebreke van gegevens die in andere richting wijzen, dat de waarde van de aanbouw op (€ 320.000 - € 285.000 = ) € 35.000 kan worden gesteld. Anderzijds heeft [appellanten in hoofdzaak] een uitspraak van de belastingsector van dit hof overgelegd in het kader van de vaststelling van de waarde van de woning op grond van de Wet waardering onroerende zaken (de Wet WOZ), waarin een taxatierapport van [taxateur 3] (dit rapport is niet in het geding gebracht) wordt genoemd, waarin de waarde van de aanbouw (garage) per waardepeildatum 1 januari 2007 op € 8.800 wordt gesteld. Gelet op deze twee taxaties en bij gebreke van andere aanknopingspunten zal het hof de waardevermindering van het door [appellanten in hoofdzaak] gekochte indien de aanbouw zou worden gesloopt, stellen op het gemiddelde van de twee hiervoor genoemde waarderingen van de aanbouw, te weten op (€ 35.000 + € 8.800 : 2 =) € 21.900. Het hof zal het bedrag van de waardevermindering als gevolg van het ontbreken van een bouwvergunning voor de aanbouw op het zojuist genoemde bedrag van € 21.900 stellen, hoewel niet zeker is dat de gemeente daadwerkelijk sloop van de aanbouw zal eisen. Het hof acht het redelijk bij de vaststelling van de waardevermindering van de woning uit te gaan van de situatie dat de gemeente tot handhaving zal overgaan, terwijl voorts, zoals overwogen, reeds een waardedrukkend en verkoopbelemmerend effect uitgaat van het gegeven dat de gemeente geen toestemming (bouwvergunning) zal geven voor aanpassingen of uitbreidingen van de aanbouw.
2.8 [appellanten in hoofdzaak] heeft verder een bedrag van € 5.000 gevorderd voor kosten van afbraak en afvoer van puin, herstel van de tuin etcetera. [appellanten in hoofdzaak] heeft als productie 45 bij akte na comparitie een kostenraming van de architect [de architect] overgelegd voor het verwijderen van de aanbouw, die uitkomt op € 14.306,43 inclusief BTW. [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] heeft deze kostenraming niet betwist. [appellanten in hoofdzaak] heeft naar aanleiding van dit stuk niet zijn eis vermeerderd. Gelet op een en ander en in aanmerking genomen dat niet zeker is of [appellanten in hoofdzaak] daadwerkelijk tot sloop van de aanbouw zal (moeten) overgaan, acht het hof het gevorderde bedrag van € 5.000 voor verwijdering van de aanbouw, toewijsbaar.
2.9 [appellanten in hoofdzaak] vordert € 10.000 voor kosten van legalisatie van de woning. Ter onderbouwing van dat bedrag heeft [appellanten in hoofdzaak] als productie 44 bij akte na comparitie een offerte van architect [de architect] overgelegd, waarin een honorarium van € 7.900 wordt gevraagd voor een aantal werkzaamheden die betrekking hebben op de aanvraag van een bouwvergunning voor de woning, en waarin bepaalde werkzaamheden en kosten expliciet worden uitgezonderd, waaronder legeskosten. Blijkens de hiervoor genoemde uitspraak van de belastingsector van dit hof in het kader van de vaststelling van de WOZ-waarde van de woning, is de heffingsambtenaar van de gemeente [de gemeente] uitgegaan van een bedrag van € 10.000,00 voor de kosten van de aanvraag van een bouwvergunning. Gelet op een en ander, en bij gebreke van een gemotiveerde betwisting door [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring], stelt het hof de kosten van legalisatie van de woning op € 10.000. Aan de toewijsbaarheid van dat bedrag staat niet in de weg dat niet zeker is of de gemeente daadwerkelijk tot handhaving zal overgaan. Aannemelijk is immers dat op de woning een waardedrukkend en verkoopbemoeilijkend effect uitgaat van het ontbreken van een bouwvergunning en het consequent ingenomen standpunt van de gemeente dat deze alsnog dient te worden aangevraagd.
