Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.040.779
(zaaknummer rechtbank 159681)
arrest van de zesde civiele kamer van 11 september 2012
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Montis Design B.V.,
gevestigd te Dongen,
appellante,
advocaat: mr. N.D.R. Nefkens,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V. Meubelindustrie Het Anker Druten,
gevestigd te Druten,
geïntimeerde,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure na het tussenarrest van 15 maart 2011 blijkt uit:
- de akte van depot van 4 augustus 2011;
- de akte overlegging producties van 9 augustus 2011;
- de akte overlegging producties van 25 augustus 2011;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 25 augustus 2011;
- de akte overlegging producties van 19 oktober 2011;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 3 november 2011;
- de memorie na enquête van Het Anker;
- de memorie van antwoord na enquête van Montis, tevens akte overlegging producties.
2. De verder motivering van de beslissing in hoger beroep
Vaststellingsovereenkomst
2.1 In het tussenarrest heeft het hof Het Anker toegelaten tot het (aanvullend) bewijs van haar stelling dat partijen op 19 februari 2005 op de beurs in Keulen hebben afgesproken dat Montis haar bezwaren tegen de modellen Kira, Armada, Twist, Bingo en Twiggy zou laten varen als Het Anker de rits van het model Kira 10 centimeter zou verplaatsen en zij de modellen Armada en Twist uit de collectie zou halen.
2.2 Het Anker heeft in verband met deze bewijsopdracht twee getuigen – [getuige 1] en [getuige 2] – doen horen en Montis heeft in contra-enquête eveneens twee getuigen – [getuige 3] en [g[getuige 4] – doen horen.
2.3 Alle getuigen hebben verklaard over de bespreking op 19 januari 2005.
Volgens [getuige 1] – destijds directielid/verkoopleider van Het Anker en in die hoedanigheid toen op de beurs aanwezig – is gesproken over de modellen Kira, Armada, Twist, Cleopatra, Bingo en Twiggy, maar spitste de deal zich toe op de modellen genoemd in de vaststellingsovereenkomst, de Armada, Twist en de Kira. De afspraak was dat de Armada en de Twist uit de collectie zouden worden genomen en de rits van de Kira 10 cm naar boven zou worden verplaatst. Volgens [getuige 1] begreep hij het zo dat daarmee ook de kous af zou zijn voor de overige modellen. Ook [getuige 3] en [getuige 4] waren erover eens dat de modellen die niet in de vaststellingsovereenkomst waren genoemd geen probleem vormden. Dat Montis haar aanspraken zou laten varen, is van de kant van Montis ook gezegd. Er zou in Nederland nog worden besproken hoe dit soort situaties zoals die op de beurs waren gerezen, in de toekomst konden worden voorkomen. Over een boetebeding is toen niet gesproken, aldus de verklaring van [getuige 1].
2.4 [getuige 2] – (ook) destijds directielid van het Anker – heeft als getuige verklaard eveneens op de beurs te zijn geweest en op een gegeven moment door [getuige 1] bij het gesprek met [getuige 3] en een Duitse persoon te zijn geroepen. Volgens [getuige 2] zou het probleem na het gesprek zo’n beetje van de baan zijn. Volgens [getuige 2] is toen nog besproken dat [getuige 1] nog een persoonlijk gesprek met [getuige 3] zou hebben.
2.5 [getuige 3] – destijds namens Montis op de beurs – heeft als getuige verklaard samen met de Duitse advocaat van Montis, [getuige 4], de stand van Het Anker te hebben bezocht en daar met [getuige 1] te hebben gesproken. Toen het over de Kira ging was er nog een andere persoon bij, aldus [getuige 3]. De afspraken werden gemaakt gezeten op een bank. Toen was deze (vierde) persoon er niet bij. De stoelen, genoemd in de Vereinbarung (de Kira, Armada en de Twist) waren de stoelen waarover [getuige 1] in Keulen toezeggingen kon doen. Zo kon [getuige 1] voor de Kira in Keulen alleen over de rits beslissen. Voor het overige zou hij, in verband met het leerafval, met de productieafdeling overleggen. In Nederland zouden over andere modellen verdere afspraken worden gemaakt. Volgens [getuige 3] is nooit afgesproken dat Montis haar aanspraken ten aanzien van de modellen waarover in Nederland nog zou worden gesproken zou laten varen. Volgens [getuige 3] was hij daartoe ook niet bevoegd. Het ging er meer om of Anker met zijn stoelen op de beurs mocht blijven staan.
