ECLI:NL:GHDHA:2019:21 - Gerechtshof Den Haag - Hoger beroep over loon en toeslagen uitzendkracht in vlee...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.235.507

Rekestnummer rechtbank : 6302110 EJ VERZ 17-86635

Beschikking van 15 januari 2019

in de zaak van

[naam 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in het prinicipaal hoger beroep,

verweerder in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: [woonplaats] ,

advocaat: mr. D. Vaniĉková te Rotterdam,

tegen

Arrow Services B.V.,

gevestigd te Nieuwkoop,

verweerster in het principaal hoger beroep,

verzoekster in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: Arrow,

advocaat: mr. A.P.H. Spoor te Almelo.

Het geding

Bij verzoekschrift in hoger beroep (met producties), ter griffie ingekomen op 13 maart 2018, is [woonplaats] in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter te Gouda van 13 december 2017. In dit verzoekschrift heeft [woonplaats] dertien grieven tegen de bestreden beschikking opgeworpen. Arrow heeft onder overlegging van producties een verweerschrift in principaal hoger beroep tevens beroepschrift in incidenteel hoger beroep ingediend waarin zij de principale grieven heeft bestreden en drie incidentele grieven heeft aangevoerd. Bij verweerschrift in incidenteel hoger beroep tevens verzoek ex artikel 843a Rv in principaal alsmede incidenteel hoger beroep tevens vermeerdering van eis, met producties heeft [woonplaats] zijn verzoek ex artikel 843a Rv vermeerderd. Ter zitting van dit hof van 19 oktober 2018 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Hierna is uitspraak bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.1

Arrow houdt zich bezig met het ter beschikking stellen van (veelal Oost Europese) uitzendkrachten aan derden in de vleesverwerkende industrie. Indirect bestuurder en aandeelhouder van Arrow is de heer [naam 2] .

1.2

[woonplaats] , geboren op [geboortedag] 1970, is op 17 juni 2014 voor de duur van 26 weken als uitzendkracht in dienst getreden bij Arrow in de functie van algemeen medewerker. Op de uitzendovereenkomst (fase 1) is de NBBU-cao voor uitzendkrachten van toepassing verklaard. Bij aanvang van de werkzaamheden bedroeg het uurloon van [woonplaats] € 10,20 bruto.

1.3

Artikel 22 van Pro de NBBU-cao bepaalt:

"1. Het loon en de vergoedingen van de uitzendkracht zijn gelijk aan het loon en vergoedingen die worden toegekend aan werknemers, werkzaam in gelijkwaardige functies in dienst van de inlener. Dit loonverhoudingsvoorschrift dient ter bescherming van de rust op de arbeidsmarkt en is opgenomen in artikel 8 Wet Pro allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi)

2. Onder het loonverhoudingsvoorschrift vallen de volgende componenten:

›
Uitsluitend het geldende periodeloon in de schaal;

›
De van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting (…)

›
Toeslagen voor overwerk, verschoven uren, onregelmatigheid (….) en ploegendienst;

›
Initiële loonstijging;

›
Onbelaste kostenvergoedingen (…);

›
periodieken.

3. De toepassing van de inlenersbeloning kan worden gebaseerd op de informatie als verstrekt door de inlener (…) Toepassing van de inlenersbeloning zal nooit worden aangepast met terugwerkende kracht, tenzij er sprake is van opzet dan wel kennelijk misbruik.

(…)"

1.4

Op 26 januari 2015 hebben partijen opnieuw een uitzendovereenkomst (fase 2) gesloten met een duur van 104 weken. Van 18 december 2015 tot 14 april 2016 was [woonplaats] arbeidsongeschikt.

1.5

Op 18 juli 2016 sloten partijen een uitzendovereenkomst (fase 3) voor de duur van 12 maanden. In deze overeenkomst is onder meer bepaald:

"De uitzendovereenkomst gaat in op 18-07-2016 en zal van rechtswege eindigen op 17-07-2017. Werkgever zegt werknemer hierbij reeds aan dat de arbeidsovereenkomst daarna niet zal worden voortgezet. Deze mededeling is een aanzegging in de zin van artikel 7:668 lid 1 BW Pro."

De arbeidsrelatie van partijen is na 17-07-2017 niet voortgezet.

1.6

[woonplaats] is door Arrow met ingang van 17 juni 2014 en vanaf 1 juni 2017 tot 17 juli 2017 tewerk gesteld bij [de onderneming 1] en vanaf 29 september 2014 en 26 januari 2015 bij [de onderneming 2] . Met ingang van 15 april 2016 en vanaf 18 juli 2016 is [woonplaats] tewerk gesteld bij [de onderneming 3] . Deze inleners, althans een deel daarvan, waren toentertijd lid van de Centrale Organisatie voor de Vleessector, welke organisatie partij is bij de CAO voor de Vleessector.

1.7

De CAO voor de Vleessector was in de periode van 11 november 2014 tot 1 maart 2016 en van 1 maart 2016 tot 1 november 2017 algemeen verbindend verklaard. In deze CAO was onder meer het volgende bepaald:

"HOOFDSTUK 1 ALGEMENE BEPALINGEN

Artikel 1a Werkingssfeer

Deze CAO is van toepassing op arbeidsovereenkomsten en andere overeenkomsten tot het verrichten van arbeid tussen:

1. de werkgever bedoeld in artikel 1b lid 4 en/of

2. de werknemer bedoeld in artikel 1b lid 5

Artikel 1b Definities

In deze CAO worden de volgende definities gehanteerd:

1. Onder ‘onderneming in de vleessector’ wordt verstaan:

a. Die onderneming, of dat gedeelte van een onderneming, welke zich bezighoudt met een of meerdere van de volgende werkzaamheden:


slachten van dieren met uitzondering van pluimvee, wild en konijnen;


afsnijden of anderszins bewerken van geslachte dieren (m.u.v. pluimvee, wild en konijnen);


bewerken van vlees of omgesmolten dierlijke vetten;


verhandelen van vlees of omgesmolten dierlijke vetten;

Niet onder de CAO Vleessector vallen:


slachten, afsnijden of anderszins bewerken van pluimvee, wild en konijnen


werkzaamheden die uitsluitend bestaan uit het verhandelen, be- of verwerken van darmen


werkzaamheden die uitsluitend bestaan uit het verhandelen, be- of verwerken van niet voor menselijke consumptie bestemde organen. (…).


