ECLI:NL:GHDHA:2013:3889 - Gerechtshof Den Haag - Bevestiging ontbinding arbeidsovereenkomst en afwijzing h...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling civiel recht

Zaaknummer : 200.129.463/01
Rekestnummer rechtbank : 1224470/12-51139

beschikking van 22 oktober 2013

inzake

ARS Traffic & Transport Technology B.V.,

gevestigd te Den Haag,

verzoekster in hoger beroep,

verweerster in incidenteel verzoek,

hierna te noemen: ARS,

advocaat: mr. J.C. Zevenberg te Rijswijk,

tegen

[verweerder],

wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],

verweerder in hoger beroep,

incidenteel verzoeker,

hierna te noemen: [verweerder],

advocaat: mr. P. van Riessen te Gouda.

Het geding in de hoofdzaak en in het incidenteel verzoek

Bij beroepschrift (met producties) ingekomen ter griffie van het hof op 28 juni 2013 is ARS in hoger beroep gekomen van de beschikking van 4 april 2013 door de rechtbank Den Haag, team kanton Den Haag, (hierna: de beschikking resp. de kantonrechter), gegeven tussen partijen. [verweerder] heeft op 19 juli 2013 een incidenteel verzoek ex artikel 234 Rv Pro en op 9 augustus 2013 een verweerschrift in hoger beroep met producties ingediend. ARS heeft op het incidenteel verzoek gereageerd bij verweerschrift met producties, binnengekomen ter griffie op 9 september 2013. Ter zitting van dit hof op 20 september 2013 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen hebben hun standpunten door hun advocaten doen bepleiten, ARS bij monde van haar advocaat mr. Zevenberg, die daartoe een pleitnota heeft overgelegd, [verweerder] door mr. Van Riessen die aantekeningen mondelinge behandeling in hoger beroep heeft overgelegd. De uitspraak werd bepaald op heden.

Beoordeling van het hoger beroep in de hoofdzaak

Hetgeen in de beschikking onder “2. feiten” is opgenomen, is in hoger beroep niet bestreden, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Deze feiten zijn hierna integraal overgenomen.

2.1

[verweerder] is op 1 april 2000 bij ARS in dienst getreden in de functie van Manager en Senior Consultant. Blijkens de arbeidsovereenkomst zal ARS zich onder de verantwoorde-lijkheid van [verweerder] ontwikkelen tot een door de markt gerespecteerd competence centre ARS T&TT Consulting (hierna: Consulting) voor het marktdomein “Intelligent Transport Systems.” In de arbeidsovereenkomst van 25 maart 2000 wordt vermeld dat de werknemer zowel inhoudelijke als managementstaken zal uitvoeren. Het salaris bedraagt
f12.000,00 bruto per maand, exclusief 8% vakantiegeld. Voorts is sprake van een winstdelingsregeling voor alle werknemers van Consulting in artikel 17 en Pro specifiek voor [verweerder] in artikel 18. [verweerder] zou Consulting gaan leiden en er is sprake van een eigen winst- en verliesrekening en een eigen budget.

2.2

ARS heeft op 30 december 2000 een aandelenoptieplan vastgesteld. Ingevolge dit plan zal de directie van ARS aan bepaalde medewerkers op bepaalde tijdstippen optierechten op certificaten toekennen. In het plan is bepaald dat optierechten zes jaar na toekenning vervallen. Ingevolge artikel 4.11 van het plan delen de huidige en toekomstige certificaathouders van ARS in de uitkering van de algemene vrije reserves. Uit hoofde van dit plan heeft ARS aan [verweerder] in 2001, 2002 en 2004 certificaten en opties op certificaten toegekend. [verweerder] is de enige aan wie certificaten in ARS zijn toegekend.

2.3

In 2002 is [verweerder] op verzoek van ARS technisch directeur geworden; voorts bleef zijn functie senior consultant.

2.4

In 2003 heeft [verweerder] op grond van de winstdelingsregeling € 35.000,00 ontvan-gen.

2.5

In 2004 werd [verweerder] op verzoek van ARS algemeen directeur, terwijl tevens 2 andere directeuren werden benoemd.