2.10 Ten slotte vordert [appellanten in hoofdzaak] een bedrag van € 3.000 aan buitengerechtelijke kosten. Het betreft hier volgens [appellanten in hoofdzaak] de kosten van zijn advocaat, inclusief de kosten gemoeid met de besprekingen met de gemeente [de gemeente] (inleidende dagvaarding, vierde pagina). De stelling van [appellanten in hoofdzaak] dat die besprekingen ertoe hebben geleid dat voor de woning zelf alsnog een bouwvergunning zal worden verleend (kennelijk: na aanvraag daarvan, hof), heeft het hof reeds voorshands verworpen in het tussenarrest onder 3.9; dat oordeel maakt het hof thans definitief. Dit neemt niet weg dat de kosten van de besprekingen met de gemeente kunnen worden gekwalificeerd als kosten ter vaststelling van de schade en van de aansprakelijkheid, alsmede als kosten ter beperking van de schade, dit laatste voor zover is getracht de gemeente op andere gedachten te brengen ten aanzien van de noodzaak tot sloop van de aanbouw. [appellanten in hoofdzaak] heeft ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat hij na de brief van 17 juli 2007 van de gemeente het overleg niet heeft opgegeven, en dat hij tot aan de brief van zijn vorige advocaat aan de [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] in de weer is geweest voor een betere uitkomst. Bij memorie van grieven (p. 2, laatste alinea) heeft [appellanten in hoofdzaak] gesteld dat hij onmiddellijk na 17 juli 2007 in actie is gekomen door zich herhaaldelijk te verstaan met de gemeente om na te gaan wat bestemmingsplantechnisch en bouwvergunningtechnisch aan de hand was en is geweest. [appellanten in hoofdzaak] heeft voorts gesteld (memorie van grieven p. 3, eerste alinea) dat hij diverse gesprekken heeft gevoerd met ambtenaren, een wethouder en raadsleden. Bij zijn akte van 4 oktober 2011 heeft [appellanten in hoofdzaak] een aantal brieven van en aan de gemeente [de gemeente] overgelegd ter adstructie van zijn stellingen. Tevens heeft [appellanten in hoofdzaak] als productie 48 bij die akte een opgave van zijn buitengerechtelijke kosten overgelegd en ter toelichting op die produktie opgemerkt dat, indien de declaraties van mr. Heerink en mr. Essink, alsmede de griffierechten en de deurwaarderskosten in mindering worden gebracht, een bedrag van € 3.071,52 aan “zuivere kosten” resteert. Uit de door [appellanten in hoofdzaak] overgelegde opgave blijkt echter onvoldoende hoe [appellanten in hoofdzaak] aan laatstgenoemd bedrag komt. [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] heeft niet betwist dat [appellanten in hoofdzaak] de door hem gestelde besprekingen en correspondentie met de gemeente [de gemeente] heeft gevoerd. Het hof schat de kosten van een en ander, mede in aanmerking genomen dat ook de advocaat van [appellanten in hoofdzaak] enkele besprekingen heeft gevoerd dan wel bijgewoond, ex aequo et bono op een bedrag van € 500,00.
2.11 [appellanten in hoofdzaak] heeft bij de genoemde akte voorts als produktie 47 de rekening van de taxateur [bedrijfsnaam] ad € 2.303,84 overgelegd. [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] heeft deze kosten niet betwist. Het hof acht deze kosten dan ook toewijsbaar.
2.12 Uit het onder 2.10 en 2.11 overwogene volgt dat het hof de gevorderde buitengerechtelijke kosten zal toewijzen tot een bedrag van (€ 500,00 + € 2.303,84 = ) € 2.803,84.