Ondernemingen zonder productiebewerkings of verwerkingsfuncties

b. (…)

2. (…)

3. Onder ‘uitzendbedrijf in de sector’ wordt verstaan:

a. de rechtspersoon of natuurlijke persoon die in de regel voor meer dan 50% van de totale loonsom uitzendkrachten ter beschikking stelt van ondernemingen zoals omschreven in lid 1 van dit artikel op basis van uitzendovereenkomsten in de zin van artikel 7:690 Burgerlijk Pro Wetboek.

b. Onder uitzendbedrijf in de sector wordt echter niet verstaan het uitzendbedrijf dat aan de volgende cumulatieve vereisten voldoet:


De bedrijfsactiviteiten van de uitzendonderneming bestaan uitsluitend uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten als bedoeld in artikel 7:690 Burgerlijk Pro Wetboek, en


De arbeidskrachten (uitzendkrachten) van die werkgever zijn voor 25% of meer van de loonsom betrokken bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf dan in de werkingssfeer van onderhavige CAO omschreven en


De werkgever zendt voor tenminste 15% van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uit op basis van uitzendovereenkomsten met uitzendbeding als bedoeld in artikel 7:691 lid 2 Burgerlijk Pro Wetboek en


De uitzendonderneming is geen onderdeel van een concern dat rechtstreeks of door algemeen verbindend verklaring gebonden is aan de CAO voor de Vleessector en


De uitzendonderneming is geen paritair afgesproken arbeidspool.

4. Onder werkgever wordt verstaan:

de rechtspersoon of natuurlijke persoon die een onderneming drijft zoals omschreven in lid 1, 2 en 3 van dit artikel.

5. a. Onder werknemer wordt verstaan:

Een ieder, die een arbeidsovereenkomst in de zin van het Burgerlijk Wetboek heeft aangegaan met een werkgever als bedoeld in lid 4.

b. (…)"

1.8

Bij e-mail van 25 juli 2017 schreef [woonplaats] aan Arrow:

"Already some time I work at [de onderneming 1] without a written contract.

We have a verbal contract with you for 36 hours a we(e)
k and € 11,92/hour, as we agreed on the 6 July 2017.

Please send me the contract and the pay slips."

1.9

Arrow antwoordde op 26 september 2017 als volgt:

"When you have questions about your new contract, salary or other things you can sent it to [e-mailadres] "

1.1

Op 28 juli 2017 ontving [woonplaats] een arbeidsovereenkomst van [de onderneming 2] , welke hij op 1 augustus 2017 heeft ondertekend.

1.11

Bij inleidend verzoekschrift heeft [woonplaats] – zakelijk weergegeven – aanspraak gemaakt op:

- een aanzegvergoeding als bedoeld in artikel 7:668 lid 1 BW Pro;

- een transitievergoeding, berekend naar het loon zoals volgend uit de NBBU-cao en de CAO voor de Vleessector;

- een billijke vergoeding;

- te weinig betaald loon en toeslagen, omdat Arrow ten onrechte niet de CAO voor de Vleessector heeft gevolgd;

- eindejaarsuitkering

- te weinig betaald ziekengeld, omdat Arrow ten onrechte niet de CAO voor de Vleessector heeft gevolgd;

- een correcte afrekening van haar niet opgenomen vakantiedagen;

- terugbetaling van het ten onrechte ingehouden bedrag voor niet ingeleverde werkkleding;

- een getuigschrift;

- loonstroken ter zake van de nabetalingen;

- pensioenafdracht aan STIPP voor de periode 5-2016 tot 28-2016, onder last van een dwangsom,

een en ander – daar waar van toepassing – vermeerderd met wettelijke rente, wettelijke verhoging en proceskosten.

1.12

Bij de bestreden beslissing heeft de kantonrechter

1. voor recht verklaard dat [woonplaats] jegens Arrow recht heeft op de transitievergoeding

als bedoeld in artikel 7:673 BW Pro, waarvan de hoogte met inachtneming van de wet is te

berekenen aan de hand van het loon dat Arrow in de ten name van [woonplaats] gestelde loonstroken heeft verantwoord, te vermeerderen met de wettelijke rente;

2. Arrow veroordeeld om aan [woonplaats] te verstrekken een specificatie van de aldus aan

haar te betalen transitievergoeding;

3. voor recht verklaard dat [woonplaats] jegens Arrow recht heeft op de inconveniënten-vergoeding, voor de tijd dat hij de werkzaamheden heeft verricht als genoemd in artikel 24 van Pro de CAO voor de Vleessector, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente;

4. voor recht verklaard dat [woonplaats] jegens Arrow recht heeft op de eindejaarsuitkering,

waarvan de hoogte met inachtneming van artikel 27 van Pro de CAO voor de Vleessector is te berekenen, met dien verstande dat het bij de berekening in acht te nemen loon het loon is dat Arrow in de ten name van [woonplaats] gestelde loonstroken heeft verantwoord; 5. Arrow veroordeeld tot betaling van € 104,55 bruto en € 93,44 netto, vermeerderd met wettelijke rente;

6. Arrow veroordeeld tot afgifte van een getuigschrift aan [woonplaats] waarin is vermeld dat hij heeft gewerkt in functie C volgens de CAO voor de Vleessector.

