ECLI:NL:GHDHA:2019:1334 - Gerechtshof Den Haag - Aansprakelijkheid arbodienst voor tekortkomingen bij re-i...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

afdeling civiel recht

zaaknummer : 200.218.692/01

zaaknummer rechtbank Rotterdam : C/10/495683/HA ZA 16-180

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 juni 2019

inzake

VEERDIENST ECK EN WIEL-AMERONGEN B.V.,

gevestigd te Maurik, gemeente Buren,

appellante,

advocaat: mr. W.J.M. van Ophuizen te Lienden,

tegen

ARBO ACTIVE B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. D.M. Gouweloos te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Eck en Wiel en Arbo Active genoemd.

Eck en Wiel is bij dagvaarding van 21 juni 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Rotterdam, team handel, van 29 maart 2017, gewezen tussen Eck en Wiel als eiseres en Arbo Active als gedaagde.

Het hof heeft bij arrest van 5 september 2017 een comparitie van partijen bevolen. Deze heeft plaatsgehad op 10 november 2017. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties;

- akte uitlating producties van Eck en Wiel;

- antwoordakte van Arbo Active.

Eck en Wiel heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en Arbo Active alsnog zal veroordelen overeenkomstig het petitum van de memorie van grieven onder 1 t/m 4, met veroordeling van Arbo Active in de kosten van beide instanties (met nakosten).

Arbo Active heeft geconcludeerd, zakelijk, tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van Eck en Wiel in de kosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep (met nakosten en wettelijke rente).

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten, tevens behandeling van grief 1

De rechtbank heeft in het vonnis onder 2 (2.1 t/m 2.11) de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. In grief 1 komt Eck en Wiel op tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten, die Eck en Wiel onjuist acht. Eck en Wiel heeft vervolgens een uitvoerige uiteenzetting gegeven zonder echter voldoende duidelijk te maken op welke punten de door de rechtbank opgesomde feiten onjuist zijn. Deze grief faalt daarom. In grief 5 bestrijdt Eck en Wiel de vermelding onder 2.2 en 2.6 (voor zover Eck en Wiel ook 2.7 heeft genoemd, betreft dat kennelijk een misslag) dat de onder 2.2 vermelde algemene voorwaarden van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomsten. Het hof komt daarop terug. De overige feiten dienen ook het hof als uitgangspunt nu zij in hoger beroep niet in geschil zijn althans in hoger beroep niet behoorlijk zijn bestreden.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

- Eck en Wiel exploiteert een veerverbinding tussen Eck en Wiel en Amerongen.

- Arbo Active is een landelijke dienstverlener voor werkgevers op het gebied van verzuim- en gezondheidsmanagement.

- Partijen hebben op 26 februari 2007 een dienstverleningsovereenkomst met elkaar gesloten, met als ingangsdatum 1 maart 2007.

- Op 22 februari 2012 heeft een werknemer van Eck en Wiel, [werknemer], zich ziek gemeld voor zijn werk als schipper. Eck en Wiel heeft dit gemeld aan Arbo Active, waarna Arbo Active de (verzuim)begeleiding is gestart.

- Op 9 juli 2013 hebben partijen een aanvullende overeenkomst gesloten in verband met het “traject Re-integratie 2de spoor” ten behoeve van [werknemer] (hierna: de aanvullende overeenkomst). In de door Eck en Wiel bij wijze van aanvaarding ondertekende offerte is onder meer het volgende bepaald:

"Omdat re-integratie bij de eigen werkgever niet mogelijk is, zal Arbo Active BV het traject re-integratie 2e spoor inzetten.

Voor de heer [werknemer] is door middel van een arbeidskundig onderzoek vastgesteld dat er geen mogelijkheden zijn om hem te plaatsen in een andere en/of aangepaste functie bij de huidige werkgever. Derhalve zal het traject gericht zijn op externe plaatsing in een andere duurzaam passende functie.

In het kader van de Wet Verbetering Poortwachter bent u als werkgever verplicht om re-integratie inspanningen tot en met het 2e spoor voor een medewerker te verrichten. Met het in deze offerte aangeboden traject voldoet u als werkgever aan deze gestelde inspanningsverplichting. De wetgever verwacht in het kader van dezelfde wet van uw medewerker ook maximale re-integratie inspanningen om herplaatsing in een andere passende functie mogelijk te maken. De inspanningen van beide partijen kunnen indien nodig getoetst worden door het UWV door middel van een Deskundigen Oordeel. (…)

Gedurende het gehele traject wordt de borging van de passendheid van werkzaamheden verzekerd door de inzet van de arbeidsdeskundige.

Het traject 2e spoor bestaat uit een aantal stappen:

 Verliesverwerking/Heroriëntatie/Zelfanalyse;

 Oriëntatie op de arbeidsmarkt;

 Coaching sollicitatievaardigheden;

 Intensieve begeleiding naar een nieuwe werkplek;

 Plaatsing en nazorg."

-Op 17 februari 2014 heeft het UWV beslist dat de re-integratie-inspanningen van Eck en Wiel ten aanzien van [werknemer] onvoldoende zijn gebleken, zodat aan Eck en Wiel een loonsanctie is opgelegd, een loondoorbetalingsverplichting tot 17 februari 2015. Bij besluit van 18 november 2014 heeft het UWV het door Eck en Wiel, in samenspraak met Arbo Active, ingestelde bezwaar tegen de opgelegde loonsanctie ongegrond verklaard.