2.6 [getuige 4] – die destijds door Montis op de beurs als (Duitse) advocaat in de arm was genomen – heeft als getuige verklaard samen met [getuige 3] en [getuige 1] op de stand van Het Anker te hebben gesproken. Volgens hem bestond over de in de Vereinbarung genoemde modellen overeenstemming dat zij gewijzigd zouden worden, maar kon naar Duits recht niet worden voorgeschreven wat er veranderd moest worden. Er zouden twee modellen uit de markt worden gehaald en van één model, de Kira, zou de ritssluiting tien centimeter naar boven gaan. Andere wijzigingen zouden worden besproken in Nederland. Daarop zouden de nadere afspraken zien. Over het boetebeding was nog geen overeenstemming bereikt. Met de in zijn gespreksaantekeningen opgenomen woorden ‘weiterer Details’ was volgens [getuige 4] bedoeld dat de door Het Anker gevoerde modellen verder weg moeten van die van Montis. Omdat [getuige 1] had gezegd dat hij met wijzigingen zou komen, heeft [getuige 4] aangenomen dat het om andere modellen ging. De opdracht van [getuige 4] was beperkt tot de beurs. De Vereinbarung had een verdere strekking, want er zouden in Nederland productiewijzigingen plaats vinden. Over verdere toezeggingen van Montis is niet gesproken. De afspraken zijn gemaakt op een bank, met [getuige 1], [getuige 3] en [getuige 4]. Montis heeft wel toegezegd dat als Het Anker de wijzigingen zou doorvoeren, zij niet de advocaatkosten van [getuige 4] zou hoeven dragen, aldus de getuigenverklaring van [getuige 4].
2.7 Naar het oordeel van het hof is Het Anker niet in het bewijs is geslaagd van haar stelling dat op 19 januari 2005 op de beurs in Keulen is afgesproken dat Montis haar bezwaren tegen de modellen Kira, Armada, Twist, Bingo en Twiggy zou laten varen. Gelet op de op dat punt gedetailleerde en overeenstemmende verklaringen van [getuige 3] en [getuige 4] zijn de uiteindelijke afspraken gemaakt buiten aanwezigheid van [getuige 2]. Ook uit de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] leidt het hof af dat [getuige 2] slechts beperkt aanwezig was bij de gesprekken. Alle getuigen hebben verklaard dat de op de beurs gemaakte afspraken mede inhielden dat in Nederland verder zou worden gesproken. [getuige 1] heeft verklaard dat het daarbij slechts erom ging om problemen zoals die op de beurs waren gerezen in de toekomst te voorkomen. Daartegenover staan evenwel de verklaringen van [getuige 3] en [getuige 4], volgens wie het om nadere afspraken ging over (verdere) wijzigingen in modellen van Het Anker. Op deze wijze moet het woord ‘weiterer Details’ in de gespreksaantekeningen van [getuige 4] worden begrepen, aldus [getuige 4]. Tegenover de verklaring van [getuige 1] dat Montis zou hebben toegezegd haar aanspraken te laten varen, staan de verklaringen van [getuige 3] en [getuige 4] dat op de beurs een dergelijke toezegging niet is gedaan. Gelet op deze verklaringen moet het ervoor worden gehouden dat de op de beurs gemaakte afspraken – voor zover het om de periode na de beurs in Keulen ging – een voorlopig karakter hadden en in Nederland nog overeenstemming zou (moeten) worden bereikt over verder wijzigingen. Uit de omstandigheid dat in de Vereinbarung niet alle in de sommatie genoemde modellen teruggekomen, kan dan ook niet worden geconcludeerd dat het tussen partijen op grond van de afspraken op de beurs nog slechts om de wel in de Vereinbarung genoemde modellen ging en Montis haar bezwaren voor de andere modellen toen reeds had laten varen. Voor de waardering van het getuigenbewijs is niet beslissend of (is komen vast te staan dat) ook model Kira op de stand in Keulen aanwezig was. Ook overigens zijn er onvoldoende aanwijzingen om de verklaring van [getuige 1] in dit geval zwaarder te laten wegen dan de verklaringen van [getuige 3] en [getuige 4]. De verklaring van [getuige 2] legt in dit verband onvoldoende gewicht in de schaal, reeds omdat hij, naar hij ook zelf heeft verklaard, dat gesprek slechts gedeeltelijk heeft bijgewoond.