Slotsom in de hoofdzaak:
2.13 De slotsom in de hoofdzaak is dat de grieven slagen, dat het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd en dat de vorderingen van [appellanten in hoofdzaak] alsnog zullen worden toegewezen tot de hiervoor onder 2.7, 2.8, 2.9 en 2.12 genoemde bedragen. De gevorderde wettelijke rente over de onder 2.8 en 2.9 genoemde bedragen zal worden toegewezen met ingang van de datum van de onderhavige uitspraak, nu niet is gesteld of gebleken dat [appellanten in hoofdzaak] de kosten van sloop van de aanbouw en aanvraag van de bouwvergunning reeds heeft betaald. De wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten zal eveneens worden toegewezen met ingang van de datum van deze uitspraak, nu deze kosten (voornamelijk) na 1 oktober 2006 zijn gemaakt en voor het grootste gedeelte pas in 2011 (taxatierapport). De gevorderde wettelijke rente over het onder 2.7 genoemde bedrag (ter zake van de waardevermindering van de woning) zal worden toegewezen met ingang van 1 oktober 2006 zoals gevorderd, waarbij het hof rekening houdt met de datum van levering door [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] aan [appellanten in hoofdzaak], te weten 1 februari 2006.
2.14 [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in de hoofdzaak in beide instanties.
In de vrijwaringszaak:
2.15 In het tussenarrest heeft het hof onder 7.2 geoordeeld dat [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] op de comparitie van partijen zal kunnen reageren op het verweer van [geïntimeerden in vrijwaring] dat [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] hem niet binnen bekwame tijd kennis heeft gegeven van het feit dat de gekochte zaak niet aan de overeenkomst beantwoordde als bedoeld in 7:23 lid 1 BW. Ter comparitie is [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] niet nader op dit verweer ingegaan.
2.16 Wat betreft de garage heeft [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] ter comparitie verklaard dat de aanbouw bij de aankoop door [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] aan twee zijden dicht was; aan de tuinzijde was hij open. Die tuinzijde heeft [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] volgens zijn verklaring ter comparitie dichtgemaakt door daar een muurtje te metselen. De halve klapdeuren aan de voorzijde heeft [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] volgens zijn verklaring vervangen door geheel dichte roldeuren. [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] heeft verder verklaard dat hij geen bouwvergunning heeft aangevraagd voor de door hem aangebrachte wijzigingen en dat hij ervan uitging dat er al een vergunning op zat, omdat de carport niet geheel open was en je dan een bouwvergunning nodig hebt.
2.17 [geïntimeerden in vrijwaring] heeft ter comparitie verklaard dat er in 1992, bij de verkoop aan [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring], drie palen met een dak erop stonden. Dit was een carport, aldus [geïntimeerden in vrijwaring] heeft verder verklaard dat de carport tegen de zijmuur van het huis aanstond, en dat er in één zijkant halve klapdeurtjes zaten; voor de rest was hij open. Namens [geïntimeerden in vrijwaring] is ter comparitie nogmaals betoogd dat voor de carport zoals die aanwezig was ten tijde van de verkoop aan [geïntimeerden in vrijwaring] aan [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] destijds geen bouwvergunning nodig was.