- Bij brief van 10 maart 2014 heeft Eck en Wiel Arbo Active aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt/zal lijden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Arbo Active in de nakoming van de aanvullende overeenkomst.

- Bij brief van 15 juli 2014 heeft Eck en Wiel verzocht om verkorting van de loonsanctie, omdat het re-integratietraject via spoor 2 inmiddels adequaat en planmatig wordt uitgevoerd.

- Bij beslissing van 6 augustus 2014 heeft het UWV beslist dat Eck en Wiel de tekortkomingen in de re-integratieverplichting nog niet had hersteld en dat de loonsanctie daarom niet werd verkort. Bij besluit van 20 maart 2015 heeft het UWV het bezwaar hiertegen ongegrond verklaard.

- Eck en Wiel heeft, opnieuw in samenspraak met Arbo Active, bij de bestuursrechter van de rechtbank Gelderland beroep aangetekend tegen de besluiten van 18 november 2014 en 20 maart 2015. Bij uitspraak van 27 augustus 2015 heeft de rechtbank het beroep tegen meergenoemde besluiten ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daarbij onder meer het volgende overwogen:

"(…)

3. De uitgangspunten voor de beoordeling door verweerder van de re-integratieinspanningen die van de werknemer en werkgever worden verwacht zijn neergelegd in de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter (…) De eerste stap in de beoordeling betreft de vraag of de re-integratie tot een bevredigend resultaat heeft geleid. Van een bevredigend resultaat is sprake als gekomen is tot een (gedeeltelijke) werkhervatting die aansluit bij de resterende functionele mogelijkheden van de werknemer. Is geen sprake van een bevredigend resultaat, dan wordt beoordeeld of de werkgever voldoende inspanningen heeft verricht. Zijn de re-integratieinspanningen onvoldoende en heeft de werkgever daarvoor geen deugdelijke grond, dan legt verweerder aan de werkgever een loonsanctie op. Uitgangspunt hierbij is of de werkgever in redelijkheid tot de verrichte re-integratieinspanningen heeft kunnen komen.

Bestreden besluit I

(…)

9.De rechtbank is van oordeel dat verweerder er in geslaagd is aannemelijk te maken dat eiseres onvoldoende re-integratieinspanningen heeft verricht. (…) Er zijn door eiseres (…) geen concrete activiteiten ondernomen om werknemer te begeleiden richting passende arbeid. Omdat werknemer aangaf geen behoefte te hebben aan een test, cursus, coaching of training, zijn dit soort activiteiten niet opgestart. Daarmee bestond het spoor 2 traject met name uit de verplichting van werknemer om zelf op passende functies te solliciteren en een wensberoep te bedenken en de re-integratiebegeleider hierover te informeren. Ook blijkt er een periode weinig contact met werknemer te zijn geweest, doordat hij huisvestings- en internetproblemen had. Niet gebleken is dat werknemer actief begeleid of effectief bijgestuurd is in het traject, terwijl al snel duidelijk werd dat het voor hem lastig is om te bepalen wat passend werk is en hij zich lange tijd richt op niet-passende functies.

10. Wanneer herplaatsing bij een andere werkgever aan de orde is of kan zijn, is het juist van belang dat vooraf helderheid bestaat over de functionele mogelijkheden, kennis, ervaring en persoonlijke eigenschappen van de werknemer en over de te ondernemen stappen, waardoor een plan- en doelmatige aanpak mogelijk is. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat hiervan onvoldoende gebleken is. Naar het oordeel van de rechtbank had van eiseres c.q. het door hen ingeschakelde re-integratiebureau Arbo Active verwacht mogen worden dat zijwerknemer in liet re-integratietraject meer stuurden en concreter begeleidden, bijvoorbeeld door de inzet van re-integratieinstrumenten en door hem te helpen om een beter zicht op zijn mogelijkheden te krijgen. De stelling van eiseres dat zij zich voor wat betreft de passendheid van functies mochten blijven baseren op de door de bedrijfsarts vastgestelde belastbaarheid slaagt niet. Uit de rapportage van Arbo Active van 30 januari 2014 blijkt immers dat de toevoeging van verzekeringsarts Sevinc dat rekening gehouden moet worden met concentratieproblemen van werknemer reeds op dat moment bekend was. Daarnaast staat in het actueel oordeel van de bedrijfsarts op 16 mei 2013 al beschreven dat de medische aandoening van de werknemer onder andere zorgt dat zijn werktempo en reactietijd vertraagd is. (…)

Bestreden besluit II

(…)

Vast staat dat werknemer ook in de periode die hier ter beoordeling staat, niet is gekomen tot werkhervatting. Naar het oordeel van de rechtbank staat tevens voldoende vast dat eiseres niet de stappen heeft ondernomen die door verweerder aangewezen werden geacht. Er is geen duidelijk stappenplan voor de begeleiding naar passende arbeid opgesteld. Het zoeken naar en solliciteren op passende functies wordt nog altijd aan de werknemer overgelaten en er zijn geen andere re-integratieinstrumenten ingezet. In die zin kan naar het oordeel van de rechtbank niet gesteld worden dat eiseres haar tekortkomingen in de re-integratie van werknemer heeft hersteld. Dat eiseres de sollicitatie-activiteiten van werknemer sterk is gaan sturen en controleren maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat sprake is van adequate en planmatige begeleiding. Het had op de weg van eiseres gelegen om aanbodversterking in te zetten en werknemer concreter te begeleiden bij het verkrijgen van inzicht in zijn mogelijkheden en bij het realiseren van werkhervatting.(…)"

Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld.