2.8 Vast staat dat het uiteindelijk tussen partijen niet tot definitieve afspraken is gekomen. In het tussenarrest (rov. 4.18) is reeds overwogen dat uit de als productie 11 bij conclusie van antwoord overgelegde, kort na de beurs tussen partijen gevoerde, correspondentie niet méér kan worden afgeleid dan dat partijen het toen niet meer met elkaar eens waren over de inhoud van de op de beurs gemaakte afspraken. De na het tussenarrest afgelegde getuigenverklaringen hebben hierin geen verandering gebracht, reeds omdat op grond van die verklaringen niet is komen vast te staan dat de op de beurs gemaakte afspraken méér inhielden dan dat Montis geen problemen zou maken over de aanwezigheid van de besproken stoelen op de beurs en partijen in Nederland voor de toekomst verder zouden overleggen. Uit die correspondentie blijkt voorts dat geen overeenstemming is bereikt over verdere door Het Anker aan te brengen wijzigingen. Reeds omdat uiteindelijk geen (definitieve) overeenstemming is bereikt, mocht Het Anker aan het enkele feit dat in de Vereinbarung en de correspondentie na de beurs niet over alle modellen werd gesproken, het vertrouwen ontlenen dat Montis in ieder geval voor de niet genoemde modellen geen beroep meer zou doen op haar auteursrechten.
Niet is komen vast te staan – ten slotte – dat op de beurs in Keulen de nadien in Nederland verder uit te werken afspraken al zodanig waren geconcretiseerd dat Het Anker er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat ook voor de toekomst definitief overeenstemming zou worden bereikt en dat Montis op die grond een rechtens relevant verwijt kan worden gemaakt dat het na de beurs uiteindelijk niet tot definitieve afspraken is gekomen.
2.9 Aan het voorgaande doet niet af dat, zoals Het Anker bij memorie na enquête nog heeft aangevoerd, partijen vóór de beurs goede betrekkingen onderhielden in verband met een procedure tussen Montis en een derde (OSP) en de toenmalige directeur Van Straaten. Zoals het hof in het tussenarrest (rechtsoverwegingen 4.10 tot en met 4.13) reeds heeft overwogen, kon Het Anker daaraan nog niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat Montis haar nimmer zou aanspreken wegens auteursrechtinbreuk. Bovendien vonden de gesprekken op 19 januari 2005 plaats tegen de achtergrond van de sommatie van 17 januari 2005, waaruit voor Het Anker voldoende duidelijk moest zijn dat Montis nu juist wel bezwaren had tegen de in die sommatie genoemde modellen.
2.10 De conclusie is dat Het Anker niet in het opgedragen bewijs is geslaagd en aan haar op de vaststellingsovereenkomst gebaseerde verweer voorbij wordt gegaan.
Auteursrecht vervallen?
2.11 Voorts heeft het hof Het Anker toegelaten te bewijzen dat Nederland voor de Charly als land van oorsprong in de zin van de Berner Conventie moet worden aangemerkt, welk bewijs Het Anker gelet op het hierover tussen partijen gevoerde debat zou kunnen leveren indien zij bewijst (voldoende aannemelijk maakt) dat de Charly niet in januari 1983 op de beurs in Keulen aanwezig was.