De kantonrechter heeft het meer of anders gevorderde afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.

2.1.1

In het principaal hoger beroep verzoekt [woonplaats] in essentie – naar het hof begrijpt, de verzoeken van [woonplaats] zijn niet altijd even helder geformuleerd – vernietiging van de bestreden beschikking voor zover daarbij zijn inleidende verzoeken niet volledig zijn toegewezen en alsnog toewijzing van zijn volledige verzoeken. Verder klaagt [woonplaats] erover dat de executie van de bestreden beschikking moeizaam is verlopen. Volgens [woonplaats] heeft Arrow ter zake van diverse posten nog steeds te weinig betaald. Daar geen grieven zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering ten aanzien van de pensioenpremies, gaat het hof ervan uit dat het hoger beroep daarop niet ziet.

2.1.2

Voor zover [woonplaats] zijn eis in hoger beroep heeft willen vermeerderen bij zijn verweerschrift in incidenteel hoger beroep gaat het hof aan die eisvermeerdering voorbij wegens strijd met de één-conclusieregel en de goede procesorde.

2.1.3

In het incidenteel hoger beroep verzoekt Arrow – opnieuw zakelijk weergegeven – de vernietiging van de bestreden beschikking voor zover daarbij de verzoeken van [woonplaats] ter zake van inconveniententoeslag en eindejaarsuitkering en wettelijke verhoging zijn toegewezen en alsnog afwijzing van die verzoeken met de veroordeling van [woonplaats] tot terugbetaling van het als gevolg daarvan teveel betaalde.

2.1.4

Het hof zal de grieven, de principale en incidentele samennemend, per onderwerp behandelen.

Hoogte loon / recht op toeslagen

2.2.1

Op de uitzendovereenkomst is – blijkens de schriftelijke vastlegging daarvan – de NBBU-CAO van toepassing. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil. Waarover wel een geschil bestaat is de vraag welke gevolgen dit heeft voor de hoogte van het toepasselijke loon en het recht op toeslagen.

2.2.2

[woonplaats] stelt zich op het standpunt dat hij gelet op het bepaalde in artikel 22 lid 1 en Pro 2 van NBBU-CAO aanspraak kan maken op betaling volgens de CAO voor de Vleessector. De inleners waren immers gebonden aan deze CAO, nu deze gedurende een groot deel van de duur van zijn uitzending algemeen verbinden was verklaard. Bovendien waren de inleners lid van een van de CAO-sluitende partijen. De in het derde lid van genoemd artikel geformuleerde regel acht [woonplaats] in strijd Richtlijn 2008/104/EG van het Europese Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid (verder: de Uitzendrichtlijn). Hij merkt daarbij op dat deze richtlijn is uitgewerkt in artikel 8 WAADI Pro en dat de Nederlandse rechter artikel 8 WAADI Pro richtlijnconform dient uit te leggen. Hij stelt daartoe dat hoewel in artikel 22 eerste Pro lid NBBU-CAO wordt bepaald dat de uitzendkracht gelijke loon en gelijke vergoedingen dient te ontvangen als een werknemer in gelijksoortige functies in dienst van de onderneming waaraan de uitzendkracht ter beschikking is gesteld, het derde lid daaraan weer af doet. In het derde lid is immers bepaald dat het uitzendbureau in beginsel mag afgaan op de informatie die de inlener heeft verstrekt, terwijl de inlener er nu juist belang bij heeft de uitzendkracht zo weinig mogelijk te betalen. Aanpassing van de beloning zou volgens het derde lid in beginsel ook geen terugwerkende kracht hebben. Artikel 22 lid 3 NBBU Pro-CAO is daarom in strijd met artikel 8 WAADI Pro en de Uitzendrichtlijn hetgeen volgens [woonplaats] betekent dat aan de verzwaarde bewijslast en het verbod op terugwerkende kracht van artikel 22 lid 3 NBBU Pro-CAO voorbij moet worden gegaan.

2.2.3

Arrow beroept zich daarentegen juist op de uitzondering geformuleerd in het derde lid van artikel 22 NBBU Pro-CAO. Zij stelt dat zij de toepassing van de inlenersbeloning heeft gebaseerd op de informatie als verstrekt door de inlener. Voor zover de informatie die zij ontvangen heeft onjuist is, beroept zij zich op de regel dat toepassing van de inlenersbeloning nooit zal leiden tot een aanpassing met terugwerkende kracht, tenzij er sprake is van opzet dan wel kennelijk misbruik. Van opzet, dan wel kennelijk misbruik was – naar haar oordeel – immers geen sprake.

2.2.4

Het hof overweegt als volgt.