3.Beoordeling

3.1.

In dit geding stelt Eck en Wiel zich op het standpunt dat, kort gezegd, Arbo Active tegenover haar is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de aanvullende overeenkomst. Eck en Wiel heeft zich daarbij, in de weergave van de rechtbank (vonnis onder 4.1), gebaseerd op een door haar gestelde garantie van Arbo Active alsmede op de stelling dat van Arbo Active had mogen worden verwacht dat zij [werknemer] in het re-integratietraject meer stuurde en concreter begeleidde. Ook heeft Arbo Active in de visie van Eck en Wiel onvoldoende controle uitgeoefend op de sollicitatiewerkzaamheden van [werknemer].

3.2.

De rechtbank heeft de vorderingen van Eck en Wiel in eerste aanleg (strekkende tot een verklaring voor recht en schadevergoeding) afgewezen. Hetgeen de rechtbank daartoe heeft overwogen kan, voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep van belang, als volgt worden samengevat. Eck en Wiel heeft er niet op mogen vertrouwen dat Arbo Active beoogde te garanderen dat aan het inschakelen van Arbo Active de garantie was verbonden dat het re-integratietraject aan de wettelijke inspanningsverplichting zou voldoen. Van een door Arbo Active op grond van de aanvullende overeenkomst gegeven garantie is geen sprake. Eck en Wiel heeft het door Arbo Active gegeven advies om een deskundigenoordeel bij het UWV aan te vragen over de re-integratie-inspanningen niet opgevolgd. Zou zij dat wel hebben gedaan, dan was, naar mag worden aangenomen, duidelijk geworden of de uitgevoerde re-integratie-inspanningen voldeden. De stelling dat Eck en Wiel schade heeft geleden doordat Arbo Active in het re-integratietraject onvoldoende heeft gestuurd en onvoldoende concreet heeft begeleid, is onvoldoende onderbouwd. Het verwijt dat onvoldoende controle is uitgeoefend op de sollicitatiewerkzaamheden van [werknemer] nu deze vrijwel alleen heeft gesolliciteerd op functies die niet passen bij zijn mogelijkheden, is niet terecht nu Arbo Active niet wist of had behoren te weten dat een gewijzigde FML (Functionele Mogelijkheden Lijst) door de verzekeringsarts was opgesteld. De schade waarvan vergoeding wordt gevorderd komt bovendien niet voor vergoeding in aanmerking op grond van de algemene voorwaarden van Arbo Active.

3.3.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Eck en Wiel op in hoger beroep. Eck en Wiel heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd. Zij vordert thans, zakelijk weergegeven, veroordeling van Arbo Active tot betaling van: (1) € 36.201,20 (het hof begrijpt: de som van een aantal in eerste aanleg afzonderlijk gevorderde bedragen, waaronder € 32.458,07, als het bedrag dat gemoeid is geweest met de opgelegde loonsanctie), te vermeerderen met wettelijke handelsrente, (2) € 21.889,98 wegens kosten van rechtsbijstand, te vermeerderen met wettelijke rente, (3) € 1.680,- wegens kosten voor de inzet van het personeel van Eck en Wiel, te vermeerderen met wettelijke handelsrente en (4) € 1.379,28 exclusief btw wegens buitengerechtelijke incassokosten.

3.4.

Naar aanleiding van de resterende grieven overweegt het hof als volgt.

3.5.

Zoals hiervoor overwogen, heeft de rechtbank Gelderland in de genoemde uitspraak van 27 augustus 2015 geoordeeld dat Eck en Wiel onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht en dat niet kan worden aangenomen dat Eck en Wiel haar tekortkomingen in de re-integratie heeft hersteld. Eck en Wiel stelt zich op het standpunt dat, kort gezegd, de oorzaak van een en ander ligt bij Arbo Active als begeleidende arbodienst, in het bijzonder dat Arbo Active als begeleidende arbodienst onvoldoende inspanningen ter zake heeft verricht en aldus bij haar werkzaamheden niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen. In grief 4 bestrijdt Eck en Wiel de verwerping van dit standpunt door de rechtbank.

3.6.