2.12 Zoals in het tussenarrest reeds is overwogen, kan uit de gedeponeerde beurscatalogus van 1983 niet méér worden afgeleid, dan dat Montis toen op de beurs aanwezig was. Welke meubelen zij toen aanbood blijkt niet uit deze catalogus. Anderzijds kan uit de door Het Anker aangevoerde enkele omstandigheid dat Montis in die catalogus niet onder de noemer ‘Tafels en stoelen’ is vermeld, nog niet worden geconcludeerd dat de Charly toen niet op die beurs is getoond en ter verkoop is aangeboden.
2.13 Het Anker heeft allereerst een aantal woontijdschriften uit de periode januari tot en met mei 1983 overgelegd (en deels ter griffie gedeponeerd), waarin geen melding wordt gemaakt van de Charly. Dat had volgens Het Anker wel voor de hand had gelegen als de Charly op die beurs zou zijn getoond en – zoals Montis heeft gesteld – daar nieuw was en veel aandacht kreeg. In ‘Ons Huis’van juni 1983 wordt de Keulse meubelbeurs verslagen zonder vermelding van de Charly, terwijl een andere stoel van Montis, de Butterfly, wel is afgebeeld. Ook in de ‘Eigen Huis en Interieur’ van januari 1983 worden verschillende stoelen van Montis getoond, maar niet de Charly.
Daarnaast heeft Het Anker een tweetal publicaties – het boekje Industrieel Ontwerpen in Nederland, Bekroonde Ontwerpers, Zes jaar Kho Liang 1e prijs uit 1985 en een interview van [E] in het Algemeen Dagblad d.d. 10 juni 2010 in het geding gebracht, waarin is vermeld dat de Charly uit 1980 dateert. Volgens Het Anker wijkt de in het hiervoor genoemde boekje besproken Charly af van het latere ontwerp, doordat aanvankelijk sprake was van een met Dacron gevulde hoes met lendenkussentje en de Charly in 1984 is uitgevoerd in koudschuim.
Bij akte van 19 oktober 2011 heeft Het Anker nog een aantal publicaties overgelegd, evenals een tweetal e-mails van [G] van de firma Batjes.
2.14 Daartegenover heeft Montis zich op een aantal schriftelijke verklaringen beroepen. Allereerst betreft dat de in eerste aanleg als productie 4 a tot en met e bij akte overlegging producties van 6 februari 2008 in het geding gebrachte verklaringen. Hoewel enkele van deze verklaringen – de verklaringen van [A], [B] en [C] – niet terzake dienend of (te) vaag zijn omtrent de vraag of de Charly voor het eerst is gepubliceerd op de Keulse meubelbeurs in 1983, geldt dat niet voor de verklaringen van [D] en de ontwerper van de Charly, [E]. Eerstgenoemde heeft verklaard dat hij namens Pastoe vanaf 1982 met (onder meer) Montis tot gezamenlijke presentaties op de internationale beurzen is gekomen en dat na de beurs in Milaan in 1982 op de Keulse beurs voor januari 1983 ruimte is aangeboden. Volgens hem bood Montis daar toen de Charly ter verkoop aan. Volgens de verklaring van [E] is de Charly/Chaplin voor het eerst op de internationale beurs in Keulen ter verkoop aangeboden en verkocht. Hij meent dat dit in 1983 is geweest. Verder heeft Montis bij akte van 2 juni 2008 een verklaring van [F], destijds eigenaar van [F] interieurs, overgelegd. [F] heeft verklaard de Charly voor het eerst te zijn tegengekomen op de meubelbeurs in Keulen, januari 1983, waar hij ter plekke een stuk of negen exemplaren heeft gekocht.
In hoger beroep heeft Montis opnieuw een aantal verklaringen overgelegd, deels van hiervoor genoemde personen. [E] heeft verklaard de stoel in 1982 te hebben ontworpen en dat deze op de beurs in Keulen in 1983 voor het eerst is gelanceerd. De stand was ook door hem ontworpen, in opdracht van DDC, het samenwerkingsverband met onder meer Pastoe. De stand was alleen dat jaar zo.
