ECLI:NL:GHDHA:2019:3150

• Datum uitspraak: 26 november 2019
• Publicatiedatum: 28 november 2019
• Zaaknummer: 200.246.685/01 en 200.252.116/01
• Instantie: Gerechtshof Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Uitkomst: Deels toewijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: J.M.T. van der Hoeven-Oud; M.D. Ruizeveld; A.J. Swelheim
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 18 uitgaand · 2 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Ontbinding arbeidsovereenkomst en geschil over tantième en billijke vergoeding bij VORM Bouw

In deze civiel-arbeidsrechtelijke procedure staat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen VORM Bouw en [verweerder] centraal, alsmede de aanspraken van [verweerder] op tantième over de jaren 2017 en 2018 en een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.

Het hof bevestigt dat de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond), waarbij VORM Bouw ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door een ‘laatste kans’-voorstel te doen dat een ernstige verslechtering van arbeidsvoorwaarden inhield. Het hof oordeelt dat [verweerder] recht heeft op het volledige tantième over 2017, inclusief een structurele 1,5% verhoging over de winst boven €10 miljoen, en ook op het tantième over 2018, aangezien hij dat jaar nog in dienst was.

Daarnaast wordt een billijke vergoeding van €90.000,- toegekend, waarbij het hof meeneemt dat [verweerder] vanaf begin 2018 niet meer werkte, maar wel loon ontving tot ontbinding per 1 januari 2019. De transitievergoeding wordt vastgesteld op €100.367,50 bruto. Verder wordt VORM Bouw veroordeeld tot een correcte eindafrekening van vakantiedagen inclusief tantième en andere emolumenten.

De proceskosten worden deels gecompenseerd. Verzoeken tot vergoeding van juridische kosten en wettelijke rente worden afgewezen, behalve een beperkte wettelijke verhoging over te late betalingen. De grieven van VORM Bouw worden grotendeels verworpen, terwijl het principaal beroep van [verweerder] deels slaagt.

Uitkomst: Ontbinding arbeidsovereenkomst bevestigd, recht op tantième 2017 en 2018 toegekend, billijke vergoeding van €90.000,- en transitievergoeding van €100.367,50 toegewezen.

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummers : 200.246.685/01 en 200.252.116/01

Zaaknummer rechtbank : 6813332 HA ZA VERZ 18-42

beschikking van 26 november 2019

in de zaak met zaaknummer 200.246.685/01 van:

VORM Bouw B.V.,

gevestigd te Papendrecht,

verzoekster in het principaal beroep,

verweerster in het incidenteel beroep,

nader te noemen: VORM Bouw,

advocaat: mr. D. Schuurman te Rotterdam,

tegen

[naam] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in het principaal beroep,

verzoeker in het incidenteel beroep,

nader te noemen: [verweerder] ,

advocaat: mr. M.W.A.M. van Kempen te Utrecht,

en in de zaak met zaaknummer 200.252.116/01 van:

[naam] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in het principaal beroep,

verweerder in het incidenteel beroep,

nader te noemen: [verweerder] ,

advocaat: mr. M.W.A.M. van Kempen te Utrecht,

tegen

VORM Bouw B.V.,

gevestigd te Papendrecht,

verweerster in het principaal beroep,

verzoekster in het incidenteel beroep,

nader te noemen: VORM Bouw,

advocaat: mr. D. Schuurman te Rotterdam.

Het geding

In de zaak met zaaknummer 200.246.685/01:

Bij beroepschrift (met producties), ingekomen ter griffie van het hof op 25 september 2018, is VORM Bouw in hoger beroep gekomen van de tussenbeschikking van de kantonrechter te Rotterdam van 25 juni 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:10907) en de deelbeschikking van 23 augustus 2018, gewezen in het geschil tussen VORM Bouw als verzoekster en [verweerder] als verweerder. Het beroepschrift bevat twee grieven. [verweerder] heeft in hoger beroep een verweerschrift tevens incidenteel appel (met productie) ingediend, onder aanvoering van één incidentele grief. VORM Bouw heeft een verweerschrift in het incidenteel beroep ingediend. Door [verweerder] zijn nog de producties 60 en 61 overgelegd.

In de zaak met zaaknummer 200.252.116/01:

Bij beroepschrift (met producties), ingekomen ter griffie van het hof op 2 januari 2019, is [verweerder] in hoger beroep gekomen van de hierboven vermelde tussenbeschikking en deelbeschikking van de kantonrechter van 25 juni 2018 en 23 augustus 2018 en van de eindbeschikking van 2 oktober 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:10906), gewezen in het geschil tussen VORM Bouw als verzoekster en [verweerder] als verweerder. Het beroepschrift bevat zeven grieven. Tevens bevat het beroepschrift een incidenteel verzoek ex art. 843a Rv en aanvullende (neven-)vorderingen ex art. 7:686a lid 3 BW. VORM Bouw heeft in hoger beroep een verweerschrift ingediend. Door [verweerder] zijn nog de producties 60 tot en met 69 overgelegd, alsmede het verkorte jaarverslag VORM over 2018.

In de beide zaken:

Op 15 oktober 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens hebben partijen het hof verzocht in beide zaken een beschikking te geven.

Beoordeling van het hoger beroep

Incidenteel beroep in de zaak 200.252.116/01

1. In haar verweerschrift in de zaak 200.252.116/01 heeft VORM Bouw, in reactie op grief III van [verweerder] waarin erover wordt geklaagd dat de kantonrechter de billijke vergoeding ten onrechte heeft vastgesteld op een bedrag van (slechts) € 90.000,-, aangevoerd dat van ernstig verwijtbaar handelen van VORM Bouw in de onderhavige situatie geen sprake is. VORM Bouw heeft het hof verzocht om, ook als van ernstig verwijtbaar handelen wel sprake zou zijn, de aan [verweerder] toe te kennen billijke vergoeding naar beneden bij te stellen tot nihil.

2. [verweerder] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling verzocht om, mocht het hof van oordeel zijn dat in het verweerschrift van VORM Bouw op bovenstaand punt een incidentele grief besloten ligt, alsnog in de gelegenheid te worden gesteld om een verweerschrift in incidenteel beroep in te dienen.

3. Het hof is van oordeel dat bovenstaand verweer en verzoek van VORM Bouw redelijkerwijs niet anders kan worden gelezen dan als een incidentele grief. Mede doordat deze incidentele grief door VORM Bouw in haar verweerschrift niet expliciet als zodanig is aangemerkt, en [verweerder] – zoals bij de mondelinge behandeling is gebleken – het verweer van VORM Bouw niet in die zin heeft gelezen, is één en ander door het hof over het hoofd gezien en is verzuimd om [verweerder] voorafgaande aan de mondelinge behandeling nog in de gelegenheid te stellen om een verweerschrift in incidenteel beroep in te dienen. Het verzoek van [verweerder] om alsnog een verweerschrift in incidenteel beroep te mogen nemen wordt echter afgewezen. Gelet op de verdere inhoud van deze beschikking heeft [verweerder] hierbij geen belang.

De feiten

4. Het hof gaat uit van de volgende, door de kantonrechter onder 2.1 tot en met 2.9 van zijn tussenbeschikking van 25 juni 2018 vastgestelde, feiten, nu de juistheid hiervan in hoger beroep niet is weersproken.

4.1

[verweerder] (geboren op [geboortedag] 1962) is per 1 juli 2009 bij VORM Bouw in dienst getreden in de functie van adjunct-directeur Bouw, tegen een salaris van € 7.000,-- bruto per maand exclusief emolumenten. Onder f. van de arbeidsovereenkomst tussen partijen is bepaald:
Jaarlijks ontvangt de werknemer in de maand juni een tantième bij voldoende bedrijfsresultaat. Daar waar sprake is van bedrijfsresultaat of winst, wordt de winst na belasting van VORM Holding bedoeld. Voorwaarde voor een tantième is dat er een goedgekeurd jaarverslag van Vorm Holding beschikbaar is. De bepaling van de hoogte van het tantième wordt volgens onderstaande staffel berekend.

Winst na belasting

Uit te keren percentage

Tot 4 miljoen Euro

0,5%

Over meerdere van 4 tot 6 miljoen Euro

1%

Over meerdere van 6 tot 10 miljoen Euro

2%

Het tantième over 1 juli tot en met 31 december 2009 wordt uiterlijk op 1 januari 2011 uitgekeerd. Deze uitkering van tantième vervalt als er na 1 januari 2011 geen dienstverband meer is tussen werknemer en werkgever. Het tantième over elk navolgend gehele kalenderjaar wordt aan het einde van juni van het daaropvolgende kalenderjaar uitgekeerd, de eerste uitkering over een vol kalenderjaar zal aan het einde van juni 2011 zijn.

Per 1 januari 2013 is de functie van [verweerder] gewijzigd in adjunct-directeur transVORM, tegen een salaris van laatstelijk € 8.446,-- bruto per maand, exclusief emolumenten.

4.2

Een brief van [de algemeen directeur] (algemeen directeur van VORM Holding, hierna: [de algemeen directeur] ) aan [verweerder] van 7 december 2012 vermeldt:

(…)

Gebaseerd op uw huidige functioneren hebben wij besloten de arbeidsovereenkomst als adjunct-directeur bouw te beëindigen.