De CAO voor de Vleessector was – in de in dit geding relevante periode – algemeen verbindend van 11 november 2014 tot 1 maart 2016 en van 3 maart 2017 tot 1 november 2017. Gelet op het bepaalde in artikel 1a jo artikel 1b derde en vierde lid van de CAO voor de Vleessector valt de arbeidsverhouding van [woonplaats] met Arrow onder deze werkingssfeer indien Arrow is aan te merken als een uitzendbedrijf in de sector. Hiervan is sprake indien zij in de regel voor meer dan 50% van de totale loonsom uitzendkrachten ter beschikking stelt van ondernemingen in de vleessector. Gezien de (onweersproken) inschrijving van Arrow bij de KvK onder nummer 27307492 (met vermelding onder “Activiteiten": SBI-code 78201-Uitzendbureaus, 78202-Uitleenbureaus, SBI-code 1013-Vleesverwerking), de (onweersproken) beschrijving van [woonplaats] van Arrow in haar verzoekschrift
“De werkgever richt zich op het ter beschikking stellen van de grotendeels Oost-Europese slagers en slachters aan derden in de vleesverwerkende industrie en slachterijen”, en in het bijzonder de eigen omschrijving van Arrow in haar verweerschrift eerste aanleg
“Arrow houdt zich bezig met het ter beschikking stellen van uitzendkrachten in de vleesverwerkende industrie."moet worden aangenomen dat Arrow is aan te merken als een uitzendbureau in de vleessector. De eerst ter mondelinge behandeling in hoger beroep, overigens zonder bewijsstukken, naar voren gebrachte nuancering dat Arrow ook medewerkers uitzendt in de pluimvee- en vissector, is – gelet op het voorgaande – onvoldoende om aan te nemen dat de arbeidsverhouding van [woonplaats] met Arrow buiten de werkingssfeer van de CAO valt, omdat niet aan de 50%-eis zou zijn voldaan. Dit betekent dat [woonplaats] in de periode dat de CAO voor de vleessector algemeen verbindend was verklaard rechtstreeks aanspraak kan maken op beloning conform die CAO.

2.2.5

Voor de periodes van 21 juli 2014 tot 11 november 2014 en van 1 maart 2016 tot 3 maart 2017, in welke periodes de CAO niet algemeen verbindend was verklaard, komt artikel 22 NBBU Pro-CAO in beeld en geldt het volgende. Ingevolge het bepaalde in de eerste twee leden van artikel 22 NBBU Pro-CAO en artikel 8 WAADI Pro is de uitzendwerkgever aan de uitzendkrachten hetzelfde loon en overige vergoedingen verschuldigd als die zijn toegekend aan werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies van de inlener. Onder deze beloning is naar het oordeel van het hof in ieder geval te verstaan het geldende periodeloon, periodieken, toeslagen alsmede onbelaste kostenvergoedingen. Bij toeslagen gaat het dan om alle toeslagen, zoals voor overwerk, verschoven uren, onregelmatigheid, ploegendienst en andere inconveniënten. Dat artikel 22 lid 2 NBBU Pro-CAO toeslagen voor andere inconvenienten dan verschoven uren en onregelmatigheid niet met zoveel woorden noemt, doet hieraan niet af, omdat deze toeslag (evenals de andere toeslagen) geacht kan worden onderdeel uit te maken van het periodeloon. Van een limitatieve opsomming is in genoemd artikellid geen sprake.

2.2.6

Niet onder de in artikel 22 lid 2 NBBU Pro-CAO genoemde beloning valt de eindejaarsuitkering. Van de eindejaarsuitering kan immers – anders dan van toeslagen – niet worden geoordeeld dat deze geacht wordt deel uit te maken van het periodeloon. De eindejaarsuitkering wordt – zo bepaalt artikel 27 CAO Pro voor de Vleessector – niet standaard periodiek als (extra) beloning voor gewerkte uren toegekend, maar het betreft een extra vergoeding aan werknemers die in december en/of bij einde dienstverband voldoen aan de in artikel 24 lid 1 respectievelijk Pro lid 2 van de NBBU-CAO daartoe gestelde voorwaarden.

2.2.7

De door Arrow overgelegde verklaring van [naam 3] van NBBU, dat de CAO partijen beoogd hebben zover mogelijk gebruik te maken van de afwijkingsmogelijkheid van artikel 8 WAADI Pro door een limitatieve opsomming op te nemen in artikel 22 NBBU Pro, zodat niet alleen de eindejaarsuitkering is uitgezonderd, maar ook de koude toeslag (inconveniëntentoeslag) er niet onder valt, brengt het hof niet tot andere gedachten. Niet alleen is deze verklaring niet relevant omdat een CAO bepaling in beginsel objectief (volgens de zogenoemde CAO-norm) moet worden uitgelegd, maar ook omdat met een dergelijke uitleg afbreuk zou worden gedaan aan het in artikel 8 WAADI Pro neergelegde beginsel van gelijke behandeling, ter uitvoering van de Uitzendrichtlijn.

2.2.8

Weliswaar kan ook van de eindejaarsuitkering worden gezegd dat niet toekenning afbreuk doet aan het beginsel van gelijke behandeling als bedoeld in de Uitzendrichtlijn, maar artikel 5 lid 4 van Pro de Uitzendrichtlijn biedt de mogelijkheid dat de sociale partners CAO's afsluiten die afwijkende regelingen bevatten voor uitzendkrachten mits een adequaat niveau van bescherming wordt geboden. Op grond van dit artikel hebben de sociale partners dus ruimte om het begrip "essentiële arbeidsvoorwaarden" als bedoeld in de richtlijn nader in te vullen, mits sprake is van een adequaat niveau van bescherming. Van die mogelijkheid is gebruik gemaakt in artikel 22 van Pro de NBBU-CAO en daarbij is een eindejaarsuitkering uitgezonderd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat zonder eindejaarsuitkering niet meer kan worden gesproken van een adequaat niveau van bescherming. Deze uitzondering is dus toegestaan.

2.2.9

Dit betekent dat [woonplaats] ingevolge het bepaalde in de eerste twee leden van artikel 22 NBBU Pro-CAO, ook in de periode waarin de CAO niet algemeen verbindend was verklaard, recht heeft op loon en toeslagen conform de CAO voor de Vleessector (waarbij dus de eindejaarsuitkering niet is inbegrepen). Dit zou slechts anders zijn, indien het beroep van Arrow op artikel 22 derde Pro lid van de NBBU-CAO (inhoudende dat de toepassing van de inlenersbeloning kan worden gebaseerd op de informatie als verstrekt door de inlener) zou slagen.