[H], directeur van Montis, heeft verklaard dat de Charly in 1983 op de beurs is gepresenteerd. Volgens hem was het 1983 omdat het het jaar was opvolgend dat DDC is opgericht en omdat Montis – in dat jaar – maar één keer op de plek/in de hal heeft gestaan waar de Charly ter verkoop is aangeboden. De Charly trok toen veel aandacht en H. [F] heeft de Charly toen gelijk alle 9 in verschillende kleuren gekocht.
J.M.P. van Gils heeft verklaard dat hij in januari 1983 modelleur was in dienst van Montis en dat hij toen de Charly op de stand van Montis heeft zien staan. Volgens zijn verklaring moet het 1983 zijn geweest, omdat hij het model in 1982 heeft ontwikkeld. In dat jaar is zijn dochter geboren en heeft hij verbouwd, maar desondanks veel tijd besteed aan de Charly, hetgeen thuis commentaar opleverde.
Wat betreft de door Het Anker overgelegde publicaties, waarin 1980 is genoemd als het jaar waarin de Charly is ontworpen, is volgens Montis sprake van een fout.
2.15 Naar het oordeel van het hof is Het Anker ook wat de tweede bewijsopdracht betreft niet geslaagd in het opgedragen bewijs. Hoewel van de zijde van Montis geen (tijdschrift)publicaties zijn overgelegd waaruit (positief) volgt dat de Charly in januari 1983 op de beurs in Keulen aanwezig was, vormen de door Het Anker overgelegde publicaties onvoldoende aanwijzing dat de Charly daar toen niet is tentoongesteld en ter verkoop is aangeboden. Daartegenover staan de concrete en met elkaar overeenstemmende verklaringen van [H], [E], [I] en [F] dat de Charly in 1982 is ontworpen en in 1983 voor het eerst in Keulen is tentoongesteld en ter verkoop is aangeboden. De e-mail van [G] (firma Batjes) bevat onvoldoende aanknopingspunten om van de juistheid van de daarin genoemde jaartallen (1980/1981) uit te gaan. De bij akte van 19 oktober 2011 overgelegde publicaties zijn te indirect van karakter en leggen onvoldoende gewicht in de schaal tegenover de door Montis overgelegde, gedetailleerde verklaringen van [D], [F], [E], [H] en [I]. De vermelding van het jaartal 1980 in het (hiervoor onder 2.12 genoemde) in 1985 gepubliceerde boek en het interview in het Algemeen Dagblad acht het hof eveneens van onvoldoende gewicht, reeds omdat niet is gebleken dat die vermelding berust op externe informatie of zelfstandig onderzoek van de betrokken auteurs en deze niet is voortgekomen uit een (communicatie)fout, zoals Montis ook (onder verwijzing naar een daarop betrokken verklaring van [E]) heeft gesteld.
Het Anker is derhalve niet geslaagd in het opgedragen bewijs. Het hof voegt daaraan – ten overvloede – nog toe dat ook indien de bewijsopdracht aan Montis zou zijn gegeven (in dat geval: dat de Charly in 1983 voor het eerst op de beurs in Keulen is gepubliceerd), Montis in dat bewijs zou zijn geslaagd, omdat in dat geval het door Montis bijgebrachte bewijs voldoende overtuigend is en daartegenover geen tegenbewijs staat dat dit bewijs ontzenuwt.
2.16 Het Anker heeft na het tussenarrest nog aangevoerd dat in 1983 alleen handelaren op de beurs in Keulen konden kopen en deze mogelijkheid pas vanaf 1988 ook aan eindgebruikers werd geboden meubels te kopen. Voorts heeft Het Anker H.P. Pellen als getuige doen horen, die heeft verklaard dat pas eind jaren tachtig op de Keulse beurs consumenten zijn toegelaten.
Dit gegeven doet aan het voorgaande evenwel niet af, omdat ook indien (in 1983) alleen handelaren de Charly konden kopen, naar het oordeel van het hof sprake is van publicatie in de zin van artikel 5 lid 4 sub a van Pro de Berner Conventie.