Ondanks ons bovenstaande besluit heb jij binnen VORM bewezen over veel kennis, inzet en communicatieve vaardigheden te beschikken. Je bent zeer loyaal, sociaal, een harde werker, enorm betrokken en een geweldige ambassadeur voor VORM.

Op basis van deze kwaliteiten en onze wens een stevig bedrijf neer te zetten onder de werknaam VORM TREG (Transformatie Renovatie Exploitatie Groot onderhoud) willen we jou de functie aanbieden om als adjunct-directeur eindverantwoordelijk te worden voor dit bedrijf.

(…)

De arbeidsvoorwaarden blijven bij voldoende output in je mogelijke nieuwe rol gelijk aan die van heden. Met uitzondering van de winstdeling (m.i.v. 1 januari 2013 uit te betalen in juni 2014). Jouw winstdeling m.i.v. 1 januari 2013 wordt rechtstreeks gekoppeld aan de winst van dit nieuwe bedrijf zodat er een directe koppeling ontstaat tussen de output van dit bedrijf en jouw winstdeling.

(…)

4.3

Een brief van [de algemeen directeur] aan [verweerder] van 14 december 2017 vermeldt:

(…)

Gelet op de op handen zijnde inrichting van de nieuwe vennootschap- en afdelingenstructuur zullen wij jouw individuele verhoging in februari 2018 bepalen. Jij gaat namelijk een belangrijke rol spelen en verantwoordelijk zijn voor de uitwerking van de strategie van de transVORM B.V.’s. Wij willen de tijd nemen om hiervoor een arbeidsvoorwaardenvoorstel uit te werken, dat passend zal zijn voor de functie van directeur die jij in deze BV’s gaat vervullen.

De arbeidsvoorwaarden betreffen o.a. salaris, tantième (die een vaste winstdeling wordt, waarmee je bij het doorgaan (onder voorbehoud) van SHAPE in 2020 indien gewenst, certificaten kunt verwerven) en overige arbeidsvoorwaarden vanaf 2018. Dit alles zal afgestemd worden op zowel geleverde prestaties tot heden als ambities naar de toekomst. Overigens wordt het tantième over 2017 zoals gebruikelijk in juni 2018 uitgekeerd.

(…)

4.4

Een brief van [de algemeen directeur] aan [verweerder] van 8 februari 2018 vermeldt:

Naar aanleiding van de zwaar teleurstellende resultaten in 2016, hebben we in januari 2017 gesproken over jouw tantième. Ik heb je toen aangegeven dat ik jouw tantième veel meer ga koppelen aan de resultaten van transVORM en veel minder aan de resultaten van VORM Holding. (…) Ik heb je gemaild dat ik je, uit coulance, de regeling die initieel was afgesproken over 2016 nog zou gunnen. Vanaf dan zouden we overgaan op de andere regeling (…) Je hebt tijdens dat gesprek aangegeven dat je het daar niet mee eens was.

(…)

Kortom, transVORM als zelfstandig bedrijf heeft geen bestaansrecht op de manier waarop het nu geleid wordt. Aangezien jij verantwoordelijk bent voor de resultaten van de afgelopen jaren van transVORM, r(ij)st de vraag of jij de juiste man aan het roer van transVORM bent. Ben jij in staat dit prachtige bedrijf winstgevend te maken en de continuïteit te waarborgen? Ik ben inmiddels zover dat er wat mij betreft een besluit genomen moet worden over hoe we verder moeten. De vraag die (ik) mezelf stel is: Kan [verweerder] transVORM leiden naar dat winstgevende bedrijf en de continuïteit waarborgen?

2 mogelijkheden

Op basis van jouw resultaten en de niet behaalde verbeteringen voel ik daar niets voor, had je dat moeten laten zien, er is immers voldoende tijd geweest om van transVORM een winstgevend bedrijf te maken. Het gevolg is dat (we) met wederzijds goedvinden afscheid van elkaar nemen.

Je krijgt een allerlaatste kans. Je gaat aantonen dat je het bedrijf in een positieve beweging krijgt en gaat resultaten behalen. Deze kans wil ik bieden onder een aantal voorwaarden:

(…)


Je tantième wordt vanaf 1 januari 2018 volledig afhankelijk van (de) resultaten van transVORM en niet meer van de resultaten van VORM Holding.

(…)


De uitkering van je tantième over 2017 wordt niet uitgekeerd in juni 2018, maar deze wordt uitgekeerd in 3 termijnen, in respectievelijk juni 2019, juni 2020 en juni 2021. De voorwaarden waaronder dit wordt uitgekeerd is dat alle financiële doelen van transVORM zijn behaald in dat betreffende jaar. Als doelen in enig jaar niet worden gehaald, vervalt de termijn die gekoppeld is aan dat jaar.


(…)

4.5

[verweerder] is niet akkoord gegaan met de in deze brief vermelde voorwaarden ten aanzien van het tantième.

4.6

VORM Bouw heeft [verweerder] medegedeeld een procedure tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te zullen beginnen en hem op non actief gesteld. Zij heeft het personeel geïnformeerd dat VORM Bouw met [verweerder] in overleg is over zijn toekomst binnen de organisatie en dat, tot partijen een oplossing hebben bereikt, [verweerder] vrijgesteld is van werk.

4.7

[verweerder] heeft in een kort geding procedure gevorderd te worden toegelaten tot zijn eigen werkzaamheden en gevorderd dat VORM Bouw een bericht doet uitgaan binnen de organisatie inhoudende dat de achtergrond van de genomen maatregel niet was gelegen in enig verwijtbaar handelen van de kant van [verweerder] .

4.8

Bij vonnis van 26 april 2018 heeft de voorzieningenrechter de vordering tot wedertewerkstelling ten dele toegewezen in die zin dat [verweerder] door VORM Bouw binnen zeven dagen in staat diende te worden gesteld ‘
om werkzaamheden te verrichten die in voldoende mate appelleren aan de kennis en vaardigheden van [verweerder] en waarvan VORM Bouw erkent dat [verweerder] die bezit ’. De gevorderde berichtgeving binnen de organisatie is afgewezen.

4.9

Partijen zijn het niet eens geworden over de te verrichten werkzaamheden en de berichtgeving binnen de organisatie.

Tantième 2017: principale grieven I en II van VORM Bouw in de zaak met zaaknummer 200.246.685/01

5. De grieven I en II van VORM Bouw richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [verweerder] met recht aanspraak maakt op het tantième over 2017, gebaseerd op de resultaten van VORM Holding en met inbegrip van de verhoging van 1,5%, hetgeen neerkomt op een totaalbedrag aan tantième over 2017 van € 330.574,-- bruto. VORM Bouw is van mening dat dit oordeel onjuist is, en voert hiertoe de volgende argumenten aan:
- de arbeidsovereenkomst van 2009 is in 2013 gewijzigd. In de brief van 7 december 2012 van VORM Bouw aan [verweerder] is bevestigd dat zijn winstdeling met ingang van 1 januari 2013 rechtstreeks is gekoppeld aan de winst van het nieuwe bedrijf transVORM. [verweerder] is per die datum gestart in zijn nieuwe functie van adjunct-directeur van transVORM, en heeft daarmee ook de nieuwe tantièmeregeling aanvaard. Dat hij de gewijzigde arbeidsovereenkomst niet heeft ondertekend, doet hier niet aan af. Het is in strijd met de bedoeling van partijen om aan [verweerder] een tantième toe te kennen bij een negatief resultaat van transVORM over 2017 van € 1.392.000,-- en dit staat ook haaks op het ondernemerschap waarvoor [verweerder] heeft gekozen als adjunct-directeur van transVORM;
- dat VORM Bouw tot en met 2016 geen uitvoering heeft gegeven aan de in 2013 gemaakte afspraken en aan [verweerder] een tantième is blijven uitkeren op basis van de resultaten van VORM Holding, doet aan die afspraken niet af. VORM Bouw mocht hiervan om haar moverende redenen afwijken. Bovendien wordt in iedere tantièmebrief vermeld dat de uiteindelijke beslissing omtrent de voorwaarden voor toekenning en de hoogte van de winstdeling is voorbehouden aan de aandeelhouders en de directie. Voor [verweerder] is van deze optie gebruik gemaakt;
- nadat eind 2016 duidelijk was geworden dat transVORM ook over dat boekjaar verlies zou lijden, is door [de algemeen directeur] begin 2017 aan [verweerder] meegedeeld dat vanaf 1 januari 2017 zijn tantième direct gekoppeld was aan het resultaat van transVORM conform de met hem gemaakte afspraken bij de functiewijziging van 1 januari 2013;
- indien de gewijzigde arbeidsovereenkomst van 2013 niet geldt, dan geldt dat de arbeidsvoorwaarden van [verweerder] uit zijn arbeidsovereenkomst van 2009 van kracht zijn gebleven. Op grond hiervan heeft [verweerder] recht op een tantième over 2017 van € 120.000,-- bruto;
- dat [verweerder] met ingang van 2015 jaarlijks recht heeft op een vast extra percentage van 1,5% is niet overeengekomen. Evenmin is sprake van een verworven recht. In 2015 is besloten om de begrenzing van het winstbedrag van € 10 miljoen per jaar waarover tantième wordt uitgekeerd aan te passen voor adjunct-directeur [adjunct-directeur 1] , en om een extra percentage toe te voegen van 1,5%. [de algemeen directeur] heeft besloten om dit percentage ook aan [verweerder] toe te kennen, om hem te motiveren en te stimuleren. Daarbij is expliciet vermeld dat het tijdelijk opheffen van de begrenzing van € 10 miljoen per jaar iets is wat de directie jaarlijks kan besluiten wel of niet te doen, hetgeen ook expliciet in de bijlage bij de tantièmebrieven van juni 2016 en juni 2017 is vermeld. Het betreft geen collectieve, binnen VORM Bouw bestaande regeling. Ook voor zover [verweerder] op grond van de in 2009 gemaakte afspraken recht heeft op tantième berekend over de winst van VORM Holding, kan hij geen rechten ontlenen aan de tijdelijke toevoeging van het extra percentage van 1,5%;