2.2.10

Naar het oordeel van het hof is dit niet het geval, omdat gesproken kan worden van opzet dan wel kennelijk misbruik als bedoeld in het derde lid. Nu Arrow een uitzendbureau is dat zich uitsluitend, althans hoofdzakelijk bezighoudt met het uitzenden van werknemers in de vleesverwerkende industrie kan zij bekend worden verondersteld met de CAO voor de Vleessector, zij was hieraan immers in de perioden dat deze algemeen verbindend was verklaard gebonden. Dit rechtvaardigt het oordeel dat wanneer Arrow desondanks afgaat op de gegevens die haar zijn verstrekt door de inlener, terwijl deze gegevens niet in overeenstemming (kunnen) zijn met de CAO voor de Vleessector, zij opzettelijk afwijkt van het bepaalde in de eerste twee leden van genoemd artikel. Arrow moet bekend zijn geweest met het (overigens in het Nederlands arbeidsrecht gebruikelijke en ook) in die CAO opgenomen fenomeen van functieperiodieken, algemene loonsverhogingen en toeslagen voor ploegendienst, inconveniënten en arbeid op ongunstige uren. Het moet haar dus zijn opgevallen dat deze ten onrechte in de opgave van de inlener ontbraken. Dit geldt te meer nu Arrow zelf in haar verweerschrift eerste aanleg heeft gesteld dat zij bekend is met de vleesindustrie. Zij stelde daar immers:
"Vanwege het feit dat de (middellijk) bestuurder van Arrow zich al sinds tientallen jaren bezig houdt met het ter beschikking stellen van uitzendkrachten in de vleesindustrie, weet Arrow inmiddels hoe deze industrie (…) werkt.”. Naar het oordeel van het hof is daarom sprake van een situatie van kennelijk misbruik, die een beroep op het derde lid belet. Dit betekent dat [woonplaats] zich terecht op het standpunt stelt dat hij nog loon te vorderen heeft, voor zover de CAO voor de Vleessector niet correct is nageleefd.

2.2.11

Voor zover [woonplaats] meent dat zijn aanvangssalaris ten onrechte is vastgesteld conform functie C van de CAO, omdat hij beschikt over een diploma van een driejarige slagersopleiding, heeft hij dit standpunt onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat Arrow op de hoogte was van dit diploma geldt niet als voldoende onderbouwing. Het hof gaat daarom aan die stelling voorbij. Wel gaat het hof mee met de stellingen van [woonplaats] ten aanzien van de loonontwikkeling die volgt uit de CAO voor de Vleessector.

2.2.12

[woonplaats] ontving bij aanvang van zijn arbeidsovereenkomst een bruto uurloon van

€ 10.20. Dit loon had op grond van artikel 17 CAO Pro per 1 januari 2015 periodiek moeten worden verhoogd tot een uurloon van € 10,28. Per 1 april 2015 had hij recht op een verhoging van 2,25% conform artikel 22 CAO Pro, neerkomende op een uurloon van € 10,51 en per 1 januari 2016 op een tweede periodiek waarbij het bruto uurloon verhoogd diende te worden tot € 11,60. Per 1 april 2016 had [woonplaats] op grond van artikel 22 CAO Pro recht op een verhoging van 1,5%, uitkomende op een bruto bedrag groot € 11,23 per uur en per 1 januari 2017 had hij recht op een derde periodiek (artikel 17 CAO Pro), uitkomende op een bruto uurloon van € 11,92. Arrow heeft dit een en ander niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken: Arrow heeft slechts gesteld dat de CAO niet van toepassing is. Daar het hof zoals hiervoor overwogen uitgaat van de toepasselijkheid van de CAO voor de Vleessector en de door [woonplaats] gestelde verhogingen voortvloeiend uit de CAO, heeft [woonplaats] recht heeft op de loonsverhoging en periodieken zoals door hem gesteld.

Hoogte van de van het loon afgeleide vergoedingen

2.3.1

Het hiervoor gegeven oordeel dat [woonplaats] recht heeft op verloning conform de CAO voor de Vleessector, brengt met zich dat Arrow ook het ziekengeld en recht op vakantietoeslag en niet opgenomen vakantiedagen niet op de juiste wijze heeft berekend, want op basis van een onjuist loon. Het juiste loon dient ook het uitgangspunt te zijn voor de berekening van de transitievergoeding.

2.3.2

Met betrekking tot het aantal ziektedagen constateert het hof dat Arrow deze bij verweerschrift in eerste aanleg pag. 8 gemotiveerd heeft weersproken. [woonplaats] heeft hierop niet, althans onvoldoende begrijpelijk gereageerd, (hetgeen hij gesteld heeft onder grond 5 van zijn beroepschrift is voor het hof niet te begrijpen en gaat voor zover het hof overziet niet over het aantal ziektedagen), zodat het aantal ziektedagen zoals door Arrow berekend uitgangspunt dient te zijn.

Extra beloning van arbeid op ongunstige uren

2.6

Zoals hiervoor onder 2.2.1 en volgende overwogen kan [woonplaats] aanspraak maken op toeslag ter zake van ongunstige uren uit de CAO voor de Vleessector, mits hij aan de voorwaarden voldoet die die bepaling daarvoor stelt. [woonplaats] heeft gesteld dat hij in aanmerking komt toeslag voor werken op ongunstige uren als bedoeld in artikel 25 CAO Pro (zie verzoekschrift onder 5.48 en volgende). Arrow heeft de door [woonplaats] gesteld gewerkte uren vóór 6:00 in de ochtend en na 19:00 uur en niet, althans voldoende gemotiveerd weersproken. Van een uitlener mag immers worden verwacht dat hij kan aangeven op welke dagen en uren de werknemer voor de inlener werkzaamheden heeft verricht, hetgeen Arrow heeft nagelaten. [woonplaats] heeft daarom recht op toeslag over de "ongunstige uren" zoals door hem gesteld.