2.17 De slotsom is dat het ervoor moet worden gehouden dat de Charly in januari 1983 voor het eerst op de beurs in Keulen is tentoongesteld en ter verkoop is aangeboden en Duitsland op grond van artikel 5 lid 4 sub a van Pro de Berner Conventie (BC) voor dit werk het land van oorsprong is (zie ook rechtsoverweging 4.26 van het tussenarrest van 15 maart 2011). Tegen deze achtergrond en gelet op de daartoe overgelegde verklaringen – in het bijzonder de verklaringen van [E] en [I] – moet het er tevens voor worden gehouden dat de Charly in 1982 is vervaardigd.
2.18 In het tussenarrest van 15 maart 2011 heeft het hof geoordeeld dat indien Duitsland als land van oorsprong heeft te gelden voor de Charly, zich niet de (zuiver nationale) situatie voordoet dat Montis geen auteursrechtelijke bescherming meer toekomt omdat zij bij het verstrijken van het modeldepot in 1993 heeft nagelaten een instandhoudingsverklaring als bedoeld in als bedoeld in art. 21 lid 3 in Pro verbinding met 24 BTMW (oud) af te leggen. Anders dan Montis in haar memorie na enquête betoogt, heeft het hof zich over de duur van de op de Berner Conventie gebaseerde auteursrechtelijke bescherming die haar in Nederland toekomt in het geval niet Nederland maar Duitsland als land van oorsprong heeft te gelden, nog niet uitgesproken. Zoals Het Anker terecht aanvoert, kan Montis voor werken van toegepaste kunst, zoals de Charly, op grond van artikel 7 lid 4 jo Pro. 5 lid 2 BC gedurende 25 jaar vanaf de vervaardiging van het werk in Nederland een beroep doen op auteursrechtelijke bescherming van de Charly, welke bescherming aan geen (nationaal) formeel vereiste mag worden onderworpen. Voor zover de kleinere Charly uit 1987 al een zelfstandig werk is, gaat het daarbij zoals Het Anker onweersproken heeft gesteld om een werk waarvan Nederland het land van oorsprong is. Ten aanzien van de in 1983 in Duitsland gepubliceerde Charly kan Montis derhalve op grond van de Berner Conventie gedurende 25 jaar na de vervaardiging in Nederland een beroep doen op auteursrechtelijke bescherming. Voor de beoordeling van haar op auteursrecht gegronde vorderingen is derhalve alleen de periode van 1982 tot en met 2007 van belang. Aan het desbetreffende, bij antwoordmemorie na enquête nog door Montis gedane bewijsaanbod gaat het hof voorbij, nu dit alleen op haar (andersluidende) juridische standpunt ziet.
2.19 Het hof verwerpt het bij memorie na enquête nog door Het Anker aangevoerde verweer dat het in strijd met het discriminatieverbod van artikel 12 EG Pro-verdrag, thans artikel 18 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), als Montis in dit geval met succes een beroep zou kunnen doen op de Berner Conventie. Bepalend in dezen is het land van oorsprong in de zin van artikel 5 lid 4 sub a van Pro de Berner Conventie. Een ongunstiger behandeling door een lidstaat van zijn eigen auteursrechthebbenden, dan wel van werken van nationale oorsprong tegenover werken van buitenlandse oorsprong, levert niet een door artikel 18 VWEU Pro verboden discriminatie op (vgl. HR 11 mei 2001, LJN: AB1558), terwijl het arrest van het Europese Hof van Justitie Tod’s/Heyraud (HvJEG 30 juni 2005,
C-28/04), waarop Het Anker zich beroept, betrekking heeft op de situatie waarbij de auteur op grond van het reciprociteitsbeginsel minder bescherming zou toekomen dan de wetgeving van de lidstaat, waar bescherming wordt gezocht, biedt.
2.20 In het tussenarrest heeft het hof, voor het geval zou komen vast te staan dat de Charly in Duitsland is gepubliceerd en Montis voor de Charly krachtens de Berner Conventie auteursrechtelijke bescherming kan inroepen, reeds geoordeeld dat de stoelen Twist, Armada, Rio, Twiggy, Bingo en Kira in dat geval ongeoorloofde verveelvoudigingen van de Charly vormen. Verder volgt uit het voorgaande dat voor deze stoelen van inbreukmakende handelingen slechts sprake kan zijn voor zover het gaat om de periode vóór 2008.