- de zinsnede in de (standaard) brief aan [verweerder] van 14 december 2017: “Overigens wordt het tantième over 2017 zoals gebruikelijk in juni 2018 uitgekeerd” bevat geen toezegging aan [verweerder] , noch ten aanzien van het recht op tantième in zijn algemeenheid noch ten aanzien van de 1,5% verhoging, maar geeft slechts het tijdstip van de uitbetaling van het eventuele, nog nader vast te stellen, tantième aan. Evenmin heeft VORM Bouw met deze zinsnede bij [verweerder] het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat hij ook over 2017 een extra bonus van 1,5% zou ontvangen. In die brief wordt bovendien vermeld dat de tantièmeregeling een vaste winstdeling wordt, waaruit volgt dat de nog geldende regeling variabel is.

6. [verweerder] heeft de grieven gemotiveerd bestreden. Hij voert aan dat partijen in de arbeidsovereenkomst van 2009 zijn overeengekomen dat [verweerder] een tantième ontvangt in de maand juni bij voldoende bedrijfsresultaat van VORM Holding, en dat hij nooit akkoord is gegaan met een wijziging van deze arbeidsvoorwaarde. Hij wijst er op dat VORM Bouw het overeengekomen tantième ook na zijn overstap naar transVORM is blijven betalen, en betwist dat sprake was van een betaling ‘uit coulance’. De verhoging van het tantième vanaf 2015 vloeit voort uit het feit dat de winst van VORM Holding toen voor het eerst uitsteeg boven de € 10 miljoen per jaar, waarop VORM Bouw bovenop de bestaande staffels voor de berekening van het tantième een extra staffel heeft toegevoegd. De verhoging van het tantième gold voor de gehele adjunct-directie. Er was geen sprake van een incidentele verhoging, maar van een uitbreiding van de voor de berekening van het tantième gehanteerde – en in de arbeidsovereenkomst van 2009 vermelde – staffelsystematiek. Van enig voorbehoud op dit punt door VORM Bouw is geen sprake, aldus [verweerder] .

7. Het hof overweegt het volgende.
Vast staat dat partijen in de arbeidsovereenkomst van [verweerder] van 2009 een jaarlijks tantième zijn overeengekomen in de maand juni, bij voldoende bedrijfsresultaat van VORM Holding en berekend over de winst van VORM Holding conform de in de arbeidsovereenkomst van 2009 vermelde staffel. De bij brief van 7 december 2012 door VORM Bouw aan [verweerder] aangeboden gewijzigde arbeidsovereenkomst hield wat betreft het overeengekomen tantième voor [verweerder] een aanzienlijke financiële verslechtering in. VORM Holding maakte op dat moment immers reeds enige tijd een aanzienlijke winst, terwijl het nieuwe bedrijf transVORM nog van start moest gaan. De door VORM Bouw aangeboden wijziging van de tantièmeregeling betekende dan ook feitelijk dat [verweerder] er redelijkerwijs van uit moest gaan dat hij in elk geval de eerstvolgende jaren waarschijnlijk niet het gebruikelijke (hoge) tantième zou ontvangen. In deze omstandigheden mocht VORM Bouw er slechts op vertrouwen dat [verweerder] instemde met de wijziging van de arbeidsovereenkomst op dit punt indien zij op grond van verklaringen of gedragingen van [verweerder] mocht aannemen dat deze welbewust met die wijziging instemde (vgl. HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3570). Daarvan is naar het oordeel van het hof in dit geval geen sprake geweest. De enkele omstandigheden dat [verweerder] op de hoogte was van het feit dat de brief van 7 december 2012 met het aanbod van VORM Bouw om adjunct-directeur van transVORM te worden tevens een wijziging bevatte van zijn recht op tantième, en dat hij in zijn memo van 16 december 2012 het aanbod om het nieuwe bedrijf onder zijn hoede te nemen “met beide handen” heeft aangegrepen, waarbij hij heeft verwezen naar het feit dat hij is opgegroeid in een ondernemersfamilie, zijn hiervoor onvoldoende. In dit memo heeft [verweerder] immers ook verwezen naar de aan hem “toegezegde gelijkblijvende arbeidsvoorwaarden”. Ook als, zoals [verweerder] stelt en VORM Bouw betwist, door [de algemeen directeur] niet (mondeling) aan [verweerder] is toegezegd dat zijn arbeidsvoorwaarden gelijk zouden blijven, mocht VORM Bouw er op grond van het memo van [verweerder] niet op vertrouwen dat [verweerder] met het accepteren van zijn nieuwe functie tevens akkoord ging met een verslechtering van zijn tantièmeregeling. Van een tussen partijen overeengekomen wijziging van de arbeidsovereenkomst van 2009 op dit punt is dan ook geen sprake geweest. Daar komt bovendien nog bij dat de inhoud van de door VORM Bouw aangeboden nieuwe tantièmeregeling in de brief van 7 december 2012 niet nader is gepreciseerd: een percentage en/of een staffel aan de hand waarvan het tantième over de winst van transVORM zou worden berekend is niet vermeld. Vast staat dat VORM Bouw aan [verweerder] ook na 2012 tantième is blijven uitkeren op basis van de winst van VORM Holding. Dat dit ‘uit coulance’ was, zoals VORM Bouw stelt, blijkt nergens uit, en doet – ook indien juist – niet af aan de rechten van [verweerder] op dit punt. De mededeling van [de algemeen directeur] begin 2017 aan [verweerder] dat vanaf 1 januari 2017 zijn tantième direct gekoppeld was aan het resultaat van transVORM conform de met hem gemaakte afspraken bij de functiewijziging van 1 januari 2013, brengt in het recht op tantième van [verweerder] overeenkomstig zijn arbeidsovereenkomst van 2009 evenmin verandering. Vast staat immers dat [verweerder] hiertegen bij [de algemeen directeur] bezwaar heeft gemaakt.

8. Uit het bovenstaande volgt dat [verweerder] op grond van zijn arbeidsovereenkomst van 2009 recht heeft op tantième over 2017. Partijen twisten over de vraag of dit recht mede betrekking heeft op de extra 1,5% tantième over de winst van VORM Holding boven de € 10 miljoen per jaar. Het hof overweegt hierover het volgende.

9. In de arbeidsovereenkomst van 2009 is de staffel vermeld aan de hand waarvan het tantième wordt berekend waarop [verweerder] recht heeft. In deze staffel wordt een tantièmepercentage genoemd over de winst na belasting van VORM Holding tot € 4 miljoen, over het meerdere van € 4 tot € 6 miljoen, en over het meerdere van € 6 tot € 10 miljoen per jaar. Vast staat dat de winst na belasting van VORM Holding vanaf 2015 (voor het eerst) is gestegen tot boven de € 10 miljoen per jaar. VORM Bouw heeft hierop besloten om, in elk geval voor 2015 en 2016, voor de berekening van het tantième van [adjunct-directeur 1] en [verweerder] aan de staffel een extra trede toe te voegen van winst boven de € 10 miljoen per jaar en daar een percentage aan te koppelen van 1,5%.

10. De vraag hoe [verweerder] dit besluit redelijkerwijs heeft mogen begrijpen, dient te worden beantwoord aan de hand van de Haviltex-maatstaf. In dit verband overweegt het hof als volgt. De toevoeging van de trede met 1,5% tantième over de winst boven € 10 miljoen per jaar past in de op grond van de arbeidsovereenkomst uit 2009 gehanteerde berekeningssystematiek, en vormt daarmee een aanvulling op de reeds bestaande (in de arbeidsovereenkomst vermelde) staffel. Vast staat dat dit extra tantième vanaf 2015 is toegekend aan de adjunct-directeuren [adjunct-directeur 1] en [verweerder] , en dat ook adjunct directeur [adjunct-directeur 2] , met wie een andere tantièmeregeling was overeengekomen, een extra bedrag aan tantième heeft gekregen. Behoudens andersluidende signalen mocht [verweerder] redelijkerwijs begrijpen dat het hier ging om een (structurele) aanvulling van de in zijn arbeidsovereenkomst vermelde tantièmestaffel, die rechtstreeks voortvloeide uit de (ten tijde van zijn arbeidsovereenkomst niet voorziene) stijging van de winst van VORM Holding boven de € 10 miljoen per jaar.