2.18 Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden in vrijwaring] zijn betwisting van de stelling van [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] dat voor de door [geïntimeerden in vrijwaring] gebouwde carport een bouwvergunning noodzakelijk was, onvoldoende heeft onderbouwd, zodat het hof uitgaat van de juistheid van die stelling. [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] heeft echter op zijn beurt onvoldoende gemotiveerd betwist dat een (nieuwe) bouwvergunning vereist was voor de onder 2.16 genoemde wijzigingen. Als [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] die bouwvergunning zou hebben aangevraagd, dan zou aan het licht zijn gekomen dat ten onrechte geen bouwvergunning was aangevraagd voor de carport. Het hof is daarom van oordeel dat [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] dat gebrek redelijkerwijs reeds geruime tijd eerder dan het moment van de inleidende dagvaarding in vrijwaring had kunnen en dus ook moeten ontdekken. [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] hebben de woning immers in 1992 van [geïntimeerden in vrijwaring] gekocht en zijn niet lang daarna de carport gaan verbouwen dan wel aanpassen, terwijl zij de woning in 2005 hebben verkocht aan [appellanten in hoofdzaak]. Dit betekent dat [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring], door pas in 2009 [geïntimeerden in vrijwaring] aan te spreken op het ontbreken van een bouwvergunning voor de carport, niet heeft geklaagd binnen een redelijk bekwame tijd nadat hij het gebrek redelijkerwijs had behoren te ontdekken. Dat [geïntimeerden in vrijwaring] daarvan nadeel ondervindt, ligt voor de hand, onder meer omdat het, als gevolg van de door [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] later gepleegde verbouwing/aanpassingen aan de carport, nu niet meer goed valt na te gaan of een bouwvergunning was vereist voor de door [geïntimeerden in vrijwaring] geplaatste carport. Hierdoor kunnen [geïntimeerden in vrijwaring] nu niet voldoende gemotiveerd betwisten dat een bouwvergunning voor de destijds door hen uitgevoerde carport niet vereist was. Overigens heeft [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] niet betwist dat [geïntimeerden in vrijwaring] nadeel heeft van het lange tijdsverloop. De vrijwaringsvordering voor zover verband houdende met de aanbouw, is daarom niet toewijsbaar.
2.19 Hoewel ook het ontbreken van een bouwvergunning voor de woning aan het licht zou zijn gekomen bij de aanvraag van een bouwvergunning voor de veranderingen aan de carport/garage, is het hof van oordeel dat die omstandigheid niet tot het oordeel voert dat [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] ook over dat gebrek te laat heeft geklaagd. [geïntimeerden in vrijwaring] heeft niet betwist dat [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] niet eerder op de hoogte was van het ontbreken van een bouwvergunning voor het woonhuis dan op het moment dat hij daarover door [appellanten in hoofdzaak] werd aangesproken (zie de memorie van grieven, p. 4), zodat dit vast staat. Als [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] geen verbouwingen aan de aanbouw zou hebben uitgevoerd, zou hij evenmin op de hoogte zijn geraakt van dat gebrek en zou hij nog hebben mogen reclameren bij [geïntimeerden in vrijwaring] binnen redelijk bekwame tijd nadat hij door [appellanten in hoofdzaak] was aangesproken. Het hof acht het niet redelijk aan de min of meer toevallige omstandigheid dat [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] verbouwingen aan de carport heeft uitgevoerd, ook voor het gebrek met betrekking tot de woning de gevolgtrekking te verbinden dat [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] zijn klachtplicht heeft geschonden. Het hof neemt hierbij mede in aanmerking dat het ontbreken van een bouwvergunning voor de woning naar zijn aard een ernstig gebrek betreft, ernstiger dan het ontbreken van een vergunning voor een aan die woning gebouwde carport. Op dit punt slaagt het beroep op schending van de klachtplicht derhalve niet.
2.20 Zoals het hof in het tussenarrest in de hoofdzaak onder 3.10 heeft overwogen, mag de koper van een woning in beginsel, behoudens andersluidende afspraken, ervan uitgaan dat de bouw van de woning destijds is geschied met inachtneming van de op dat moment geldende voorschriften, waaronder het vereiste van een bouwvergunning, maakt het ontbreken van die bouwvergunning de woning ongeschikt voor normaal gebruik en komt het ontbreken van een vereiste bouwvergunning naar verkeersopvattingen voor risico van de verkoper.
2.21 De verweren van [geïntimeerden in vrijwaring] ten aanzien van het woonhuis, vermeld onder 7.3 van het tussenarrest, worden verworpen op dezelfde gronden als de overeenkomstige verweren van [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] in de hoofdzaak (zie hiervoor onder 2.5).