2.6

In 2005 kreeg [verweerder] hartklachten, als gevolg waarvan hij is teruggetreden als algemeen directeur. Hij keerde terug in zijn functie van de aanvang van de arbeidsovereenkomst en bleef als zodanig deel uitmaken van het managementteam. Aan het personeel heeft [X] - (indirect) bestuurder/grootaandeelhouder van ARS, hierna: [X], toev. hof - op 24 juni 2005 het volgende bericht:

“(…) […] ervaart de combinatie van noodzakelijke inhoudelijke en procesmatige sturing voor het bereiken van goede bedrijfsresultaten en de administratieve rapportageprocessen als te belastend, hetgeen een weerslag heeft op zijn gezondheid. De beslissing van […] wordt zeer betreurd, maar wordt volledig gerespecteerd. (...).”

2.7

In november 2006 heeft [verweerder] € 1.470,00 uit hoofde van de winstdeling over 2005 ontvangen.

2.8

In november 2007 heeft [verweerder] aan winstdeling over 2006 € 20.033,00 ontvangen.

2.9

[verweerder] heeft in tegenstelling tot de andere werknemers van Consulting over de jaren 2007 en 2008 geen winstuitkering ontvangen.

2.1

Op 25 februari 2010 heeft [verweerder] geprotesteerd tegen het besluit van ARS om de Spitsmijden-projecten vanuit Consulting over te zetten naar Operations. [verweerder] stelt dat de project managers evengoed, beter, binnen Consulting kunnen blijven. Er bleven 5 personen in Consulting achter.

2.11

Op 15 juni 2010 heeft de gemachtigde van [verweerder] na een verzoek om de jaarstukken in verband met artikel 4.11 van het aandelenoptieplan geschreven dat de stukken van 2002, 2003 en 2005 nog niet waren ontvangen. ARS heeft vervolgens de jaarstukken over 2002 en 2003 opgestuurd, echter zonder de laatste pagina's waarin de winstbesteding was opgenomen.

2.12

Op 1 november 2010 heeft [X] aan [verweerder] een officiële waarschuwing gegeven. In de waarschuwing wordt gesteld dat de wijze waarop de urenregistratie en verlofregistratie door [verweerder] heeft plaatsgevonden “conflicteert met de andere informatiebronnen die wij hebben”, maar wel wordt geaccepteerd. Voorts dat [verweerder] zich de laatste periode veelvuldig niet aan de regels heeft gehouden.

2.13

[verweerder] heeft ARS in kort geding gedagvaard en gevorderd ARS te bevelen om voor 7 december 2010 1440 certificaten te leveren (na betaling door [verweerder] van de uitoefenprijs van 2003). De kort gedingrechter heeft de vordering toegewezen voor 600 certificaten. Ter gelegenheid van dit kort geding heeft ARS gesteld dat er sprake is van disfunctioneren van [verweerder]:

“2.16

Al kort na [verweerders] toetreden tot het nieuwe directieteam werd partijen duidelijk dat deze carrièrestap niet goed uitpakte. Begin 2005 bleek [verweerder] volstrekt niet te functioneren in zijn nieuwe functie. Dit disfunctioneren is door [verweerder] onderkend. Daarop is [verweerder] op 22 juni 2005 (dus na negen maanden) op eigen initiatief als directielid afgetreden. ARS had hem in de gegeven omstandigheden kunnen ontslaan, maar dat is uit overwegingen van coulance niet gebeurd [verweerder] heeft kunnen terugkeren in zijn oude functie van Manager/Senior consultant (demotie)."

2.14

Op 6 januari 2011 heeft het eerste beoordelingsgesprek betreffende het functioneren van [verweerder], plaatsgevonden; zijn functioneren is samenvattend aangeduid als “als manager negatief”, maar “als persoon positief”. Blijkens het verslag betreft het de periode 2010. [verweerder] heeft uit protest het betreffende verslag niet ondertekend. In het verslag is onder andere als afspraak vastgelegd het maandelijks rapporteren van het budget voor de komende periode en realisatie van de voorafgaande periode en realisatie van afspraken met opdrachtgevers.

2.15

Op 25 mei 2011 heeft een tweede functioneringsgesprek plaatsgevonden; dit betreft de periode januari tot mei 2011. In het verslag wordt geconcludeerd dat de beoordeling van [verweerder] als manager niet is verbeterd en dat de resultaten van de afdeling Consulting onvoldoende zijn.