Inconveniententoeslag

2.7.1

[woonplaats] kan, zo volgt uit het hiervoor onder 2.2.1 en volgende overwogene, ook aanspraak maken op inconveniententoeslag als bedoeld in artikel 24 van Pro de CAO voor de Vleessector, voor zover hij aan de voorwaarden voldoet die die bepaling stelt. De verklaring voor recht is door de kantonrechter dus terecht gegeven. [woonplaats] erkent dat hij inconveniententoeslag heeft ontvangen, maar niet tot het bedrag waarop hij conform de CAO voor de Vleessector aanspraak kan maken (inl. verzoekschrift onder 5.51 en volgende).

2.7.2

Arrow betwist in het incidenteel beroep (maar gelet op het onder 2.2.1 en volgende overwogene: tevergeefs) dat zij [woonplaats] inconveniententoeslag verschuldigd is. Subsidiair, voor het geval zij wel inconveniententoeslag verschuldigd zou zijn, heeft zij zich (in haar verweerschrift in principaal hoger beroep, onder 23) op het standpunt gesteld dat zij het onder artikel 24 tweede Pro lid genoemde bedrag inmiddels aan [woonplaats] heeft betaald en dat een toeslag als bedoeld in artikel 24 vierde Pro lid in ieder geval niet verschuldigd is.

2.7.3

Daar Arrow niets heeft gesteld op basis waarvan moet worden aangenomen dat niet voldaan is aan de voorwaarden voor toeslag als bedoeld in artikel 24 eerste Pro en tweede lid van de CAO, moet ervan worden uitgegaan dat [woonplaats] hierop ook recht heeft.

2.7.4

Van werken in een situatie als bedoeld in het vierde lid van art. 24 CAO Pro is volgens Arrow echter geen sprake geweest, omdat [woonplaats] nimmer vier uur of langer heeft gewerkt in een ruimte waar het kouder is dan 7 0C. Ter onderbouwing van dit verweer verwijst zij naar de als productie 9 bij verzoekschrift overgelegde e-mail van [de onderneming 4] waaruit volgt dat de temperatuur aldaar in het slachtgedeelte in elk geval niet onder de 10 0C zakt.

2.7.5

[woonplaats] heeft daarop in zijn verweerschrift in incidenteel hoger beroep getuigenbewijs aangeboden van zijn stelling dat de temperatuur wel degelijk zeer laag was en dat de lage temperatuur een inconveniententoeslag zoals gevorderd rechtvaardigt. Het hof overweegt dat het enkele feit dat [woonplaats] en [naam 4] als getuigen kunnen verklaren dat de temperatuur zeer laag was (zie MvA in incidenteel appel onder 1.69), onvoldoende onderbouwing vormt voor de stelling dat een inconviententoeslag als bedoeld in artikel 24 vierde Pro lid (tenminste vier uur in een omgeving waar de temperatuur lager is dan 7 0C) verschuldigd is. De vordering ten aanzien van toeslag op basis van het vierde lid zal dan ook als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.

Eindejaarsuitkering

2.8

[woonplaats] kan op basis van artikel 27 lid 1 van Pro de avv CAO Vlees 2014-2016 aanspraak maken op een eindejaarsuitkering in de jaren 2014 en 2015. De arbeidsverhouding van [woonplaats] met Arrow valt immers – gelet op het bepaalde in artikel 1a CAO – onder de werkingssfeer en de CAO voor de vleessector was in december van genoemde jaren algemeen verbindend verklaard. Over 2016 heeft [woonplaats] geen recht op eindejaarsuitkering, omdat de CAO voor de Vleessector in december 2016 niet algemeen verbindend was verklaard en de eindejaarsuitkering naar het oordeel van het hof niet valt onder artikel 22 NBBU Pro-CAO (zie rechtsoverweging 2.2.6). Op grond van het bepaalde in artikel 27 lid 2 van Pro de avv CAO Vlees 2017 heeft [woonplaats] bij einde dienstverband recht op een pro rata berekende eindejaarsuitkering over 2017.

Door [de onderneming 4] uitbetaald zwart loon

2.9.1

[woonplaats] stelt zich op het standpunt dat hij recht heeft op nabetaling van "zwart loon", omdat 30 uur van de werkzaamheden die hij tijdens het slachtfeest in de week van 24 september 2015 verrichtte niet op de loonstroken werden verantwoord, maar hij daarvoor van de inlener een bedrag van € 150,-- in contanten heeft ontvangen en – na klachten daarover – nogmaals een bedrag van € 160,-- in contanten. De vaste werknemers van de inlener ontvingen daarentegen € 750,-- netto. [woonplaats] meent met een beroep op de Uitzendrichtlijn, artikel 8 WAADI Pro en artikel 22 lid 1 NBBU Pro-CAO alsnog aanspraak te kunnen maken op een bedrag van (€ 750,-- minus € 310,-- is) € 440,-- netto.

2.9.2

Arrow heeft daartegen ingebracht dat zij geen enkele aanleiding had te vermoeden dat zij door de inlener onjuist is ingelicht over de verloonde uren en dat "zwarte betalingen" niet vallen onder het loonverhoudingvoorschrift. Voor zover er afwijkende afspraken zijn gemaakt over "zwarte beloning" zijn deze niet met haar gemaakt, maar met de inlener.

2.9.3

Het hof is met Arrow van oordeel dat "zwarte betalingen" niet vallen onder het loonverhoudingsvoorschrift. Dit betekent dat [woonplaats] jegens Arrow geen aanspraak kan maken op een bedrag van € 440,-- netto, of het bruto equivalent daarvan. Nu [woonplaats] geen aanspraak maakt op betaling van de betreffende uren conform de CAO, komt het hof aan de beantwoording van de vraag of die vordering toewijsbaar is niet toe.