Arbo Active heeft als verweer aangevoerd dat het haar niet te verwijten valt dat de functies waarop [werknemer] heeft gesolliciteerd grotendeels niet passend zijn. Daargelaten dat de loonsanctie niet primair op dit verwijt gebaseerd is, maar op het ontbreken van - kort gezegd - regie en begeleiding bij het tweede spoor, en daargelaten dat het nu juist de taak is van de bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige om ervoor te zorgen dat de werkgever en werknemer een goed beeld krijgen van de re-integratie(on)mogelijkheden, overweegt het hof ter zake het volgende. In het verslag van de Arbeidsdeskundige Bezwaar en Beroep dat is gevoegd bij de beslissing van 18 november 2014 op het bezwaar tegen de beslissing van 17 februari 2014 is vermeld dat [werknemer] beperkingen had ten aanzien van (onder meer) Rubriek I en II en dat bij de functies waarop is gesolliciteerd deze beperkingen niet zijn meegewogen. Arbo Active heeft hiertegen ingebracht, kort gezegd, dat zij met deze beperkingen niet bekend was en dat zij eerst bij de hoorzitting van 26 augustus 2014 vernam dat een nieuwe FML bestond waarin deze beperkingen waren opgenomen. Evenals de rechtbank in de bestuursrechtelijke procedure tegen de loonsanctie en anders dan de rechtbank in het bestreden vonnis, is het hof van oordeel dat dit verweer van Arbo Active niet op gaat. In de FML van de bedrijfsarts E. Cranendonk van 16 mei 2013 wordt slechts gesproken van beperkingen in de rubrieken III (‘Aanpassing aan fysieke omgevingseisen’), IV (‘Dynamische handelingen’), V (‘Statische houdingen’) en VI (‘Werktijden’), met de toevoeging dat de beperkingen in rubriek IV en V het gevolg zijn van een beperking in energie en niet van mechanische beperkingen. Tegen deze achtergrond had de toevoeging in de rapportage van verzekeringsarts I. Sevinc van 14 november 2013, die Arbo Active bekend was, dat bovendien rekening diende te worden gehouden met de concentratieproblemen van [werknemer], Arbo Active redelijkerwijs behoren op te vallen. Zodanige beperkingen waren immers niet vermeld in de FML van 16 mei 2013 en behoorden ook niet tot de rubrieken III t/m VI. Arbo Active had er daarom bedacht op moeten zijn dat de verzekeringsarts van het UWV bij de beoordeling van de vraag of er voldoende re-integratie-inspanningen waren geleverd in het kader van de WIA-aanvraag van [werknemer], anders zou oordelen over zijn belastbaarheid. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat het verweer van Arbo Active dat zij zich voor wat betreft de passendheid van de functies mocht blijven baseren op de FML van de bedrijfsarts niet slaagt.

3.7.

Ook afgezien van het verwijt betreffende de sollicitaties op grotendeels niet passende functies, heeft het UWV ten aanzien van Eck en Wiel geoordeeld dat tijdens de tweede spoor re-integratie in het tweede ziektejaar onvoldoende re-integratie-inspanningen zijn verricht. In het arbeidsdeskundig rapport bij de eerdergenoemde beslissing van 17 februari 2014 is melding gemaakt van een telefonisch contact tussen de arbeidsdeskundige van het UWV en de functionaris van Arbo Active die [werknemer] destijds begeleidde. Vermeld is onder meer:

“In dit kader geeft zij ook aan cliënt diverse malen benaderd te hebben om (eerder) informatie te verstrekken op welke functies hij aan het solliciteren was. Cliënt reageerde hier echter niet/amper op, hetgeen ook te wijten was aan feit dat er geen internetverbinding was en/of cliënt bezig was met verhuizen. Aangegeven dat cliënt hierop door begeleider re-integratietraject en/of werkgever aangesproken had moeten worden om zo bij te sturen. Dit is niet gebeurd waarmee voor mij de begeleidingstraject spoor 2 onvoldoende blijft.”

In het verslag van de Arbeidsdeskundige Bezwaar en Beroep bij de beslissing van 18 november 2014 is vermeld dat een persoonlijkheidstest, interessetest, coaching/sollicitatie-advies of aanbodversterking niet zijn ingezet omdat [werknemer] daarvoor geen interesse toonde, dat van sturing geen sprake is geweest, dat [werknemer] feitelijk is ‘gevolgd’ en dat er door Arbo Active geen regie is gevoerd over het traject. De rechtbank Gelderland heeft in de beroepszaak tegen de loonsanctie overwogen dat van Eck en Wiel en Arbo Active verwacht had mogen worden dat zij [werknemer] in het re-integratietraject meer stuurden en concreter begeleidden, bijvoorbeeld door de inzet van re-integratie-instrumenten en door hem te helpen om een beter zicht op zijn mogelijkheden te krijgen.

3.8.

Eck en Wiel heeft in de toelichting op grief 4 naar voren gebracht dat de tekortkoming van Arbo Active mede is gelegen in het feit dat zij over de periode van oktober 2013 t/m januari 2014 geen althans nauwelijks contact heeft gehad met [werknemer] en derhalve in het geheel geen begeleiding heeft geboden. Het hof begrijpt dat deze klacht is gericht tegen het slot van rechtsoverweging 4.5.3 van het bestreden vonnis, waar de rechtbank heeft overwogen, kort gezegd, dat Eck en Wiel haar stelling dat Arbo Active [werknemer] in het re-integratietraject onvoldoende heeft gestuurd en onvoldoende concreet heeft begeleid, onvoldoende heeft onderbouwd.

3.9.

Arbo Active heeft in reactie hierop aangevoerd dat [werknemer] en Eck en Wiel zelf voor vertraging hebben gezorgd in de re-integratie door vanaf mei 2013 het oordeel van de bedrijfsarts omtrent de belastbaarheid niet te willen volgen, pas in juli 2013 het tweede spoor uit te besteden en pas eind september een deskundigenoordeel aan te vragen. Deze tegenwerping is echter niet steekhoudend omdat deze de hiervoor genoemde tekortkomingen onverlet laat. Bovendien heeft Arbo Active niet gesteld dat zij Eck en Wiel expliciet heeft gewezen op de noodzaak van het snel inzetten van spoor 2 in verband met de verplichtingen volgend uit de wet Poortwachter, hetgeen op grond van de dienstverleningsovereenkomst wel van haar zou mogen worden verwacht. Eveneens faalt het verweer dat er in de genoemde periode wel contact is geweest met [werknemer] en dat er wel afspraken zijn gemaakt met hem. Arbo Active heeft bij memorie van antwoord (onder 60) verwezen naar enkele stukken, maar deze bieden onvoldoende steun aan haar verweer. Daaraan kan worden toegevoegd dat de eindrapportage van 30 januari 2014 niet in relevante mate afwijkt van de voortgangsrapportage van 12 november 2013. Voor zover Arbo Active heeft aangevoerd dat [werknemer] ongemotiveerd was en te kennen gaf geen behoefte te hebben aan begeleiding, kan dat haar niet baten. Het lag nu juist op de weg van Arbo Active daarin verandering te brengen en in ieder geval [werknemer] daarop aan te spreken en bij te sturen (en/of Eck en Wiel erop te wijzen dat zij dat als werkgeefster diende te doen).