2.16

Op 4 september 2011 krijgt [verweerder] een tweede officiële waarschuwing van [X], omdat hij zijn werk beter zou moeten organiseren.

2.17

Eind september 2011 is [verweerder] met spanningsklachten gerelateerd aan de werksituatie geheel voor zijn werkzaamheden uitgevallen.

2.18

Van november 2011 tot februari 2012 heeft [verweerder] een re-integratietraject gevolgd.

2.19

Op 21 november 2011 heeft [verweerder] aan ARS geschreven dat hij het niet eens is met de conclusie van het management team dat er geen kansen zijn voor Consulting:

“Voor de zomer heb ik de commerciële opportunities voor ARS Consulting met […] besproken, dit ook gemeld in het Management Team en rond de zomer eea. verwoord in bijgaand Business Plan ARS Consulting (dat niet door […] is geaccordeerd). Ik heb daarin de projecten van de afgelopen jaren geanalyseerd en een verwachting (minimaal realistisch) opgesteld voor de toekomst (...). Naar mijn mening zijn er wel voldoende veel commerciële opportunities voor ARS Consulting en daaruit volgend ook voor ARS Projects. In het verleden waren bijvoorbeeld NSR, Cross-Road, STT Stockholm ( .. ) en de Spitsmijden projecten new business developments van ARS Consulting die ook tot veel werk voor ARS Projects hebben geleid. Dit soort ontwikkelingen kunnen niet concreet van te voren worden aangegeven, maar er is geen enkele aanleiding te veronderstellen dat dergelijke mogelijkheden zich niet meer zouden aandienen.”

2.2

[X] heeft hierop aan [verweerder] een officiële waarschuwing gegeven:

“Zoals jij heel (!) erg goed weet ben jij veel te laat gekomen met een plan en heb je meerdere deadlines laten passeren. Verder is het plan als onvoldoende beoordeeld. Hierover is met je gesproken.

Dit soort communicatie (ik verwijs naar je onderstaande) beschouw ik als autoriteit ondermijnend. Beschouw mijn mail als een officiële waarschuwing. Je hebt nu meerdere officiële waarschuwingen op je naam staan en ik ga daarmee niet door. De volgende stap is een disciplinaire maatregel.”

2.21

Op 22 februari 2012 is [verweerder] weer voltijds aan het werk gegaan. Op 27 februari heeft [verweerder] van de nieuwe directeur gehoord dat hij vanwege disfunctioneren wordt ontheven uit zijn functie. Dit wordt bevestigd in de e-mail van 6 maart 2012, waarin tevens wordt vermeld dat hij niet langer deel uitmaakt van het MT en dat zijn arbeidsvoorwaarden worden aangepast.

2.22

Op 26 maart 2012 vindt een derde functioneringsgesprek plaats. ARS blijkt zeer ontevreden te zijn over de wijze waarop [verweerder] in de achterliggende periode als Manager Consulting heeft geopereerd.

2.22

Bij brief van 25 mei 2012 is door ARS aan [verweerder] een voorstel gedaan voor verlaging van zijn salaris.

2.23

Op 31 mei 2012 is ARS in een tussenvonnis veroordeeld onder meer om aan [verweerder] 1.000 certificaten te leveren op verbeurte van een dwangsom en is [verweerder] in de, gelegenheid gesteld bewijs te leveren van de gestelde loonsverhoging ingaande 2006. Ook wordt in het vonnis vermeld dat er een deskundige zou moeten worden benoemd om de winstdeling over 2007 en 2008 te onderzoeken. De deskundige is benoemd. ARS heeft tegen voornoemd tussenvonnis appel ingesteld.

2.24

Op 23 augustus 2012 heeft ARS aan [verweerder] dividend over de certificaten betaald.

2.25

In september 2012 is ARS ertoe overgegaan het salaris van [verweerder] te verminderen met telkens 4% tot een vermindering van ruim 30% van het aanvangssalaris.

2.26

[verweerder] is thans nog werkzaam bij ARS.

Het verzoek in de hoofdzaak

In eerste aanleg

3.1 Bij inleidend verzoekschrift heeft [verweerder] verzocht de arbeidsovereenkomst op korte termijn te ontbinden op grond van een verandering in de omstandigheden die rechtvaardigt dat het dienstverband wordt ontbonden, onder toekenning aan [verweerder] van een vergoeding groot € 408.467,-- alsmede een vergoeding voor de door hem gemaakte kosten van rechtsbijstand van € 12.500,--.