2.22 [geïntimeerden in vrijwaring] heeft met betrekking tot de hoogte van de gevorderde schadepost wegens de kosten van het aanvragen van een bouwvergunning voor de woning, aangevoerd dat bij die post geen rekening is gehouden met bestaande bouwplannen en bouwtekeningen die via het gemeentelijk archief kunnen worden opgevraagd, zodat de noodzakelijke werkzaamheden minder omvattend zijn dan aangenomen. Voorzover [geïntimeerden in vrijwaring] hiermee bedoelt te betogen dat [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] op dit punt de hoogte van de schade onvoldoende heeft betwist in de hoofdzaak, acht het hof dit betoog onvoldoende onderbouwd. Uit de door de architect [de architect] (produktie 44 bij akte [appellanten in hoofdzaak] na comparitie) gedane kostenraming volgt niet dat geen rekening zou zijn gehouden met het voorhanden zijn van bestaande, op te vragen originele bouwplannen en bouwtekeningen, en [geïntimeerden in vrijwaring] heeft voorts niet aangegeven in hoeverre de raming lager zou moeten uitvallen.
2.23 Het subsidiair gedane beroep van [geïntimeerden in vrijwaring] op artikel 7:36 BW Pro gaat niet op, nu die bepaling ziet op de zich hier niet voordoende situatie van ontbinding van een koopovereenkomst gevolgd door een dekkingskoop.
2.24 Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerden in vrijwaring] in de vrijwaringszaak tegenover [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] aansprakelijk is voor het bedrag waartoe [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] in de hoofdzaak jegens [appellanten in hoofdzaak] wordt veroordeeld wegens het ontbreken van een bouwvergunning voor de woning, te weten een bedrag van € 10.000 met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van deze uitspraak voor het alsnog aanvragen van een bouwvergunning en een bedrag van € 500 voor buitengerechtelijke kosten, bestaande uit correspondentie en besprekingen met de gemeente Nijmegen, met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van deze uitspraak. De overige schadeposten tot vergoeding waarvan [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] in de hoofdzaak is veroordeeld, houden verband met de aanbouw en zijn daarom, gelet op het onder 2.18, slot overwogene, in de vrijwaringszaak niet toewijsbaar.
Slotsom in de vrijwaringszaak:
2.25 De slotsom is dat de grief slaagt, dat het bestreden vonnis in de vrijwaringszaak zal worden vernietigd en dat [geïntimeerden in vrijwaring] zal worden veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] van een bedrag van € 10.500 aan schadevergoeding met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van deze uitspraak.
2.26 De kosten van de vrijwaring zullen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep worden gecompenseerd, nu beide partijen op enige punten in het (on)gelijk worden gesteld.
3. De beslissing
In de hoofdzaak:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 31 maart 2010 in de hoofdzaak, en doet opnieuw recht;
veroordeelt [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] tot betaling aan [appellanten in hoofdzaak] van een bedrag van € 21.900 met de wettelijke rente daarover vanaf 1 oktober 2006;
veroordeelt [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] tot betaling aan [appellanten in hoofdzaak] van een bedrag van € 15.000 met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van deze uitspraak;
veroordeelt [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] tot betaling aan [appellanten in hoofdzaak] van een bedrag van € 2.803,84 met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van deze uitspraak;
veroordeelt [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellanten in hoofdzaak] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 2.235,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, op € 1.725,00 voor griffierecht en op € 85,98 voor explootkosten en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 3.262,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, op € 2.040,00 voor griffierecht en op € 104,59 voor explootkosten;
wijst het meer of anders gevorderde af;
In de vrijwaring:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 31 maart 2010 in de vrijwaringszaak, en doet opnieuw recht;
veroordeelt [geïntimeerden in vrijwaring] tot betaling aan [geïntimeerden in hoofdzaak/appellanten in vrijwaring] van een bedrag van € 10.500 met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van deze uitspraak;
verklaart dit arrest wat betreft de in de vrijwaring uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van beide instanties aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, H.M. Wattendorff en K.J. Haarhuis en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2012.