3.10.

Wat het herstel door Arbo Active van de tekortkomingen in de re-integratie in het derde ziektejaar (het sanctiejaar) betreft, wordt het volgende overwogen.

3.11.

In het arbeidsdeskundig rapport dat is gevoegd bij het besluit van het UWV van 6 augustus 2014 (waarbij het verzoek de loonsanctie te bekorten is afgewezen) staat onder meer het volgende:

“Aan cliënt wordt opgedragen elke week 2 sollicitaties te doen op passende functies, zonder dat duidelijk wordt wat cliënt wordt aangereikt bij bepaling wanneer iets passend is.

Er is weliswaar een lijst met functies opgesomd zonder dat eigenlijk duidelijk is gemaakt waarom deze functies wel of niet passend zijn. Juist in het overdragen van kennis op dit vlak aan cliënt kan toegevoegde waarden van begeleiding worden afgetekend. Ten aanzien van vermelding dat cliënt toegang heeft tot Jobport kan om dezelfde reden geen meerwaarde worden toegekend zolang cliënt niet wegwijs wordt gemaakt in vraag wanneer werkzaamheden wel of niet passend voor hem zijn.

Tevens wordt wel mogelijkheid van detacheren benoemd waarbij nog wordt gemeld dat 2 bedrijven zijn benaderd met vraag of zij hier aan mee wilden werken, edoch ook nu weer zonder dit concreet te maken voor welke (passende) werkzaamheden deze vraag wordt voorgelegd. Door het niet concreet te maken wordt de vraag teruggebracht tot het vragen om een gunst hetgeen kansen aanmerkelijk zal verkleinen.

Resumerend moet daarom gesteld worden dat re-integratie 2e spoor nog steeds als niet adequaat en planmatig moet worden aangemerkt.”

De rechtbank Gelderland heeft op dit punt onder meer overwogen dat er geen duidelijk stappenplan voor de begeleiding naar passende arbeid is opgesteld en dat het zoeken naar en solliciteren op passende functies nog altijd aan [werknemer] werd overgelaten en dat er geen andere re-integratie-instrumenten zijn ingezet. Het had, aldus de rechtbank, op de weg van Eck en Wiel gelegen om aanbodversterking in te zetten en [werknemer] concreter te begeleiden bij het verkrijgen van inzicht in zijn mogelijkheden en bij het realiseren van werkhervatting.

3.12.

Ook op dit punt slaagt het verweer van Arbo Active niet. Voor zover zij zich ook hier beroept op haar onbekendheid met de inmiddels gewijzigde FML, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor werd overwogen. Daar komt nog bij dat het met het oog op de beoordeling van de passendheid van de functies waarop [werknemer] solliciteerde eens te meer op de weg van Arbo Active lag nader onderzoek te doen naar diens belastbaarheid aangezien Arbo Active op de hoogte was van de beslissing van het UWV van 17 februari 2014 en zij behoorde te weten dat het UWV zich bij de beoordeling van een WIA-aanvraag een zelfstandig oordeel vormt van de belastbaarheid van de betrokken werknemer. Arbo Active heeft aangevoerd dat een aantal in het vonnis van de rechtbank Gelderland genoemde verwijten haar niet raken. Het hof ziet echter, gelet op de begeleidende taak van Arbo Active bij de re-integratie en hetgeen Eck en Wiel in dat kader van Arbo Active mocht verwachten, niet in waarom dat niet zo zou zijn. Ook hier geldt dat het verweer dat [werknemer] niet open stond voor aanbodversterking en dat Eck en Wiel hiervan op de hoogte was maar kennelijk geen aanleiding zag tot het treffen van maatregelen ontoereikend is. Uit de stellingen van Arbo Active kan niet worden afgeleid dat zij, zoals op haar weg lag, voldoende sturend is opgetreden en Eck en Wiel heeft voorgehouden dat zij maatregelen diende te treffen jegens [werknemer]. Dat Arbo Active dat kennelijk eenmaal heeft gedaan, zoals valt te lezen in een voortgangsrapportage van 4 augustus 2014 (p. 3), doet niet af aan de overigens tekortschietende begeleiding. Bovendien was Van Eck toen al bijna tweeëneenhalf jaar ziek, zodat in feite sprake was van mosterd na de maaltijd.

3.13.

Het voorgaande brengt mee dat grief 4 slaagt.

3.14.

Nu hiervoor is geoordeeld dat Arbo Active niet de inspanningen heeft verricht die van haar als redelijk bekwaam en redelijk handelend arbodienst mochten worden verwacht, en moet worden geconcludeerd dat zij toerekenbaar tekortgeschoten is in haar verplichtingen uit de aanvullende overeenkomst, mist Eck en Wiel belang bij bespreking van grief 2, waarin zij opkomt tegen de verwerping door de rechtbank van haar stelling dat Arbo Active een garantie heeft gegeven ter zake van het voldoen aan de wettelijke re-integratieverplichtingen van Eck en Wiel als werkgever.