3.2 Na daartoe door ARS gevoerd verweer heeft de kantonrechter, behoudens tijdige intrekking van het verzoek door [verweerder], bij de bestreden beschikking de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 mei 2013, onder toekenning van een vergoeding aan [verweerder] ten laste van ARS van € 306,350,42 bruto. [verweerder] heeft zijn verzoek niet ingetrokken.

In hoger beroep

Ten aanzien van de ontvankelijkheid.

4.1 In zijn beschikking van 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2312, rov. 3.4.3, overweegt de Hoge Raad: “Art. 7:685 lid 11 sluit Pro hoger beroep en cassatie tegen een krachtens dat artikel gegeven beschikking uit. De strekking hiervan is iedere discussie uit te sluiten over de wijze waarop de rechter van zijn aan dat artikel ontleende bevoegdheden heeft gebruik gemaakt. Deze strekking kan echter niet rechtvaardigen dat ook een beslissing waarin aan het artikel toepassing wordt gegeven in een geval dat buiten het toepassingsgebied ervan ligt, aan hogere voorziening is onttrokken (vgl. HR 12 maart 1982, LJN AB8578, NJ 1983/181). Hetzelfde geldt ingeval de rechter op een op de voet van dit artikel gedaan verzoek ten onrechte beslist dat op het verzoek het artikel niet van toepassing is. Naast deze gevallen waarin de rechter het toepassingsbereik van het artikel heeft miskend, staat slechts hoger beroep en cassatie open indien de rechter bij de behandeling van een op dit artikel gegrond verzoek een zo fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken. (…)”

4.2 ARS stelt in haar beroepschrift onder “Ontvankelijkheid” en (de toelichtingen op) de grieven van mening te zijn dat sprake is van verzuim van essentiële vormen, waardoor een zo fundamenteel rechtsbeginsel is veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken. ARS is dan ook in zoverre ontvankelijk in haar beroep. Het hof zal derhalve in het hiernavolgende nagaan of sprake is van een doorbrekingsgrond.

De grieven

5.1 ARS is met drie grieven opgekomen tegen de beschikking van de kantonrechter. Volgens grief I wordt onder “fundamentele rechtsbeginselen (…) gerekend het beginsel dat in het belang van de rechtseenheid en rechtszekerheid in de rechtspraak voorkomen dient te worden dat er tegenstrijdige beslissingen worden genomen.” Grief II klaagt erover dat de kantonrechter door te handelen als onder grief I is weergegeven tevens het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Volgens grief III, dat als essentieel rechtsbeginsel aanmerkt het recht van partijen op berechting door een onafhankelijke rechter, is ARS van mening dat “[g]ezien hetgeen ter zitting is voorgevallen en hetgeen in de beschikking van 4 april 2013 is verwoord, (…) hier geen sprake van is geweest.”

5.2 ARS concludeert in hoger beroep tot vernietiging van de beschikking van de kantonrechter met zodanige verdere voorziening als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

5.3 [verweerder] heeft verzocht het hoger beroep te verwerpen, ARS in de kosten daarvan te veroordelen en tevens te bepalen dat de in eerste aanleg toegewezen proceskosten worden verhoogd met het griffierecht ad € 437,-- en de kostenveroordeling in beide instanties bij voorraad uitvoerbaar te verklaren.

6.1 Het hof overweegt met betrekking tot de grieven I en II, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, als volgt.