11. Dat er sprake is geweest van andersluidende signalen op grond waarvan [verweerder] had moeten begrijpen dat, zoals VORM Bouw stelt, het besluit om (voor [adjunct-directeur 1] en [verweerder] ) een extra tantièmepercentage toe te voegen van 1,5% over de winst boven € 10 miljoen per jaar alleen gold voor 2015 en 2016, en geen structurele aanpassing/aanvulling van de bestaande tantièmestaffel betrof, heeft VORM Bouw naar het oordeel van het hof niet voldoende gemotiveerd en onderbouwd. Dat door [de algemeen directeur] aan [verweerder] expliciet zou zijn gezegd dat het opheffen van de begrenzing van € 10 miljoen per jaar tijdelijk was, en iets was wat de directie jaarlijks kon besluiten wel of niet te doen, en/of dat het extra tantième alleen aan [verweerder] werd toegekend uit coulance om hem extra te motiveren, blijkt niet uit de gedingstukken, en is in de zaak met zaaknummer 200.246.685/01 evenmin door VORM Bouw te bewijzen aangeboden. De tantièmebrieven (met bijlagen) die VORM Bouw in juni 2016 (tantième over 2015) en juni 2017 (tantième over 2016) aan [verweerder] heeft doen toekomen, bevatten – anders dan VORM Bouw meent – evenmin informatie op grond waarvan [verweerder] dit redelijkerwijs had moeten begrijpen. Wel staat hierin de volgende zin:
“Wij wensen te benadrukken dat het tantième geen vast onderdeel uitmaakt van de arbeidsvoorwaarden, noch dat bij een langjarige uitkering van tantièmes een situatie ontstaat waaraan de medewerker rechten kan ontlenen. Aandeelhouders en directie kunnen besluiten de voorwaarden en daarmee de hoogte van de tantième voor alle, maar ook voor individuele medewerkers aan te passen.” [verweerder] hoefde echter naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet te begrijpen dat deze zin, die onderdeel uitmaakte van een algemene brief aan het gehele personeel, ook van toepassing was op de aanvulling van de tantièmestaffel in zijn arbeidsovereenkomst met een percentage van 1,5% voor de winst boven de € 10 miljoen per jaar. Voor [verweerder] gold immers, anders dan voor gewone medewerkers, dat het tantième wel degelijk een vast onderdeel uitmaakte van zijn arbeidsvoorwaarden waar hij recht op had, en waaraan door aandeelhouders en directie in beginsel geen nadere voorwaarden (bijvoorbeeld op het gebied van functioneren) konden worden gesteld. VORM Bouw heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan [verweerder] had moeten begrijpen dat dit anders was voor de aanvullende 1,5% tantième over de winst van VORM Holding boven de € 10 miljoen per jaar.

12. Het bewijsaanbod van VORM Bouw in de zaak met zaaknummer 200.252.116/01 (beroepschrift nr. 56 sub VI) dat de 1,5% extra tantième boven de 10 miljoen winst per jaar van VORM Holding geen overeengekomen arbeidsvoorwaarde is, bevat geen feiten of omstandigheden (en deze zijn evenmin door VORM Bouw gesteld) op grond waarvan een dergelijke conclusie kan worden getrokken en wordt reeds daarom gepasseerd.

12. Uit het bovenstaande volgt dat [verweerder] recht heeft op tantième over 2017 ter hoogte van het door de kantonrechter in de deelbeschikking van 23 augustus 2018 toegewezen bedrag. De tegen deze beslissing gerichte principale grieven van VORM Bouw in de zaak 200.246.685/01 worden verworpen.

Wettelijke verhoging over tantième 2017: incidentele grief van [verweerder] in de zaak 200.246.685/01 en principale grief VI van [verweerder] in de zaak 200.252.116/01:

14. [verweerder] heeft in incidenteel beroep in de zaak 200.246.685/01 en in de principale grief VI in de zaak 200.252.116/01 aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte de wettelijke verhoging over het door VORM Bouw verschuldigde tantième over 2017 heeft gematigd tot nihil.

15. Het hof verwerpt deze grieven. VORM Bouw was het tantième over 2017 verschuldigd eind juni 2018. Vast staat dat VORM Bouw op 25 juli 2018 € 120.000,- heeft betaald aan [verweerder] , en het resterende bedrag van € 210.574,- op 30 augustus 2018. Het hof is van oordeel dat sprake is van een dermate geringe overschrijding van de betalingstermijn dat een matiging van de wettelijke verhoging tot nihil in dit geval billijk is.

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond: grief II van [verweerder] in de zaak 200.252.116/01

16. Het primaire verzoek van VORM Bouw om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van disfunctioneren (de d-grond), is door de kantonrechter afgewezen. Dit oordeel is in hoger beroep niet bestreden en staat daarmee vast. Het subsidiaire verzoek van VORM Bouw om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond) heeft de kantonrechter toegewezen. Hiertegen richt zich grief II van [verweerder] in de zaak 200.252.116/01.

17. In (de toelichting op) grief II wordt aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte de g-grond heeft gehonoreerd en de arbeidsovereenkomst op die grond heeft ontbonden. Daarbij heeft de kantonrechter geoordeeld dat de verstoorde arbeidsverhouding is veroorzaakt door ernstig verwijtbaar handelen van VORM Bouw, bestaande uit het aansturen door VORM Bouw op beëindiging van het dienstverband nadat haar teleurstellende cijfers van TransVORM bekend waren geworden, terwijl [verweerder] met recht aanspraak bleef maken op het tantième over 2017. Deze door de kantonrechter gehanteerde “Asscher-escape” is volgens [verweerder] onterecht. Uit de uitspraak van de kantonrechter kan, aldus [verweerder] , niet worden herleid waarom – in het licht van het ernstig verwijtbaar handelen van VORM Bouw –
in redelijkheid van VORM Bouw niet verlangd kan worden dat zij de arbeidsovereenkomst met [verweerder] voortzet. [verweerder] verzoekt het hof om de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond te vernietigen en om, in plaats van de arbeidsovereenkomst te herstellen, aan hem een billijke vergoeding toe te kennen op grond van artikel 7:683 lid 3 BW van € 1.635.000,-- bruto, met een verhoging van dit bedrag met € 475.000,-- bruto indien het hof van oordeel is dat [verweerder] geen aanspraak heeft op tantième over 2018.

18. VORM Bouw heeft de grief gemotiveerd betwist. Zij voert aan dat [verweerder] van VORM Bouw in februari 2018 een laatste kans heeft gekregen om op de door VORM Bouw gestelde voorwaarden te laten zien dat hij wel van transVORM een succes kon maken. [verweerder] , van wie geen enkel initiatief meer uitging, heeft deze kans echter zelf laten liggen, en heeft geweigerd om de voorwaarden van VORM Bouw met betrekking tot de tantièmeregeling te accepteren of om daar nader overleg over te voeren. In het licht van die omstandigheden was er toen niet voldoende draagvlak meer om door te gaan. VORM Bouw wijst in dit verband ook nog op de ontwikkelingen na het vonnis van de voorzieningenrechter tot wedertewerkstelling van [verweerder] , en het feit dat partijen het niet eens zijn geworden over de door [verweerder] te verrichten werkzaamheden en de berichtgeving binnen de organisatie.

19. Het hof verwerpt grief II. Zoals hierboven is overwogen en beslist, had en heeft [verweerder] over 2017 recht op het volledige tantième, inclusief de 1,5%. De “laatste kans” die VORM Bouw hem in de brief van [de algemeen directeur] van 8 februari 2018 (zie r.o. 4.4) heeft gegeven, betrof geen redelijk voorstel aan [verweerder] . [verweerder] werd voor de keuze gesteld: ofwel beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, ofwel voortzetting van de arbeidsovereenkomst met als voorwaarde dat het tantième over 2017 niet (in zijn geheel) zou worden uitbetaald in juni 2018, maar in drie termijnen in juni 2019, 2020 en 2021 en dan bovendien nog slechts onder de voorwaarde dat alle financiële doelen van transVORM in het betreffende jaar zouden zijn behaald. Verder zou [verweerder] ermee akkoord moeten gaan dat het tantième vanaf 2018 zou zijn gekoppeld aan de resultaten van transVORM en niet meer aan die van VORM Holding. Gelet op het feit dat transVORM op dat moment – volgens VORM Bouw – alleen nog maar verlies had geleden, en de zeer aanzienlijke omvang van jaarlijkse tantièmes die [verweerder] tot op dat moment ontving over de uitstekende resultaten van VORM Holding, betrof het voorstel aan [verweerder] een dermate ernstige verslechtering van zijn arbeidsvoorwaarden dat hij daar in redelijkheid niet mee akkoord hoefde te gaan. De stelling van VORM Bouw dat [verweerder] dit voorstel niet direct had mogen weigeren omdat hierover nog overleg mogelijk zou zijn geweest wordt verworpen. Nog afgezien van het feit dat een onderhandelingsmogelijkheid niet kan worden gelezen in de brief van [de algemeen directeur] van 8 februari 2018, is niet gesteld - en naar het oordeel van het hof ook niet aannemelijk - dat dergelijk overleg zou hebben geleid tot voorwaarden die [verweerder] in redelijkheid wel had moeten accepteren. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat VORM Bouw met haar voorstel van februari 2018 en de daarin vervatte voorwaarden voor voortzetting van de arbeidsovereenkomst, de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig heeft verstoord. Niet in te zien valt dat en op welke basis voortzetting van de arbeidsovereenkomst door [verweerder] in zijn functie van adjunct directeur van transVORM (of enige andere gelijkwaardige functie binnen VORM) hierna nog mogelijk was. Daarvoor was aan beide zijden het benodigde vertrouwen komen te ontbreken. De ontwikkelingen na het vonnis van de voorzieningenrechter bevestigen dit. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht (per 1 januari 2019) heeft ontbonden op een voldragen g-grond.