3.15.

In grief 3 bestrijdt Eck en Wiel het oordeel van de rechtbank dat, kort gezegd, zij het door Arbo Active gegeven advies om een deskundigenoordeel bij het UWV aan te vragen over de re-integratie-inspanningen niet heeft opgevolgd en dat, als zij dat wel zou hebben gedaan, aangenomen mag worden dat duidelijk zou zijn geworden of de re-integratie-inspanningen voldeden. Een van haar klachten houdt in dat de adviezen om een oordeel van het UWV aan te vragen onvoldoende klemmend zijn geweest doordat Arbo Active niet op de gevolgen van het niet aanvragen van dit deskundigenoordeel heeft gewezen en niet heeft kenbaar gemaakt dat zij niet meer verantwoordelijk zou zijn. Deze klacht treft doel. De bedrijfsarts heeft tweemaal, op 16 mei 2013 en op 19 september 2013, aan Eck en Wiel “in overweging gegeven” een deskundigenoordeel aan te vragen bij het UWV “om te beoordelen of werkgever en werknemer voldoende doen aan re-integratie, op basis van de door de verzekeringsarts vast te stellen belastbaarheid van werknemer”. Het hof is met Eck en Wiel van oordeel dat het aldus geformuleerde advies te vrijblijvend is geformuleerd om de hiervoor beschreven tekortkomingen van Arbo Active bij de re-integratie tweede spoor van [werknemer] te kunnen wegnemen althans om de schade als gevolg van de opgelegde loonsanctie mede aan Eck en Wiel te kunnen toerekenen. Hierbij komt nog dat het tweede spoor ten tijde van het eerste advies nog uit de verf moest komen. Grief 3 slaagt in zoverre en kan voor het overige onbesproken blijven.

3.16.

Het slagen van de grieven 3 en 4 zoals hiervoor overwogen, leidt ertoe dat Arbo Active in beginsel aansprakelijk is voor de schade die Eck en Wiel heeft geleden als gevolg van de tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de aanvullende overeenkomst.

3.17.

Arbo Active heeft op verschillende gronden een beroep gedaan op eigen schuld aan de zijde van Eck en Wiel. Voor zover zij heeft aangevoerd dat de vertraging in de begeleiding door Arbo Active gedurende ongeveer negen maanden is veroorzaakt door Eck en Wiel faalt het verweer omdat de hiervoor besproken tekortkomingen van Arbo Active, op grond waarvan het UWV is overgegaan tot het opleggen van een loonsanctie, niet bestaan uit vertraging in de start van de begeleiding. Hiervoor is reeds overwogen dat de omstandigheid dat Eck en Wiel niet heeft verzocht om een deskundigenoordeel omtrent de re-integratie-inspanning geen beroep op eigen schuld rechtvaardigt. Hetzelfde geldt, zoals uit het voorgaande volgt, voor de door Arbo Active genoemde eigen opstelling van Eck en Wiel tegenover [werknemer].

3.18.

Het hof komt thans toe aan bespreking van de omvang van de schade en het beroep van Arbo Active in dat verband op haar algemene voorwaarden.

3.19.

De algemene voorwaarden waarop Arbo Active zich beroept, luiden als volgt:

“Artikel 9

Aansprakelijkheid

1. Arbo Active is slechts aansprakelijk voor schade die rechtstreeks en uitsluitend het gevolg is van haar schuld, met dien verstande dat haar aansprakelijkheid is beperkt tot de vergoeding van schade tot het bedrag dat opdrachtgever over het kalenderjaar waarin het schadetoebrengend feit zich heeft voorgedaanaan het individuele dossier waar de schade betrekking op heeft.

2. Arbo Active is niet aansprakelijk voor indirect schade, waaronder begrepen bedrijfsschade, gevolgschade, winstderving en/of stagnatieschade.

(…)

Artikel 10

Samenwerking bij verlenging van de loondoorbetalingverplichting

1. Indien het UWV, ten aanzien van Opdrachtgever een Besluit neemt, verleent Opdrachtgever haar volledige medewerking aan iedere in redelijkheid door Arbo Active voorgestelde actie om de eventuele schade veroorzaakt door het Besluit zoveel mogelijk te beperken, door in ieder geval, maar niet uitsluitend:

(…)

Aansprakelijkheid

Onverminderd het bepaalde in de overige leden van dit artikel is Arbo Active niet aansprakelijk voor de door de Opdrachtgever geleden Loonschade in het geval dat:

- Opdrachtgever relevante of substantiële adviezen enof aanwijzigen van Arbo Active dient aan te tonen dat opdrachtgever heeft nagelaten Als zodanig te handelen

- Opdrachtgever zich niet houdt aan wat hem door de wet wordt opgelegd;

- Opdrachtgever niet tot loonbetaling verplicht is;

- Opdrachtgever niet de door Arbo Active verlangde informatie op het door Arbo Active of de Bedrijfsarts verlangde tijdstip danwel niet volledig Overlegd; Arbo Active zal Opdrachtgever bij het ontbreken van de verlangde informatie tijdig attenderen op het belang hiervan;

In alle andere niet in dit artikel genoemde gevallen is Arbo Active Aansprakelijk. (…).”

3.20.