6.1.1 Ten aanzien van grief I stelt ARS (pleitnota in hoger beroep blz. 3) ten onrechte dat “(n)iet in geschil is dat één van de rechtsgronden die aan de Nederlandse rechtspraak ten grondslag liggen is dat tegenstrijdige beslissingen dienen te worden voorkomen.” [verweerder] heeft in randnummers 5 en 6 van haar verweerschrift in appel dit uitgangspunt van ARS en de uitwerking ervan uitdrukkelijk betwist. De grief faalt nu deze is gebaseerd op een (aantal) onjuist(e) rechtsopvatting(en). “We voelen ons begrijpelijkerwijs ongemakkelijk bij tegenstrijdigheden; het is verleidelijk om ze uit de weg te gaan of weg te nemen. Maar dat is geen rechterlijke taak. Tegenstrijdige beslissingen zitten ingebakken in het systeem. En zolang wij geen absolute zekerheid hebben dat rechterlijke uitspraken juist zijn, is dat maar goed ook.” aldus Van Schaick in zijn Redactioneel in NTBR 2013/1, hetgeen wordt geïllustreerd in HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6699 waarvan de uitkomst kan zijn dat in principaal appel boetes verbeurd zijn op grond van een tussen partijen geldend concurrentiebeding en in incidenteel appel dat geen sprake is van een rechtsgeldig concurrentiebeding. Het zit ook ingebakken in het wettelijk systeem van de - in 6.1.2 nader te bespreken - 7:685-verzoekschriftprocedure en een dagvaardingsprocedure tussen dezelfde werknemer en werkgever, de laatste hetzij eerder hetzij later begonnen dan de verzoekschriftprocedure, vgl. in dit verband onder meer de HR-beslissingen van 3 december 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4492, NJ 1983, 182; 23 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0942, NJ 1993, 505 en 1 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2976, NJ 1999, 738. Wat er voorts zij van de doeleinden van de cassatierechtspraak volgens de Minister in 1962 (MvA II 1962/1963, 2079 nr. 5 p. 2), heden ten dage worden veeleer als (gewenste) focus het bevorderen van de rechtseenheid, de rechtsontwikkeling of rechtsvorming en de rechtsbeschermings- of controlefunctie genoemd, het wettelijk systeem is zoals het is en de (cassatie)rechter dient binnen dat systeem te opereren.

6.1.2 De procedure op de voet van artikel 7:685 BW Pro is, naar ARS ook onderkent, een (a) eenvoudige, op een spoedige beslissing gerichte verzoekschriftprocedure, waarin (b) de rechter beslist zonder aan de wettelijke bewijsregels gebonden te zijn. Wat betreft (a): vaste rechtspraak, zie onder meer HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7358. Voor wat betreft (b): de wetgever heeft zulks nog eens uitdrukkelijk (her)overwogen in het kader van de “Herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg”, zie de MvT, 26 855, p. 157-158. In beginsel kan zonder verdere instructie, zoals getuigenverhoor of deskundigenbericht, op het verzoek worden beslist (zie HR 3 december 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4492, NJ 1983, 182 alsmede HR 22 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2208, NJ 1997, 205); bewijsaanbiedingen mogen worden gepasseerd, nog daargelaten dat het op ontoereikende gronden passeren van een bewijsaanbod geen schending van een fundamenteel beginsel oplevert. Het voorgaande neemt niet weg dat de procedure als geheel dient te voldoen aan artikel 6 EVRM Pro, m.n. het op “a fair (...) hearing” gebaseerde beginsel van hoor en wederhoor. Daartoe behoort volgens artikel 19 Rv Pro. dat de rechter in een civiele procedure slechts mag beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven (vaste rechtspraak, o.m. HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AF1210 en HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4616). ARS is voorafgaande aan de mondelinge behandeling in eerste aanleg voldoende in de gelegenheid gesteld haar standpunt toe te lichten en met bewijsmateriaal te onderbouwen (vgl. HR 27 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2407, NJ 1998, 328) en geen rechtsregel - met name niet het beginsel van hoor en wederhoor - verplichtte de kantonrechter ARS daartoe nader in de gelegenheid te stellen of (een der partijen, in het bijzonder [verweerder]) een bewijsopdracht te geven. Het is voorts aan de rechter te bepalen wat hij van het voorhanden (bewijs)materiaal voor zijn beslissing dienstig oordeelt en hij - met het oog daarop - ter zitting aan de orde stelt. ARS werd bovendien bijgestaan door een advocaat op wiens weg het ligt ervoor te zorgen dat er ter zitting aan de orde komt wat er voor de richtige behartiging van de belangen van zijn cliënte, i.c. ARS, nodig is. Gesteld noch gebleken is voorts dat van een onbalans in de (bewijs)postitie van partijen sprake was.