2.21 Montis heeft, na eiswijziging in hoger beroep, samengevat weergegeven, gevorderd:
a) een verbod van Het Anker tot het verrichten van inbreukmakende handelingen, op straffe van een dwangsom;
b) opgave van:
- het aantal gefabriceerde/ingekochte/geïmporteerde/verkochte/in voorraad zijnde en/of op andere commerciële wijze in het verkeer gebrachte inbreukmakende producten;
- de kostprijs, inkoopprijs, verkoopprijs van de inbreukmakende producten, alsmede de van de verhandeling van deze producten genoten bruto- en nettowinst, berekend volgens de variabele kostprijsberekeningsmethode;
- de (in het petitum genoemde) gegevens van de afnemers, fabrikant, (mede-)importeurs, tussenpersonen, leveranciers en medeaanbieders van de inbreukmakende producten;
- de voorraad inbreukmakende producten, promotiemateriaal en andere dragers waarop de inbreukmakende producten zijn afgebeeld of zijn vermeld;
c) een bevel om binnen 7 dagen na de uitspraak alle inbreukmakende producten en promotiemateriaal terug te halen en deze binnen 30 dagen na de uitspraak te doen vernietigen (recall); een en ander op straffe van een dwangsom;
d) een veroordeling tot schadevergoeding binnen 21 dagen na de uitspraak, begroot op de gemiddelde winst van [het hof begrijpt:] Het Anker, vermenigvuldigd met het aantal ingekochte en ongeoorloofde verveelvoudigingen van het desbetreffende model, dan wel een door het hof te bepalen schadevergoeding per ingekocht exemplaar van een ongeoorloofde verveelvoudiging;
e) een veroordeling tot vergoeding van immateriële schade, begroot op de gemiddelde winst van [het hof begrijpt:] Het Anker vermenigvuldigd met het aantal ingekochte en ongeoorloofde verveelvoudiging van het desbetreffende model, dan wel een door het hof te bepalen schadevergoeding per ingekocht exemplaar van een ongeoorloofde verveelvoudiging
f) een vergoeding van de volledige proceskosten;
g) een veroordeling tot afdracht van de nettowinst binnen 21 dagen na de uitspraak.
2.22 Het onder 2.18 overwogene brengt naar het oordeel van het hof mee dat Montis bij de vordering sub a geen belang meer heeft. Ook bij de vordering sub c tot recall en vernietiging mist Montis belang, nu de verdere verhandeling van de desbetreffende producten door het verval van het auteursrecht op de Charly geen inbreuk meer kan opleveren.
De vorderingen tot schadevergoeding cq. winstafdracht zijn in beginsel toewijsbaar, zij het alleen tot het grootste van de beide bedragen (HR 14 april 2000, LJN AA519; HR 8 december 2006, LJN AY8286) en slechts voor zover de schade/winst het gevolg is van (inbreukmakende) handelingen gelegen vóór 2008. Bij de berekening van de winst acht het hof het redelijk dat zowel de directe (variabele) als een evenredig deel van de vaste kosten voor aftrek in aanmerking komen.
De vordering sub e tot vergoeding van immateriële schade kan niet worden toegewezen, reeds omdat Montis niet heeft onderbouwd waarin (naast de vermogensschade) de immateriële schade is gelegen die zij (als rechtspersoon) zou hebben geleden. Dat Het Anker inbreuk op het auteursrecht van Montis heeft gemaakt, is daarvoor onvoldoende.
Gelet op het voorgaande heeft Montis alleen belang bij opgave van die gegevens, die kunnen dienen ter bepaling van de omvang van de productie en handel tot 2008 ten aanzien van de modellen Twist, Armada, Rio, Twiggy, Bingo en Kira en van de hoogte van de daarmee over die periode behaalde winst. De vordering tot opgave van de gegevens betreffende de (omvang van de) voorraad inbreukmakende producten, promotiemateriaal en andere dragers waarop de inbreukmakende producten zijn afgebeeld of zijn vermeld, zal daarom worden afgewezen.