Ernstige verwijtbaarheid VORM Bouw: de incidentele grief van VORM Bouw in de zaak 200.252.116/01

20. VORM Bouw heeft bij wijze van incidentele grief (zie r.o. 1-3) onder meer betoogd dat van ernstig verwijtbaar handelen van VORM Bouw geen sprake is geweest. Zij stelt dat zij niet heeft aangestuurd op een situatie waarin de verhoudingen duurzaam zijn verstoord, en dat zij de positie van [verweerder] ook niet heeft beschadigd gedurende de vrijstelling van werk. [verweerder] heeft zelf gevraagd of hij naar huis mocht, en heeft geen gehoor gegeven aan de verzoeken van VORM Bouw om te overleggen over de werkhervatting na het kortgedingvonnis van 26 april 2018.

21. Het hof verwerpt de incidentele grief op dit punt. Zoals hierboven reeds is overwogen, is het hof met de kantonrechter van oordeel dat VORM Bouw met haar voorstel van februari 2018 en de daarin vervatte voorwaarden voor voortzetting van de arbeidsovereenkomst, de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig heeft verstoord. VORM Bouw moet zich ervan bewust zijn geweest, althans had zich ervan bewust moeten zijn, dat de voorwaarden waaronder zij bereid was de arbeidsovereenkomst voort te zetten een ingrijpende verslechtering betekenden van de arbeidsvoorwaarden van [verweerder] . Wat betreft het tantième over 2017 is deze verslechtering temeer onredelijk aangezien het jaar 2017 al was verstreken, het tantième enkele maanden later tot uitkering zou komen, en [verweerder] hierop naar het oordeel van het hof terecht aanspraak maakte. VORM Bouw moet zich bewust zijn geweest, althans had zich bewust moeten zijn, van het feit dat de kans dat [verweerder] deze voorwaarden zou accepteren zeer klein was. VORM Bouw heeft met haar ‘buigen of barsten’-voorstel de verhoudingen willens en wetens op scherp gezet en heeft vervolgens ingezet op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, primair op de niet voldragen disfunctioneren-grond.. VORM Bouw kan hiervan een ernstig verwijt worden gemaakt.

22. Uit het bovenstaande volgt dat [verweerder] in beginsel aanspraak kan maken op een billijke vergoeding ex artikel 7:671b lid 8 sub c BW. Wat betreft de hoogte ervan, verwijst het hof naar hetgeen verderop in deze beschikking wordt overwogen en beslist.

Transitievergoeding: grief V van [verweerder] in de zaak met zaaknummer 200.252.116/01:

23. [verweerder] stelt in (de toelichting op) grief V dat bij de vaststelling van het bedrag aan transitievergoeding dat door de kantonrechter is toegewezen, ten onrechte geen rekening is gehouden met een CAO-verhoging van zijn salaris in juli 2018, en met de ontbindingsdatum van 1 januari 2019. [verweerder] legt een aangepaste berekening over, waaruit blijkt dat de transitievergoeding uitkomt op een bedrag van € 100.367,50 bruto.

24. VORM Bouw betwist de door [verweerder] overgelegde berekening op zichzelf niet, maar heeft zelf twee nieuwe berekeningen van de transitievergoeding in het geding gebracht die zijn gebaseerd op de veronderstelling dat [verweerder] over 2017 geen aanspraak heeft op tantième, dan wel slechts tot een bedrag van € 120.000,--.

25. Aangezien de door VORM Bouw overgelegde berekeningen zijn gebaseerd op een onjuiste (te lage) aanspraak van [verweerder] op tantième over 2017, en zij de door [verweerder] overgelegde berekening inhoudelijk niet weerspreekt, slaagt grief V. Het hof zal de beschikking van de kantonrechter op dit punt vernietigen, en het juiste bedrag toekennen.

Tantième over 2018: grief I van [verweerder] in de zaak met zaaknummer 200.252.116/01:

26. [verweerder] klaagt er in grief I in de zaak met zaaknummer 200.252.116/01 over dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek van [verweerder] tot een verklaring voor recht dat hij aanspraak heeft op het tantième over het boekjaar 2018 en opvolgende jaren, met inachtneming van de criteria en staffels zoals die gelden vanaf 2015 respectievelijk zijn toegepast over de boekjaren 2015, 2016 en 2017, heeft afgewezen. Het oordeel van de kantonrechter dat onvoldoende vast staat dat [verweerder] ook over de jaren na 2017 recht heeft op een tantième is naar de mening van [verweerder] onjuist althans onvoldoende gemotiveerd. Het hof overweegt hierover het volgende.

26. Zoals blijkt uit hetgeen eerder is overwogen en beslist in deze beschikking, is het hof van oordeel dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen terecht heeft ontbonden per 1 januari 2019. Hieruit vloeit voort dat [verweerder] over de jaren 2019 en verder, waarin hij niet meer in dienst was van VORM Bouw, geen recht meer heeft op tantième. Voor zover het verzoek van [verweerder] ziet op de jaren 2019 en volgende heeft hij zijn verzoek onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Wat betreft zijn recht op tantième over het boekjaar 2018 verschillen partijen van mening. [verweerder] stelt dat hij nog het gehele jaar 2018 in dienst is geweest van VORM Bouw, zodat hij op grond van zijn arbeidsovereenkomst van 2009 recht heeft op het volledige tantième over dat jaar. VORM Bouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarbij zij onder meer heeft aangevoerd dat het binnen VORM Bouw vast beleid is dat alleen een tantième wordt uitgekeerd aan een medewerker die op het moment van uitbetaling, dat wil zeggen in de maand juni na het betreffende boekjaar waarop het tantième betrekking heeft, nog in dienst is. Het hof overweegt hierover het volgende.

28. Zoals volgt uit het voorgaande, is het hof van oordeel dat [verweerder] recht heeft op tantième, zoals vermeld in zijn arbeidsovereenkomst van 2009 en met inbegrip van de aanpassing/aanvulling van de overeengekomen staffel met 1,5% over de meerdere winst van VORM Holding boven de € 10 miljoen per jaar. Voor zover het verweer van VORM Bouw hierop betrekking heeft, wordt het verworpen onder verwijzing naar hetgeen eerder is overwogen en beslist.

29. Wat betreft het tantième over 2018 is het hof van oordeel dat [verweerder] , die het gehele jaar 2018 nog in dienst is geweest, zijn arbeidsovereenkomst van 2009 redelijkerwijs aldus heeft mogen begrijpen dat hij hierop in beginsel recht heeft. In de arbeidsovereenkomst van 2009 is vermeld:
“Het tantième over 1 juli 2009 tot en met 31 december 2009 wordt uiterlijk op 1 januari 2011 uitgekeerd. Deze uitkering van tantième vervalt als er na 1 januari 2011 geen dienstverband meer is tussen werknemer en werkgever. Het tantième over elk navolgend gehele kalenderjaar wordt aan het eind van juni van het daaropvolgend kalenderjaar uitgekeerd, de eerste uitkering over een vol kalenderjaar zal aan het eind van juni 2011 zijn.” Anders dan VORM Bouw aanvoert, kan hieruit redelijkerwijs niet worden afgeleid dat ook voor de tantième-uitkeringen over de jaren na 2009 de (volgens VORM Bouw algemeen geldende) voorwaarde gold dat er ten tijde van de uitbetaling nog sprake was van een dienstverband. De in de arbeidsovereenkomst opgenomen voorwaarde ziet uitsluitend op het tantième over de periode van 1 juli 2009 tot en met 31 december 2009. Aan het recht op tantième over de jaren erna zijn in de arbeidsovereenkomst geen nadere voorwaarden gesteld. Het verweer van VORM Bouw dat er binnen VORM Bouw sprake was van het vaste beleid dat voor het recht op tantième de voorwaarde gold dat de betreffende medewerker op het moment van uitbetaling nog in dienst was, is – in het kader van de toepassing van de Haviltex-norm – naar het oordeel van het hof alleen dan relevant als [verweerder] van dit beleid op de hoogte was. Dat [verweerder] van een dergelijk beleid op de hoogte was, is door [verweerder] echter gemotiveerd betwist. Door VORM Bouw zijn geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit een dergelijke wetenschap van [verweerder] kan worden afgeleid. [de algemeen directeur] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep desgevraagd verklaard dat hij niet zou weten hoe [verweerder] dat beleid zou moeten kennen. Het beroep van VORM Bouw op haar beleid op dit punt, en het daaraan gekoppelde bewijsaanbod, worden dan ook gepasseerd.