Anders dan grief I kennelijk voorstaat was de kantonrechter i.c. niet gehouden de beslissing aan te houden in afwachting van “beoordelingen van feiten en omstandigheden in een andere bij het kantongerecht lopende complexe procedure” (het hof begrijpt: de zaak voor de rechtbank met rolnummer 1106707/11-28848) en heeft zij, door dat niet te doen, de grenzen van haar beoordelingsvrijheid niet overschreden. Terecht wijst [verweerder] in dit verband op HR 27 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5564, NJ 1987, 882. Het HR-arrest van 14 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1307 maakt het voorgaande niet anders nu in dat arrest niet is beslist dat er geen sprake mag zijn van tegenstrijdige beslissingen in een verzoekschrift- en een dagvaardingsprocedure, maar (slechts) dat “(…) de stukken van het geding [in de dagvaardingsprocedure, toev. hof] geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat [werkneemster] niet heeft aangevoerd dat de door de kantonrechter aangenomen reden voor ontbinding niet overeenstemt met de reden die [werkgeefster] in werkelijkheid had om de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] te ontbinden.” En A-G Spier moge in zijn conclusie voorafgaande aan dat arrest onder 3. gefulmineerd hebben tegen “de maatschappelijk onwenselijke werking van art. 7:685 BW Pro,” de wetgever heeft daaraan nog steeds geen einde gemaakt. Ook het beroep van ARS op HR 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI6323, leidt niet tot een ander oordeel. Volgens rov. 3.5.4 van dat arrest had het hof in die artikel 7:681-zaak als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het op het punt van het verband tussen de arbeidsongeschiktheid van de werknemer en zijn werkzaamheden zich zou conformeren aan zijn onherroepelijke uitspraak in de artikel 7:658-zaak. Door dat vervolgens niet te doen werd daarover in cassatie terecht geklaagd: “(…) zodat sprake is van een
innerlijke tegenstrijdigheidin de redengeving
in het bestreden arrest” (curs. hof). Aan ARS kan worden toegegeven dat tegenstrijdige uitspraken ongewenst en bij voorkeur te voorkomen zijn, vgl. ook de aanhef van de hiervoor gedeeltelijk geciteerde rov. 3.5.4. Maar het is geen fundamenteel rechtsbeginsel.

6.1.3 Het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg eindigt met: “De kantonrechter bepaalt de uitspraak op 4 april 2013.” Op dat moment wordt ter zitting het debat tussen partijen gesloten. Gesteld noch gebleken is dat de kantonrechter de datumbepaling niet heeft medegedeeld aan partijen. Dat ARS op grond van de processuele gang van zaken in redelijkheid mocht verwachten dat haar in een door de kantonrechter nader te bepalen voortzetting van de mondelinge behandeling nog de gelegenheid zou worden geboden haar stellingen nader te adstrueren is in dit licht onvoldoende onderbouwd, het beroep op HR 6 maart 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0540, NJ 1993, 79, faalt daarom.

6.1.4 Niet geoordeeld kan worden dat de kantonrechter het toepassingsbereik van artikel 7:685 BW Pro heeft miskend, dat artikel ten onrechte heeft toegepast dan wel het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven I en II vergeefs zijn voorgesteld.

6.2 Grief III klaagt dat in eerste aanleg geen berechting heeft plaatsgevonden door een onafhankelijke rechter.

6.2.1 De rechter wordt volgens vaste jurisprudentie uit hoofde van zijn aanstelling vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich een uitzonderlijke omstandigheid voordoet die een zwaarwegende aanwijzing oplevert voor het oordeel dat de rechter jegens een partij een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij die partij dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.