Getuigschrift

2.10.1

[woonplaats] meent dat hij recht heeft op een getuigschrift waarin is vermeld dat hij werkzaam is geweest als slager/slachter, omdat hij beschikt over een slagersdiploma en ook zijn hele leven als slager slachter heeft gewerkt. Hij zou dit slagersdiploma ook aan de coördinator van Arrow hebben laten zien, maar deze had daar geen belangstelling voor. De aanduiding in het getuigschrift dat [woonplaats] in dienst is geweest bij Arrow "in de functie van productiemedewerker Functieniveau C zoals omschreven in de CAO voor de vleessector" acht hij onjuist. [woonplaats] stelt gewerkt te hebben als slager/slachter.

2.10.2

Arrow ontkent dit: zij biedt werkzaamheden als (zelfstandig werkend) slager/slachter niet aan. Ook uit de uitzendbevestigingen kan niet worden afgeleid dat [woonplaats] als (zelfstandig werkend) slager is uitgeleend.

2.10.3

Het hof stelt vast dat de omschrijving van de functie van [woonplaats] in het getuigschrift, hem niet onjuist voorkomt. Vaststaat immers dat [woonplaats] is uitgeleend op functieniveau C. Niet valt in te zien dat het enkele feit dat [woonplaats] over een slagersdiploma beschikt, maakt dat de omschrijving op het getuigschrift onjuist is.

Wettelijke verhoging

2.11.1

Arrow is van mening dat de kantonrechter ten onrechte wettelijke verhoging heeft toegewezen over diverse toegewezen betalingen, omdat Arrow er te allen tijde van overtuigd was dat zij [woonplaats] op de juiste manier heeft verloond. Mocht achteraf blijken dat dit niet het geval was, dan is matiging van de wettelijke verhoging tot maximaal 10% aangewezen, aldus Arrow.

2.11.2

Het hof overweegt dat geen aanleiding bestaat de wettelijke verhoging geheel af te wijzen. Arrow had kunnen en moeten weten dat zij [woonplaats] niet op de juiste wijze had uitbetaald. Anderzijds ziet het hof wel aanleiding tot matiging van de gevorderde vergoeding tot 20%: te meer omdat [woonplaats] ook wettelijke rente vordert over het achterstallige loon.

2.11.3

[woonplaats] stelt zich op het standpunt dat de kantonrechter ten onrechte geen wettelijke verhoging heeft toegekend over het ten onrechte ingehouden bedrag voor werkkleding. Arrow was immers op grond van artikel 11 van Pro de CAO gehouden de aanschaf en onderhoudskosten van de werkkleding voor haar rekening te nemen. Ook voor de wettelijke rente over het ten onrechte ingehouden bedrag is de kantonrechter van een onjuiste ingangsdatum uitgegaan, aldus [woonplaats] .

2.11.4

Het hof is het op dit laatste punt met [woonplaats] eens. Omdat Arrow op grond van artikel 11 van Pro de CAO de kosten voor werkkleding voor haar rekening had moeten nemen, had geen loon mogen worden ingehouden (en moet over de nabetaling wettelijke verhoging te worden betaald) en behoort de ingangsdatum van de wettelijke rente, de datum van de afzonderlijke inhoudingen te zijn.

2.11.5

[woonplaats] stelt zich met een beroep op HR 5 januari 1979, ECLI:NL:HR:1979:AB7251, NJ 1979/207 op het standpunt dat over wettelijke verhoging geen loonbelasting verschuldigd is. Het boete-element brengt volgens [woonplaats] met zich dat de wettelijke verhoging, net als dwangsommen en/of boetes, netto dient te worden uitbetaald.

2.11.6

Het hof volgt [woonplaats] niet in zijn standpunt. Volgens artikel 10 lid 1 van Pro de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB) is loon immers al hetgeen uit een dienstbetrekking of een vroegere dienstbetrekking wordt genoten. Dit loonbegrip dient volgens vaste jurisprudentie ruim te worden uitgelegd. In beginsel wordt daarom alles wat een werknemer in het kader van zijn dienstbetrekking ontvangt tot het loon gerekend. Overigens wordt ook een aan een werknemer toegekende dwangsom om de werkgever tot nakoming aan te sporen van (door de rechter vastgestelde) rechtstreeks uit de dienstbetrekking voortvloeiende verplichtingen , tot het loon uit dienstbetrekking in de zin van artikel 10 Wet Pro LB gerekend. Uit de jurisprudentie volgt dat dergelijke dwangsommen onverbrekelijk zijn verbonden aan de aan werknemers uit hoofde van hun dienstbetrekking jegens hun werkgever toekomende rechten (zie HR 6 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC4767, BNB 1992/57 en HR 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO5996, BNB 2011/276).

Recht op aanzegvergoeding

2.12.1

[woonplaats] meent dat Arrow gehouden is tot betaling van de aanzegvergoeding, omdat zij de aanzeggingsplicht niet correct heeft nageleefd door reeds bij indiensttreding het einde van de uitzendovereenkomst aan te zeggen. Doordat Arrow standaard van deze mogelijkheid tot aanzegging bij het aangaan van de uitzendovereenkomst gebruik maakt, ondergraaft zij het doel van de aanzegregeling, aldus [woonplaats] .