30. VORM Bouw heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep nog (primair) een beroep gedaan op artikel 7:628 BW. In dit verband heeft zij aangevoerd dat [verweerder] er zelf voor gekozen heeft om, na het voor hem gunstige oordeel van de voorzieningenrechter, in mei 2018 niet de werkzaamheden te hervatten. Deze eigen keuze van [verweerder] om niet weer aan het werk te gaan, brengt naar de mening van VORM Bouw mee dat het niet redelijk en billijk is als hij desondanks wel recht zou hebben op tantième over 2018. Het hof verwerpt dit beroep. Vast staat dat de werkzaamheden die [verweerder] door VORM Bouw in dit verband zijn aangeboden, geen werkzaamheden op directieniveau of vergelijkbaar niveau waren. [verweerder] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat partijen het destijds niet eens konden worden over de aard en inhoud van de door [verweerder] te verrichten werkzaamheden, en evenmin over de wijze waarop één en ander door VORM Bouw jegens het overige personeel was/werd gecommuniceerd. Onder die omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat [verweerder] zijn recht op loon en tantième heeft verloren door in mei 2018 niet weer aan het werk te gaan.

31. Ook het (subsidiaire) beroep op artikel 6:248 en 7:611 BW van VORM Bouw, zoals gedaan ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep, wordt verworpen. Het enkele feit dat het recht van [verweerder] op een tantième over 2018 leidt tot een (nog) groter verlies van transVORM over dat jaar, is hiervoor onvoldoende. VORM Bouw heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien juist, leiden tot de conclusie dat de aanspraak van [verweerder] op tantième over 2018 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

32. Uit het bovenstaande volgt dat [verweerder] recht heeft op het volledige tantième over 2018, met inbegrip van de staffel van 1,5% over de winst van VORM Holding boven de € 10 miljoen per jaar. De primaire verzoeken van [verweerder] als vermeld onder I en II van zijn beroepschrift, zijn in zoverre toewijsbaar op de wijze als vermeld in het dictum van deze beschikking. Grief I slaagt. Voor zover [verweerder] ook over de jaren na 2018 aanspraak maakt op tantième worden zijn vorderingen verworpen, aangezien hij toen niet meer in dienst was van VORM Bouw en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien op welke grond hij desondanks recht op tantième zou hebben.

Billijke vergoeding: grief III van [verweerder] en de incidentele grief van VORM Bouw in de zaak met zaaknummer 200.252.116/01:

33. [verweerder] klaagt er in grief III over dat de kantonrechter de billijke vergoeding ten onrechte heeft vastgesteld op een bedrag van € 90.000,-. Hij voert aan dat het er op lijkt dat de kantonrechter hiermee een bedrag van 9 maandsalarissen heeft toegekend inclusief vakantietoeslag en 13e maand, maar dat de kantonrechter daarbij ten onrechte het aanzienlijke verlies aan tantième buiten beschouwing heeft gelaten. [verweerder] had aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat het hem tenminste 18 maanden zou kosten om een baan te vinden met een vergelijkbaar basisinkomen en vergelijkbare tantièmeregeling. [verweerder] stelt dat hij het tantième van de omvang als bij VORM Bouw nooit meer zal kunnen genereren, en verzoekt gelet hierop een billijke vergoeding van € 1.635.000,-, respectievelijk € 2.110.000,- indien het hof van oordeel is dat hij geen recht heeft op een tantièmebedrag van € 475.000,- over 2018.

33. VORM Bouw klaagt er in haar incidentele grief eveneens over dat de kantonrechter de billijke vergoeding ten onrechte heeft vastgesteld op een bedrag van € 90.000,-. Zij is van mening dat de toegekende billijke vergoeding disproportioneel is en dat deze op nihil moet worden gesteld. Volgens VORM Bouw heeft de kantonrechter ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat [verweerder] vijf jaar lang het voordeel van de twijfel is gegund door VORM Bouw, en dat [verweerder] al sedert begin 2018 geen arbeid meer heeft verricht terwijl zijn arbeidsovereenkomst pas per 1 januari 2019 is ontbonden en hij tot die datum salaris inclusief alle emolumenten heeft ontvangen.

35. Het hof overweegt hierover als volgt. Met betrekking tot de vraag hoe de omvang van een billijke vergoeding op de voet van artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder a BW berekend moet worden, heeft de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking (ECLI:NL:HR:2017:1187) een aantal gezichtspunten gegeven. Deze (niet-limitatieve) gezichtspunten lenen zich ook voor toepassing in een geval als het onderhavige, waarin de billijke vergoeding is gegrond op artikel 7:671b lid 8 sub c BW. Ook in dit geval gaat het er uiteindelijk om dat [verweerder] wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen van VORM Bouw (vgl. Hoge Raad 08-06-2018, ECLI:NL:HR:2018:878). Tegen die achtergrond overweegt het hof het volgende.

36. Het hof overweegt bij de vaststelling van de billijke vergoeding voor [verweerder] dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van VORM Bouw, aangezien zij met haar voorstel aan [verweerder] van februari 2018 en de daarin vervatte voorwaarden voor voortzetting van de arbeidsovereenkomst de arbeidsverhouding ernstig heeft verstoord. VORM Bouw wilde kennelijk, gelet op de slechte resultaten van transVORM waarvoor zij [verweerder] verantwoordelijk hield, de arbeidsovereenkomst met [verweerder] niet langer voortzetten. Door het stellen van voorwaarden aan [verweerder] voor een verdere voortzetting van de arbeidsovereenkomst die een aanzienlijke financiële verslechtering van diens arbeidsvoorwaarden inhielden, en waarvan VORM Bouw, gelet op de door [verweerder] begin 2017 tegenover [de algemeen directeur] geuite bezwaren tegen de wijziging van zijn tantièmerechten, redelijkerwijs kon vermoeden dat die voor [verweerder] niet acceptabel zouden zijn, heeft VORM Bouw de arbeidsverhouding willens en wetens op scherp gezet. Dit heeft geleid tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2019.

37. Het voorgaande betekent echter niet dat het hof aannemelijk acht dat [verweerder] , als VORM Bouw de arbeidsverhouding begin 2018 niet ernstig zou hebben verstoord, nog lang bij VORM Bouw zou hebben gewerkt. Uit de onder 4.2 genoemde brief van [de algemeen directeur] van 7 december 2012 blijkt immers dat VORM Bouw ook toen al niet tevreden was over het functioneren van [verweerder] in zijn toenmalige functie van adjunct-directeur bouw. Dit heeft ertoe geleid dat VORM Bouw, die [verweerder] gelet op zijn andere kwaliteiten op dat moment nog niet kwijt wilde, [verweerder] de functie van adjunct-directeur van het nieuw op te richten bedrijf transVORM heeft aangeboden, die [verweerder] heeft geaccepteerd. Dit heeft echter niet geleid tot een succesvol resultaat. VORM Bouw heeft voldoende overtuigend aangetoond dat transVORM ook na de gebruikelijke aanloopperiode van enkele jaren nog steeds (fors) verlies leed. Dat dit verlies niet kenbaar is uit de (geconsolideerde) jaarrekeningen van VORM Holding, waarop [verweerder] zich beroept door er op te wijzen dat hier sprake is van “objectieve kengetallen”, is in het licht van de verklaring die VORM Bouw hiervoor heeft gegeven en de door VORM Bouw overgelegde managementrapportages over de jaren 2013 tot en met 2017 waaruit dit verlies wel blijkt, onvoldoende zwaarwegend. [verweerder] heeft ook in hoger beroep de inhoud van deze managementrapportages niet gemotiveerd weersproken, en evenmin dat hij – als adjunct-directeur van transVORM – met deze informatie bekend was (zie r.o. 2.3 van de beschikking van de kantonrechter van 2 oktober 2018). Bovendien heeft [verweerder] niet weersproken dat hij in januari 2017 een gesprek met [de algemeen directeur] heeft gehad, waarin deze laatste zijn zorg heeft uitgesproken over het over 2016 door transVORM behaalde negatieve resultaat. Dat het negatieve resultaat van transVORM volgens [verweerder] deels te wijten was aan tekortkomingen van andere bedrijfsonderdelen van de VORM organisatie, maakt, ook indien juist, het bovenstaande niet anders. Het hof acht voldoende aannemelijk dat, als de arbeidsverhouding begin 2018 niet reeds ernstig zou zijn verstoord, het uitblijven van positieve resultaten van transVORM voor VORM Bouw aanleiding zou zijn geweest om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op niet al te lange termijn te (doen) beëindigen, ofwel op grond van een minnelijke regeling ofwel op grond van een voldragen beëindigingsgrond door de kantonrechter. Indien VORM Bouw, zoals redelijkerwijs van haar verwacht had mogen worden, [verweerder] op de juiste wijze had aangesproken op de door hem behaalde slechte resultaten, en hem een redelijke termijn zou hebben geboden om zijn prestaties (in de vorm van een positief resultaat van transVORM) te verbeteren, zou – bij het uitblijven van het gewenste resultaat – een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst (zonder ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van VORM Bouw) kansrijk zijn geweest. Het hof acht onaannemelijk dat [verweerder] , gelet op de door hem behaalde slechte financiële resultaten tot dan toe, binnen een redelijke tijd in staat zou zijn geweest om zijn prestaties alsnog in voldoende mate te verbeteren. Alles afwegende acht het hof aannemelijk dat de arbeidsverhouding uiterlijk tot 1 juli 2019 zou hebben voortgeduurd. Hieruit vloeit voort dat het hof een inkomstenderving van [verweerder] in aanmerking neemt ter grootte van zes maanden salaris inclusief vakantiegeld en tantième.