“Ik zie dat u het er moeilijk mee heeft” is niet meer dan de verwoording van een waarneming door de rechter; dat de waarneming onjuist was is gesteld noch gebleken. Er is bovendien niets mis met enige empathie van een rechter. De “toevoeging” aan mr. Zevenberg “Begrijpt u het nu meneer Zevenberg?” - die kennelijk een vraag is - laat zich licht verklaren tegen de achtergrond van de opmerking van de raadsman “Ik weet niet welke verandering van omstandigheden heeft plaatsgevonden en ik begrijp ook niet waarom er nu weer een procedure loopt” (proces-verbaal blz. 2) en de volgens ARS door [verweerder] vervolgens gegeven toelichting. Voorts is met het feit dat de rechter ter terechtzitting een voorlopig oordeel geeft - anno 2013 - niets mis; het geeft partijen de gelegenheid zich (nader) te beraden en, indien dat voorlopig oordeel naar de mening van een partij onjuist mocht zijn, daarop - evt. na de schorsing - te responderen. Dat bevordert slechts het debat tussen partijen en de gedachtenvorming bij de rechter. Voor zover de grief erover klaagt dat door de kantonrechter de correctiefactor niet goed werd toegepast tegen de achtergrond van Aanbeveling 3.4, is dat geen klacht die een doorbrekingsgrond oplevert. Ten slotte de kwalificatie “te fel” in de beschikking van de kantonrechter: ARS ontkent niet dat [verweerder], zoals de kantonrechter overweegt, op het moment van het sturen van de in rov. 2.20 weergegeven e-mail, ziek thuis zat. Het is aan de werkgever de re-integratie van een arbeidsongeschikte werknemer te bevorderen. Het komt het hof voor, in zoverre met de kantonrechter, dat de e-mail van [X] in zijn bewoordingen en strekking daartoe niet geëigend en in strijd met goed-werkgeverschap was. Aldus begrepen bevat de kwalificatie “te fel” wel degelijk de onderbouwing van een juridisch oordeel.

Ook grief III faalt.

6.3 Het voorgaande betekent dat zich i.c. geen grond voor doorbreking van het appelverbod voordoet. Daarmee komt het hof aan een (verdere) inhoudelijke behandeling van de grieven niet toe nu de grieven overigens in strijd met de hiervoor onder 4.1 bedoelde strekking van het appelverbod een inhoudelijk debat over de beschikking van de kantonrechter beogen aan te gaan.

6.4 De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is. Bij deze uitslag past een kostenveroordeling ten laste van ARS.

6.5 [verweerder] heeft verzocht de kostenveroordeling van ARS in eerste aanleg te verhogen met de betaalde griffierechten. Nu de kantonrechter kennelijk redenen aanwezig heeft geoordeeld de kosten niet te compenseren maar een kostenveroordeling uit te spreken, lag een veroordeling niet slechts voor de kosten advocaat maar ook voor het griffierecht in de rede. ARS heeft zich ter terechtzitting niet gekeerd tegen dat herstel. Het hof zal ARS alsnog veroordelen in de kosten van het griffierecht in eerste aanleg.

In het incidenteel verzoek en nader t.a.v. de kosten in de hoofdzaak

[verweerder] heeft het hof verzocht de door de kantonrechter gegeven beschikking (alsnog) uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, met veroordeling van ARS in de kosten in het incident. ARS heeft zich daartegen verzet, concluderend tot afwijzing, althans niet-ontvankelijkverklaring.

7.1

Zoals dit hof in zijn beschikking van 2 april 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BZ5999, reeds heeft overwogen heeft een appel tegen een ontbindingsbeschikking ex art. 7:685 BW Pro geen schorsende werking; een en ander zou in strijd zijn met de aard/strekking van een dergelijke beschikking waarbij het juist de bedoeling is direct duidelijkheid te geven met betrekking tot het al dan niet voortduren van de arbeidsovereenkomst en discussies over de door de kantonrechter bij de af-/toewijzing van het ontbindingsverzoek gegeven motivering, uit te sluiten. Het hof wijst het verzoek van [verweerder] dan ook af.

Bij deze afwijzing past een kostenveroordeling van [verweerder] in het incident.

Hetgeen in 7.1. is overwogen geldt ook voor een cassatieberoep in zaken als de onderhavige: het heeft geen schorsende werking. De door [verweerder] in de hoofdzaak gevraagde uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring van de kostenveroordeling kan dus achterwege blijven.

De beslissing

Het hof:

In de hoofdzaak:

- verwerpt het beroep;

- veroordeelt ARS alsnog in de kosten van het griffierecht van [verweerder] in eerste aanleg begroot op € 437,--;

- veroordeelt ARS in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [verweerder] begroot op € 8.079,-- (waarvan € 1.553,-- voor griffierecht en € 6.526,-- voor salaris advocaat) en bepaalt dat deze bedragen binnen acht dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

In het incident:

- wijst de vordering af;

- veroordeelt [verweerder] in de kosten van ARS, tot op heden begroot op € 3.263,-- voor salaris advocaat en bepaalt dat dit bedrag binnen acht dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.W. van Rijkom, V. Disselkoen en L.G. Verburg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 oktober 2013 in aanwezigheid van de griffier.