2.12.2

Arrow is daarentegen van oordeel dat aanzegging bij voorbaat is toegestaan. Dat blijkt volgens Arrow uit de wetsgeschiedenis en uit de rechtspraak. Daarbij wijst Arrow erop dat de uitzendbranche een bij uitstek flexibele branche is, waarbij het vaak lastig is om minimaal één maand van tevoren een verlenging kenbaar te maken, omdat de inlener aan wie de werknemer is uitgezonden vaak in een dergelijk vroeg stadium nog niet kan aangeven of zij nog langer van de uitzendkracht gebruik wil maken. In Nederland is geaccepteerd dat er behoefte is aan een flexibele schil van uitzendverhoudingen. Arrow zegt dus standaard al bij het aangaan van de uitzendovereenkomst het einde van de arbeidsovereenkomst aan. Wanneer echter gedurende de uitzending blijkt dat de inlener nog langer gebruik wenst te maken van de werkzaamheden van de werknemer, of de werknemer zelf verzoekt om een verlenging van de uitzending, is Arrow bereid om daaraan mee te werken. Uitgangspunt blijft echter dat de uitzendovereenkomst bij het bereiken van de duur waarvoor deze is aangegaan eindigt, hetgeen dus bij aanvang schriftelijk te kennen gegeven wordt.

2.11.3

Het hof overweegt als volgt.

Aan [woonplaats] moet worden toegegeven dat met de invoering van de aanzegplicht is beoogd om werknemers die werkzaam zijn op een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eerder zekerheid te bieden over de vraag of hun arbeidsovereenkomst kan worden voortgezet. De zekerheid dat het niet de bedoeling is de arbeidsovereenkomst voor te zetten, hoeft echter niet pas aan het einde van de overeenkomst te worden verschaft, maar dit kan ook al direct aan het begin. Deze mogelijkheid is door de wetgever onder ogen gezien en geaccepteerd. Zie Kamerstukken 11 2013/14-33 818, nr.7, p.34 e.v
"Zoals de leden van de VVD-fractie en SGP-fractie aangeven kan een werkgever, meteen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst aangeven (aanzeggen) dat er geen sprake van een opvolgend contract zal zijn. Ook in dat geval heeft de maatregel het beoogde effect, namelijk dat er (zeer) tijdig duidelijkheid is voor de werknemer waardoor hij weet dat hij zich op tijd op de arbeidsmarkt zal moeten gaan oriënteren. ."

Dit betekent dat Arrow met de bepaling in de uitzendovereenkomst aan zijn aanzegverplichting heeft voldaan en [woonplaats] geen aanspraak kan maken op de door hem verzochte vergoeding.

2.11.4

De omstandigheid dat [woonplaats] naar eigen zeggen tot 28 juli 2017 in de veronderstelling verkeerde dat hij nog steeds bij Arrow in dienst was, doet aan het vorenstaande niet af. Onder genoemde omstandigheden had [woonplaats] mogelijk aanspraak kunnen maken op voortzetting van de arbeidsovereenkomst met Arrow op basis van artikel 7:688 lid 4 BW Pro, maar nu [woonplaats] zijn vordering niet op dat artikellid heeft gebaseerd, komt het hof aan beantwoording van de vraag of aan de voorwaarden is voldaan niet toe.

Billijke vergoeding

2.12.1

[woonplaats] meent recht te hebben op een billijke vergoeding omdat Arrow zich niet als goed werkgever heeft gedragen. [woonplaats] voert daartoe in essentie aan dat Arrow haar loonadministratie niet op orde had en [woonplaats] niet correct heeft verloond.

2.12.2

Het hof overweegt als volgt.

In het midden kan blijven of Arrow te verwijten valt dat zij zich niet als goed werkgever heeft gedragen. Voor zover [woonplaats] haar vordering zou wensen te baseren op artikel 7:611 BW Pro, geldt immers dat een tekortkoming in de nakoming van de plicht zich als goed werkgever te gedragen, leidt tot een recht op schadevergoeding. Een recht op een billijke vergoeding kan hij niet aan een tekortkoming ter zake van deze bepaling ontlenen. Voor zover [woonplaats] meent recht te hebben op een billijke vergoeding in verband met de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst, geldt dat Arrow de overeenkomst niet heeft opgezegd, maar dat deze is geëindigd door het verstrijken van de termijn waarvoor deze is aangegaan, en voorts dat voor een billijke vergoeding als eis geldt dat sprake moet zijn van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever in relatie tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dat hiervan sprake is, is door hem niet gesteld en is ook overigens niet aannemelijk geworden. Deze vordering is dus door de kantonrechter terecht afgewezen.

Tot slot

2.13.1

Een en ander leidt tot de slotsom dat de bestreden beslissing deels niet in stand kan blijven. Omwille van de duidelijkheid (de bestreden beschikking heeft zo begrijpt het hof geleid tot discussie en behoeft kennelijk verduidelijking) zal het overgaan tot gehele vernietiging en herformulering van het dictum. Het hof verzoekt Arrow een – ook voor het hof inzichtelijk – overzicht te maken van de hoofdsom die zij met inachtneming van deze beschikking aan [woonplaats] verschuldigd is ter zake van de verschillen de posten en van de bedragen die ter zake reeds aan [woonplaats] zijn betaald (met onderliggende bewijsstukken) en deze bij akte aan het hof en de wederpartij over te leggen. [woonplaats] zal in de gelegenheid worden gesteld op dit overzicht te reageren.

2.13.2

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Beslissing

Het hof:

- verwijst de zaak naar vier weken na heden voor het nemen van akte aan de zijde van Arrow met het doel zoals vermeld in rechtsoverweging 2.13.1 van deze beschikking;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.J. van der Ven, S.R. Mellema en I. Zaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 januari 2019 in aanwezigheid van de griffier.

Hoger beroep over loon en toeslagen uitzendkracht in vleessector onder CAO-toepassing

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Beschikking van 15 januari 2019

[naam 1] ,

Arrow Services B.V.,

Het geding

Beoordeling van het hoger beroep

"HOOFDSTUK 1 ALGEMENE BEPALINGEN

Artikel 1b Definities

Beslissing