38. Het hof houdt er bij de vaststelling van de billijke vergoeding rekening mee dat de inkomstenderving van [verweerder] lager is, doordat hij per 11 maart 2019 een nieuwe baan elders heeft gevonden in de functie van Directiebegeleider. Zijn nieuwe salaris ligt iets lager dan hij bij VORM Bouw ontving. Tevens heeft hij recht op een winstdeling, zij het dat het hof aannemelijk acht dat deze winstdeling substantieel lager zal zijn dan het tantième dat [verweerder] bij VORM Bouw ontving. [verweerder] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep meegedeeld dat hij herstellende is van een operatie, en dat in verband daarmee onzeker is of zijn nieuwe arbeidsovereenkomst zal worden verlengd. Dit aspect heeft echter geen invloed op de hoogte van de door het hof in aanmerking genomen inkomstenderving, die immers naar het oordeel van het hof slechts ziet op de eerste helft van 2019.

39. Het hof weegt verder mee dat [verweerder] vanaf begin 2018 geen werkzaamheden meer heeft verricht voor VORM Bouw, dat hij tot 1 januari 2019 wel loon heeft ontvangen, dat hij over 2018 bovendien recht heeft op tantième tot een bedrag van (naar schatting) € 475.000,- bruto en dat hij tot slot recht heeft op een transitievergoeding van € 100.367,50 bruto.

40. Het hof is van oordeel dat, gelet op alle omstandigheden, het door de kantonrechter toegekende bedrag van € 90.000,- bruto passend is, en zal de beschikking van de kantonrechter op dit punt dan ook bekrachtigen. Grief III van [verweerder] en de incidentele grief van VORM Bouw in de zaak met zaaknummer 200.252.116/01 worden beide verworpen.

Waardering vakantiedagen: grief IV van [verweerder] in de zaak 200.252.116/01

41. Grief IV van [verweerder] in de zaak 200.252.116/01 klaagt er over dat de kantonrechter bij de berekening van het uit te keren saldo vakantiedagen ten onrechte het tantième buiten beschouwing heeft gelaten. [verweerder] stelt dat hiermee wel rekening moet worden gehouden, en dat bij de berekening uit moet worden gegaan van het gemiddelde tantième over 2016, 2017 en 2018.

42. VORM Bouw stelt zich op het standpunt dat de beslissing van de kantonrechter juist is, aangezien het uitgangspunt is dat de vergoeding voor een vakantiedag gelijk dient te zijn aan het bedrag dat de werknemer zou hebben gekregen als hij geen vakantiedag zou hebben opgenomen, en de kantonrechter heeft beslist dat [verweerder] geen recht heeft op tantième over het jaar 2018.

43. De grief slaagt. Gelet op het oordeel van het hof dat [verweerder] wel recht heeft op tantième over het jaar 2018, en VORM Bouw geen andere verweren heeft gevoerd op dit punt, valt niet in te zien waarom bij de berekening van het uit te keren saldo vakantiedagen het tantième buiten beschouwing zou moeten worden gelaten. De vordering van [verweerder] op dit punt zal alsnog worden toegewezen.

Juridische kosten: grief VII van [verweerder] in de zaak 200.252.116/01

44. In grief VII klaagt [verweerder] er over dat de kantonrechter ten onrechte zijn verzoek om voldoening van de daadwerkelijke juridische kosten en buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 30.000,- op de voet van artikel 7:611 jo 6:96 BW heeft afgewezen. [verweerder] stelt dat VORM Bouw in strijd met artikel 21 Rv en daarmee ook in strijd met artikel 7:611 heeft gehandeld door niet de juiste objectieve cijfers over de financiële resultaten van transVORM over te leggen, en door het ernstig verwijtbaar handelen van VORM Bouw gedurende het ontslagproces. Verder heeft [verweerder] er op gewezen dat VORM Bouw als vennootschap, anders dan hij, de btw mag verrekenen en de nota’s fiscaal mag aftrekken. Naar de mening van [verweerder] is er sprake van een schending van het beginsel van goed werkgeverschap, waardoor de schade van [verweerder] bestaande uit de te maken juridische kosten moet worden vergoed.

45. De grief wordt verworpen. Voor vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte juridische kosten is volgens vaste rechtspraak alleen aanleiding ingeval van bijzondere omstandigheden, zoals misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Dit doet zich pas voor als eiser (hier verzoeker) zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM. Het hof is van oordeel dat geen bijzondere omstandigheden aannemelijk zijn geworden op grond waarvan moet worden geoordeeld dat VORM Bouw door het indienen van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tegen [verweerder] misbruik heeft gemaakt van procesrecht of onrechtmatig heeft gehandeld. Ook het oordeel van het hof dat VORM Bouw ernstig verwijtbaar heeft gehandeld alsook de wijze van procederen van VORM Bouw leiden niet tot een dergelijk oordeel. Hetgeen [verweerder] in dit verband heeft aangevoerd is, ook indien juist, daarvoor onvoldoende. Dat sprake is geweest van buitengerechtelijke kosten die voor vergoeding in aanmerking komen op de voet van artikel 6:96 BW heeft VORM Bouw gemotiveerd betwist, en is door [verweerder] onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd.

De verzoeken van [verweerder] in het incident ex art. 843a Rv

46. De verzoeken van [verweerder] in het incident ex art. 843a Rv zijn door de raadsman van [verweerder] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep bij akte ingetrokken. Hierop hoeft daarom niet meer te worden beslist.

De nevenvorderingen van [verweerder] ex art. 7:686a BW inzake vaststelling correcte eindafrekening en veroordeling tot uitbetaling daarvan

47. [verweerder] stelt in hoger beroep dat de eindafrekening van de vakantiedagen die VORM Bouw aan hem heeft voorgelegd is samengesteld op basis van het maandsalaris inclusief 13e maand en vakantiebijslag. Volgens [verweerder] heeft VORM Bouw echter verzuimd daarin tevens te betrekken:
- de in de loonstrook opgenomen compensatie pensioenpremie ad € 534,61 per maand;
- de werkgeversbijdrage pensioenpremie ad € 775,- per maand;
- een vergoeding voor het gebruik van een auto (ref. Tesla): € 1.411,- per maand;
- het gemiddelde tantième over de jaren 2016, 2017 en 2018, zijnde een bedrag van € 373.625,- per jaar, derhalve € 31.135,- per maand.
Dit alles leidt, aldus [verweerder] , tot een jaarloon van € 527.650,40 en een dagloon van € 2.028,30, zijnde de waarde van een uit te keren verlofdag. Wat betreft het aantal nog uit te keren verlofdagen stelt [verweerder] dat hij recht heeft op uitkering van 73 verlofdagen, terwijl dit er volgens het overzicht van VORM Bouw slechts 63 zijn. [verweerder] vordert – kort samengevat – dat VORM Bouw wordt veroordeeld tot het opstellen van een nieuwe (correcte) eindafrekening, en tot uitbetaling van 73 verlofdagen x (primair) € 2.028,30, zijnde een totaalbedrag van € 148.065,90, en subsidiair (indien wordt uitgegaan van het gemiddelde tantième over 2015 t/m 2017) een bedrag van € 115.953,60. Tevens vordert [verweerder] de wettelijke verhoging over hetgeen VORM Bouw op dit punt te weinig aan hem heeft uitbetaald.

48. VORM Bouw betwist het aantal vakantiedagen dat [verweerder] nog tegoed heeft. De registratie van de door [verweerder] opgenomen vakantiedagen is geschied door [verweerder] en/of zijn secretaresse. Als deze registratie niet juist zou zijn, dan had [verweerder] dat destijds moeten wijzigen respectievelijk moeten laten wijzigen en kan hij hier nu niet meer van terugkomen, aldus VORM Bouw. Uit het systeem volgt dat [verweerder] bij het einde van het dienstverband aanspraak had op 64 vakantiedagen. [verweerder] heeft gelijk waar hij stelt dat 11 mei 2018 ten onrechte als vakantiedag is geboekt. Dit is inmiddels door VORM Bouw rechtgezet. Wat betreft de waarde van een vakantiedag is VORM Bouw van mening dat daarbij het tantième buiten beschouwing moet worden gelaten. Zij verwijst naar haar verweer bij grief IV van [verweerder] in de zaak 200.252.116. VORM Bouw heeft rekening gehouden met het bruto maandsalaris, de vakantiebijslag, de vaste 13e maand en het werkgeversdeel van de pensioenpremie. De aanvullende vergoeding is inmiddels betaald.