De rechtbank heeft in dit verband, samengevat, het volgende overwogen. De algemene voorwaarden zijn van toepassing op de aanvullende overeenkomst. Ten aanzien van het tweede deel van artikel 9 lid 1 lijkt Pro de strekking te zijn dat Arbo Active haar aansprakelijkheid voor schade als gevolg van haar schuld beperkt tot de door haar gefactureerde werkzaamheden, een regeling die niet ongebruikelijk is bij mogelijke disproportionaliteit tussen de uiteindelijke schade en de in rekening gebrachte kosten. De aansprakelijkheid voor indirecte schade is in het tweede lid uitgesloten. De rechtbank volgt Eck en Wiel niet in haar betoog dat artikel 9 onredelijk Pro bezwarend is. Dit beding wordt in de praktijk vaak gebruikt en Arbo Active heeft een gerechtvaardigd belang bij beperking van haar aansprakelijkheid in het zicht van het risico van relatief hoge schades. Arbo Active heeft gemotiveerd betwist dat de aansprakelijkheid is gedekt door een verzekering. Ook kunnen zich gedurende het re-integratietraject allerlei omstandigheden voordoen die niet in de risicosfeer vallen van Arbo Active. Het eerste deel van artikel 10 ziet Pro onder meer op de verplichtingen van de opdrachtgever om haar volledige medewerking te verlenen aan iedere in redelijkheid door Arbo Active voorgestelde actie om de eventuele schade als gevolg van het besluit van het UWV te beperken. Volgens Arbo Active was het de bedoeling van het laatst aangehaalde deel van artikel 10 om Pro haar aansprakelijkheid te bepreken in het geval van het niet opvolgen van relevante of substantiële adviezen en/of aanwijzingen en een andere uitleg is niet door Eck en Wiel gebezigd. Voor zover Arbo Active aansprakelijk zou zijn voor het onvoldoende sturen en begeleiden, zou op grond van artikel 10 de Pro loonschade niet voor vergoeding in aanmerking komen. Bovendien kan, nu de schade niet rechtstreeks en uitsluitend de schuld is van het handelen van Arbo Active, Arbo Active op grond van artikel 9 lid 1 niet Pro worden aangesproken. Voor zover dat wel het geval zou zijn, is op grond van artikel 9 lid 2 de Pro indirecte schade, waaronder bedrijfsschade, gevolgschade en winstderving, uitgesloten. Voor zover Arbo Active aansprakelijk zou zijn voor het niet solliciteren op de juiste functies door [werknemer], komt de gevorderde schade niet voor vergoeding in aanmerking. Deze is immers niet rechtstreeks en uitsluitend de schuld van het handelen van Arbo Active en bovendien sluit artikel 9 lid 2 de Pro genoemd indirecte schade uit.

3.21.

Eck en Wiel acht de desbetreffende overwegingen onjuist en komt daartegen op in grief 5. Het hof leest daarin de volgende klachten:

( i) Op de oorspronkelijke overeenkomst van 26 februari 2007 zijn de algemene voorwaarden van Arbo Active van 31 december 2006 (hierna: AV versie 2006) van toepassing verklaard. Artikel 9 daarvan Pro luidt als volgt:

“Aansprakelijkheid

1. Arbo Active is slechts aansprakelijk voor schade die rechtstreeks en uitsluitend het gevolg is van haar schuld, met dien verstande dat haar aansprakelijkheid is beperkt tot de vergoeding van schade waarvoor Arbo Active verzekerd is, dan wel redelijkerwijze, gezien de in de branche geldende gebruiken, verzekerd had behoren te zijn. Hierbij zijn de onderstaande beperkingen van toepassing.

2. Arbo Active is niet aansprakelijk voor indirect schade, waaronder begrepen bedrijfsschade, gevolgschade, winstderving en/of stagnatieschade.

(…)”.

De algemene voorwaarden waarvan de rechtbank is uitgegaan, versie 2011 (hierna: AV versie 2011), zijn door Arbo Active niet vóór of bij het sluiten van de aanvullende overeenkomst aan Eck en Wiel ter hand gesteld, zodat Eck en Wiel niet gebonden is aan de inhoud daarvan. Zij dienen daarom op grond van artikel 6:233 aanhef Pro en onder b BW te worden vernietigd.

(ii) Subsidiair zijn de AV versie 2006 van toepassing. Arbo Active is in ieder geval aansprakelijk tot € 250.000,- omdat, kort gezegd, een beroepsaansprakelijkheidsverzekering met een verzekerd bedrag van ten minste dat bedrag gebruikelijk is.

(iii) Meer subsidiair, indien moet worden uitgegaan van de AV versie 2011, heeft de rechtbank de artikelen 9 en 10 verkeerd uitgelegd.

(iv) Nog meer subsidiair geldt, kort gezegd, dat de beperking van aansprakelijkheid tot het bedrag van de gefactureerde werkzaamheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en op grond van artikel 6:233 aanhef Pro en onder a BW vernietigd moet worden.

3.22.

Voor de beoordeling van de vordering van Eck en Wiel tot vergoeding van de door haar gestelde bedrijfsschade respectievelijk gevolgschade kan in het midden blijven welke versie van de algemene voorwaarden van toepassing is, nu in beide versies aansprakelijkheid voor zodanige schade is uitgesloten, waarbij opmerking verdient dat het hof in de stellingen van Eck en Wiel ten aanzien van de AV versie 2006 niet leest dat deze niet van toepassing zijn geworden en daarin evenmin een beroep op de vernietigbaarheid leest. Dit betekent dat de hiervoor onder 3.3 genoemde vorderingen wegens kosten van rechtsbijstand (€ 21.889,98) en wegens kosten van eigen personeel (€ 1.680,- ), beide met rente, niet toewijsbaar zijn.