Het hof zal de termijn waarbinnen het accountantsrapport moet zijn verstrekt bepalen op een maand na het te wijzen eindarrest.
2.23 Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van Montis gedeeltelijk toewijsbaar zijn. Het Anker dient in deze procedure als de overwegend in het ongelijk gestelde partij te worden aangemerkt, zodat zij in de kosten van de procedure in beide instanties zal worden veroordeeld. Montis heeft gevorderd dat Het Anker zal worden veroordeeld in de volledige proceskosten overeenkomstig artikel 1019h Rv.
2.24 Anders dan Het Anker ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft gesteld, heeft Montis met haar desbetreffende vordering in hoger beroep voldoende kenbaar gegriefd tegen de afwijzing van haar kostenvordering in eerste aanleg. Wel volgt het hof Het Anker in haar – in zoverre niet weersproken – verweer dat de desbetreffende vordering van Montis slechts toewijsbaar is vanaf 1 mei 2006, te weten de datum waarop de implementatietermijn van de handhavingsrichtlijn is verstreken. De proceskosten van vóór die datum zullen worden begroot overeenkomstig het liquidatietarief.
2.25 Montis heeft bij akte van 18 november 2010 (productie 11) en bij memorie van antwoord na enquête, tevens akte tot overlegging van producties (productie 17) kostenoverzichten in het geding gebracht. Het Anker heeft ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep verweer gevoerd tegen de als productie 11 door Montis voor de eerste aanleg en het hoger beroep tot aan het pleidooi gevorderde proceskosten.
Het hof is met Het Anker van oordeel dat de als productie 11 overgelegde kostenoverzichten te weinig inzicht verschaffen in de aard van de verrichte werkzaamheden en daarmee Het Anker onvoldoende in staat te stellen (gemotiveerd) verweer te voeren. Nu Montis ook nadien geen genoegzame toelichting/specificatie heeft gegeven, zal het hof de gevorderde proceskosten voor de werkzaamheden vanaf 1 mei 2007 tot en met het pleidooi in hoger beroep toewijzen tot het daarvoor door Het Anker gevorderde bedrag, welk bedrag Het Anker voor die werkzaamheden – kennelijk – zelf redelijk en evenredig acht.
In het door Montis bij antwoordmemorie na enquête (productie 17) overgelegde kostenoverzicht zijn de gevorderde proceskosten wel (grotendeels) van een toelichting voorzien. Nu Het Anker op dat kostenoverzicht nog niet heeft kunnen reageren, zal zij daartoe nog in de gelegenheid worden gesteld.
2.26 Het hof heeft in het arrest van 11 mei 2010 in het incident ex artikel 843a Rv de beslissing omtrent de kosten in het incident aangehouden. In dat arrest heeft het hof de desbetreffende vorderingen van Montis afgewezen, gedeeltelijk bij gebrek aan belang op de grond dat Het Anker bij memorie van antwoord in het incident inmiddels de door Montis verlangde e-mailcorrespondentie had overgelegd. Zoals ook door Montis (akte van 22 juni 2010) is aangevoerd, vormde het door Het Anker gevoerde (op rechtsverwerking gebaseerde) verweer voldoende aanleiding voor Montis om overlegging van de (volledige) desbetreffende e-mail correspondentie te vorderen. De afwijzing van die vordering op de grond dat Het Anker bij haar antwoordmemorie alsnog die correspondentie in het geding heeft gebracht, is dan ook onvoldoende voor een kostenveroordeling ten laste van Montis. Nu Montis evenwel overlegging van méér bescheiden heeft gevorderd en (ook) dat meerdere is afgewezen, ziet het hof aanleiding de kosten in het incident aldus te compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt.
2.27 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
3. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
- laat Het Anker toe tot het nemen van een akte als bedoeld in rov. 2.25 (slot);
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, B.J. Lenselink en R.E. Weening, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 september 2012.