49. Het hof overweegt hierover het volgende. Dat bij de waardering van de vakantiedagen ook het tantième moet worden meegerekend, volgt uit hetgeen het hof in r.o. 43 bij de bespreking van grief IV in de zaak 200.252.116/01 heeft overwogen en beslist. De overige vergoedingen die volgens [verweerder] bij de waardering in acht moeten worden genomen, zijn door VORM Bouw niet gemotiveerd betwist. Wat betreft de waardering van de vakantiedagen zal [verweerder] dan ook in het gelijk worden gesteld. Ditzelfde geldt voor het aantal vakantiedagen dat hij nog tegoed heeft. [verweerder] heeft gemotiveerd en onderbouwd aangetoond dat de registratie van de door hem opgenomen vakantiedagen door VORM Bouw onjuist is, aangezien het (onder meer) gaat om dagen waarop hij weliswaar afwezig was maar wel in het kader van zijn werkzaamheden voor VORM Bouw; VORM Bouw heeft dit ook niet gemotiveerd betwist. Het enkele feit dat [verweerder] hier niet eerder bezwaar tegen heeft gemaakt, is onvoldoende om aan te nemen dat hij zijn recht hierop zou hebben verwerkt. De vorderingen van [verweerder] zijn in zoverre dus voor toewijzing vatbaar. De door [verweerder] gevorderde wettelijke verhoging over het bedrag dat door VORM Bouw te weinig aan hem is uitbetaald, zal worden toegewezen, met matiging hiervan tot 10%.

Wettelijke rente

50. [verweerder] verzoekt in zijn petitum onder VIII wettelijke rente over de toegewezen bedragen vanaf het moment van opeisbaarheid tot de algehele voldoening. Dit verzoek heeft hij ook reeds in eerste aanleg ingesteld, en is door de kantonrechter (zonder nadere motivering) afgewezen. Aangezien tegen die afwijzing geen (gemotiveerde) grief is gericht, blijft deze afwijzing in stand.

Bewijsaanbiedingen

51. Het hof passeert de bewijsaanbiedingen van beide partijen, nu geen gemotiveerd en gespecificeerd bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, leiden tot een andere beslissing. De bewijsaanbiedingen van VORM Bouw in de zaak 200.252.116/01 betreffen deels feiten die niet leiden tot een andere beoordeling van het geschil, en deels het bewijs van juridische kwalificaties, zonder dat daaraan door VORM Bouw de benodigde feiten en omstandigheden ten grondslag zijn gelegd.

Conclusie

In de zaak 200.246.685/01:

52. Het principaal beroep van VORM Bouw wordt verworpen. VORM Bouw zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in het principaal hoger beroep, met inbegrip van de door [verweerder] verzochte nakosten. Voor de mondelinge behandeling, die in de beide zaken gelijktijdig heeft plaatsgevonden, zal het hof in de zaak 200.246.685/01 in het principaal beroep ¾ punt van het liquidatietarief toekennen met toepassing van tarief VI.

53. Het incidenteel beroep van [verweerder] wordt eveneens verworpen, zodat [verweerder] in beginsel de kosten van het incidenteel beroep zal moeten dragen. Aangezien echter de incidentele grief van [verweerder] in de zaak 200.246.685/01 ziet op een beperkt onderdeel van het geschil en bovendien gelijk is aan de principale grief VI van [verweerder] in de zaak 200.252.116/01, terwijl VORM Bouw haar verweer hiertegen heeft gevoerd in één gezamenlijk verweerschrift, zal het hof de door VORM Bouw gemaakte kosten in het incidenteel beroep in de zaak 200.246.685/01 begroten op nihil.

53. De deelbeschikking van de kantonrechter van 23 augustus 2018 zal worden bekrachtigd.

In de zaak 200.252.116/01:

55. Het principaal beroep van [verweerder] slaagt gedeeltelijk. Het hof zal de eindbeschikking van de kantonrechter van 2 oktober 2018 bekrachtigen voor zover deze betreft de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2019, de toekenning van een bedrag van € 90.000,- bruto als billijke vergoeding, de afwijzing van de door [verweerder] verzochte wettelijke verhoging en wettelijke rente, de afwijzing van de door [verweerder] verzochte daadwerkelijke juridische kosten en buitengerechtelijke kosten, en de veroordeling van VORM Bouw in de proceskosten in eerste aanleg aan de zijde van [verweerder] . Het hof zal de eindbeschikking van 2 oktober 2018 voor het overige vernietigen, en – met inachtneming van de nevenvorderingen van [verweerder] in hoger beroep – het dictum in zoverre opnieuw formuleren.

56. Nu partijen in het principaal beroep over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in het principaal beroep compenseren.

57. Het incidenteel beroep van VORM Bouw wordt verworpen. VORM Bouw zal worden veroordeeld in de proceskosten. In het incidenteel beroep in de zaak 200.252.116/01 zullen de kosten van [verweerder] , die geen verweerschrift in incidenteel beroep heeft ingediend, voor de mondelinge behandeling worden begroot op 0,5 x ¾ punt van het liquidatietarief met toepassing van tarief IV.
In de beide zaken:

57. Voor het overige blijft een (gehele of gedeeltelijke) vernietiging van de tussenbeschikkingen van de kantonrechter achterwege, aangezien het dictum van deze beschikkingen geen beslissingen bevat die naar het oordeel van het hof onjuist zijn.

Beslissing

Het hof:

In de zaak 200.246.685/01:

• verwerpt het principaal en incidenteel beroep;
• bekrachtigt de tussen partijen gegeven deelbeschikking van de kantonrechter te Rotterdam van 23 augustus 2018;
• veroordeelt VORM Bouw als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [verweerder] begroot op € 318,- aan verschotten, € 6.859,- aan salaris voor de advocaat (1 ¾ punt tarief VI à € 3.919,-) en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan deze beschikking in de zaak 200.246.685/01 is voldaan en vervolgens betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden,
• veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van VORM Bouw tot op heden begroot op nihil;
• verklaart deze beschikking ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
• wijst het meer of anders verzochte af.

In de zaak 200.252.116/01:

• bekrachtigt de tussen partijen gegeven eindbeschikking van de kantonrechter te Rotterdam van 2 oktober 2018, voor zover deze betreft de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2019, de toekenning van een bedrag van € 90.000,- bruto als billijke vergoeding, de afwijzing van de door [verweerder] verzochte wettelijke verhoging en wettelijke rente, de afwijzing van de door [verweerder] verzochte daadwerkelijke juridische kosten en buitengerechtelijke kosten, en de veroordeling van VORM Bouw in de proceskosten in eerste aanleg aan de zijde van [verweerder] ;
• vernietigt de tussen partijen gegeven eindbeschikking van de kantonrechter te Rotterdam van 2 oktober 2018 voor het overige,

en in zoverre, en deels in aanvulling daarop,
opnieuw rechtdoende :

• verklaart voor recht dat [verweerder] aanspraak heeft op het tantième over het boekjaar 2018 met inachtneming van de criteria en staffels zoals die gelden vanaf 2015, respectievelijk zijn toegepast over de boekjaren 2015, 2016 en 2017;
• veroordeelt VORM Bouw tot betaling aan [verweerder] van het tantième over 2018, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 juli 2019;
• veroordeelt VORM Bouw tot betaling aan [verweerder] van de transitievergoeding ten bedrage van € 100.367,50 bruto, onder aftrek van de reeds betaalde transitievergoeding;
• gelast VORM Bouw een correcte eindafrekening op te stellen waarbij wordt vastgesteld dat [verweerder] vanaf 12 maart 2018 recht heeft op volledige opbouw van vakantiedagen, en dat bij de berekening van de uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen rekening wordt gehouden met het bruto maandsalaris, vakantiebijslag, 13e maand, compensatie pensioenpremie, gebruik van een vergelijkbare auto als de huidige ter beschikking gestelde conform lease offerte, werkgeversbijdrage pensioen en het tantième over het gemiddelde over 2016 tot en met 2018, zijnde in totaal een bedrag van 73 x € 2.028,30 = € 148.065,90 bruto;
• stelt het aantal uit te keren vakantie- respectievelijk verlofdagen vast op 73 dagen, en veroordeelt VORM Bouw tot uitbetaling hiervan op basis van de berekening als hierboven bepaald, alsook uitbetaling van de nog verschuldigde vakantiebijslag over de periode juni-december 2018 onder aftrek van het reeds ontvangen bedrag, een en ander te vermeerderen met een wettelijke verhoging over het nog verschuldigde bedrag van 10% ex artikel 7:625 BW;

• compenseert de kosten in het principaal hoger beroep, in die zin dat elke partij zijn/haar eigen kosten draagt;
• veroordeelt VORM Bouw in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [verweerder] tot op heden begroot op € 735,- aan salaris advocaat (0,5 x ¾ punt tarief IV à € 1.959,-) en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan deze beschikking is voldaan en vervolgens betekening van deze beschikking in de zaak 200.252.116/01 heeft plaatsgevonden;
• verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
• wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, M.D. Ruizeveld en A.J. Swelheim en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 november 2019 in aanwezigheid van de griffier.