3.23.

Voor de beoordeling van het resterende deel van de hoofdvordering (€ 36.201,20), de door Eck en Wiel gestelde rechtstreekse schade als gevolg van de loonsanctie, zal het hof veronderstellenderwijs, overeenkomstig het standpunt van Arbo Active, uitgaan van de toepasselijkheid en geldigheid van de AV versie 2011. Anders dan de rechtbank acht het hof de gebrekkig geformuleerde tekst van artikel 9 lid 1 te Pro onduidelijk om tot de conclusie te kunnen komen dat Eck en Wiel daaruit in redelijkheid had behoren te begrijpen dat Arbo Active haar aansprakelijkheid voor rechtstreekse schade heeft beperkt tot, kort gezegd, het factuurbedrag voor haar werkzaamheden. Arbo Active heeft geen omstandigheden gesteld die voldoende steun bieden aan de door haar voorgestane uitleg. Voor zover Arbo Active zich ter afwering van de vordering beroept op artikel 10 op Pro grond van de stelling dat Eck en Wiel heeft nagelaten te handelen overeenkomstig relevante of substantiële adviezen en/of aanwijzingen van Arbo Active stuit het verweer van Arbo Active af op het eerder gegeven oordeel van het hof dat het door Arbo Active gegeven advies om een oordeel van het UWV aan te vragen voor de beoordeling van de re-integratie-inspanningen te vrijblijvend is geformuleerd.

3.24.

Eck en Wiel heeft nog gesteld dat artikel 10 van Pro de AV versie 2011 zó moet worden uitgelegd dat Arbo Active behoudens de daar opgesomde gevallen volledig (ondanks elders geregelde beperkingen van aansprakelijkheid) aansprakelijk is. Het hof volgt Eck en Wiel niet in deze uitleg. Eck en Wiel heeft niets gesteld dat rechtvaardigt om artikel 10 in Pro die zin (dus: a contrario) uit te leggen, althans niet in die zin dat als gevolg van de inhoud van artikel 10 alsnog Pro geen betekenis meer toekomt aan artikel 9 lid Pro 2, waarin onder meer aansprakelijkheid voor bedrijfsschade en gevolgschade is uitgesloten.

3.25.

De conclusie luidt dat Arbo Active aansprakelijk is voor de schade van Eck en Wiel die het gevolg is van de opgelegde loonsanctie. Hetgeen partijen met betrekking tot de algemene voorwaarden overigens naar voren hebben gebracht, kan bij gebreke van voldoende belang onbesproken blijven.

3.26.

Eck en Wiel vordert € 32.458,07 en € 86,14 wegens loonkosten over de periode van 17 februari 2014 t/m 17 februari 2015. Het hof is van oordeel dat het totaal van deze bedragen voldoende steun vindt in het door Eck en Wiel in eerste aanleg overgelegde perioden-overzicht (productie 15 bij inleidende dagvaarding). Daarnaast vordert Eck en Wiel € 2.156,99 wegens voor [werknemer] afgedragen (extra) verzekeringspremies. Ook dit bedrag is toereikend toegelicht aan de hand van de overgelegde stukken van de verzekeraar (en de daarop geplaatste aantekeningen) in samenhang met de jaaropgaaf (productie 17 bij inleidende dagvaarding). Tegen het gevorderde bedrag van € 1.500,- wegens afgekochte vakantie-uren is geen afzonderlijk verweer gevoerd. Het gevorderde totaalbedrag van € 36.201,20 zal worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro. Voor toekenning van wettelijke handelsrente zoals gevorderd bestaat geen grond, omdat in deze geen sprake is van een vertraging in de nakoming van een handelsovereenkomst.

3.27.

De vordering van Eck en Wiel tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten (€ 1.379,28 exclusief btw) is niet toewijsbaar. Het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten waarop Eck en Wiel de omvang van het gevorderde bedrag heeft gebaseerd, is niet van toepassing omdat het hier gaat om een verbintenis tot vergoeding van schade waarop dit besluit niet van toepassing is, terwijl onvoldoende aanknopingspunt bestaat om te kunnen komen tot een in goede justitie te bepalen bedrag zoals subsidiair gevorderd. Eck en Wiel heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat zij kosten heeft gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier (vgl. het Rapport Voorwerk II).

3.28.

Nu de grieven grotendeels slagen en Arbo Active moet worden aangemerkt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, ziet het hof aanleiding Arbo Active te veroordelen in de kosten van beide instanties.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis;

opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Arbo Active aan Eck en Wiel te betalen het bedrag van € 36.201,20, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 17 februari 2015 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Arbo Active in de kosten van het geding in eerste aanleg en begroot deze kosten tot de datum van het bestreden vonnis aan de zijde van Eck en Wiel op € 2.011,54 wegens verschotten en € 1.788,- wegens salaris;

veroordeelt Arbo Active in de kosten van het hoger beroep en begroot deze kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van Eck en Wiel op € 2.036,92 wegens verschotten en € 4.897,50 wegens salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, M.J. van der Ven en C.J. Frikkee en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 juni 2019 in aanwezigheid van de griffier.