ECLI:NL:GHDHA:2019:870 - Gerechtshof Den Haag - Ontbinding arbeidsovereenkomst belastingadviseur wegens v...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.242.688/01

Zaaknummer rechtbank : 6648039 VZ VERZ 18-2265

beschikking van 16 april 2019

inzake

[verzoeker],

wonende te [woonplaats],

verzoeker in het principaal beroep,

verweerder in het incidenteel beroep,

nader te noemen: [verzoeker],

advocaat: mr. L.V. Sloot te Den Haag,

tegen:

[X], h.o.d.n. [handelsnaam],

wonende te [woonplaats],

verweerder in het principaal beroep,

verzoeker in het incidenteel beroep,

nader te noemen: [verweerder],

advocaat: mr. A.W.M. Roozeboom te Vlaardingen.

Het geding

Bij beroepschrift met producties, ter griffie ingekomen op 16 juli 2018, is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter te Rotterdam van 19 april 2018. [verweerder] heeft een verweerschrift in principaal appel tevens beroepschrift in incidenteel appel, met producties, ingediend. [verzoeker] heeft een verweerschrift in incidenteel appel ingediend, met producties.

Op 8 maart 2019 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen hun standpunten aan het hof hebben toegelicht. Vervolgens heeft het hof een datum voor de beschikking bepaald.

De feiten en procedure in eerste aanleg

1. In de beschikking waarvan beroep heeft de kantonrechter een aantal feiten vastgesteld. Voor zover deze feiten door partijen in hoger beroep niet zijn bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan. Het hof zal in de feitenvaststelling tevens de feiten betrekken die in hoger beroep zijn komen vast te staan. Met grond I klaagt [verzoeker] dat de kantonrechter de feiten onvolledig dan wel onjuist heeft vastgesteld. Het hof merkt in dit verband op dat de feitenvaststelling in een beschikking slechts een selectie vormt, naar keuze van de rechter, van de tussen partijen vaststaande feiten die voor de beoordeling van het geschil (het meest) relevant zijn. Dit betekent niet dat de overige feiten, die in de procedure door partijen onbestreden naar voren zijn gebracht, bij de beoordeling buiten beschouwing worden gelaten. Voor zover [verzoeker] heeft bedoeld om met grond I tegen andere onderdelen van de feitenvaststelling van de kantonrechter bezwaar te maken, heeft te gelden dat hij dit niet heeft geconcretiseerd door in de punten 13 tot en met 48 van zijn beroepschrift slechts een opsomming te geven van het feitencomplex, zonder daarbij aan te geven welke feiten door de kantonrechter onjuist zouden zijn vastgesteld. Hiermee is grond I voldoende besproken.

2. Het gaat in deze procedure om het volgende.

2.1

[verweerder] richt zich op dienstverlening aan ondernemingen in het midden- en kleinbedrijf en non-profitinstellingen en bestaat uit 15 adviseurs. De eigenaar, de heer [X] (hierna ‘[X]’), is eigenaar van [verweerder] en is werkzaam als accountant.

2.2

[verzoeker], geboren op [geboortedatum], is op 1 juni 2011 voor onbepaalde tijd bij [verweerder] in dienst getreden als belastingadviseur.

2.3

Artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst luidt als volgt:

“Artikel 10: Verbod Pro van nevenwerkzaamheden

De werknemer onthoudt zich van het verrichten van werkzaamheden voor derden gelijk aan of vergelijkbaar met de voor de werkgever te verrichten werkzaamheden, van het doen van zaken voor eigen rekening gelijk aan of vergelijkbaar met de zaken van de werkgever, alsmede van elke directe of indirecte betrokkenheid of financiële interesse bij dergelijke werkzaamheden of zaken, een en ander behoudens de uitdrukkelijke voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever. “

2.3

Artikel 12 van Pro de arbeidsovereenkomst tussen partijen bepaalt het volgende:

“Werknemer heeft kennis genomen van het kwaliteitshandboek en verklaart zich te houden aan de daarin opgenomen regels inzake onafhankelijkheid en integriteit.”

2.4

Artikel 2 van Pro het kwaliteitshandboek van [verweerder] bepaalt, voor zover thans van belang, het volgende:

“2. De fundamentele beginselen

(…) Hieronder worden de vijf fundamentele beginselen genoemd. (…) Omdat onze accountants bij de uitvoering van hun werkzaamheden moeten steunen op de medewerkers van ons kantoor dienen ook al onze medewerkers naar deze fundamentele beginselen te handelen. Daarom zijn ze in dit handboek hierna integraal vermeld. De kantoorleiding verwacht van alle medewerkers dat zij zich onthouden van alles wat een schending betekent van die beginselen.

(…) De accountant neemt de volgende fundamentele beginselen in acht

a. Integriteit (…)

b. Objectiviteit (…)

c. Vakbekwaamheid en zorgvuldigheid (…)

d. Vertrouwelijkheid (…)

e. Professionaliteit (…)

2.4

De verantwoordelijkheid van alle medewerkers

Alle medewerkers hebben de verantwoordelijkheid om omstandigheden of relaties te signaleren die de naleving van de fundamentele beginselen in gevaar kun brengen. Zij moeten die ter kennis brengen van de accountant. (…)

2.5

Voorbeelden van bedreigingen van de fundamentele beginselen

(…) 2.5.2

Voorbeelden van situaties die leiden tot een bedreiging als gevolg van eigen belang

1. het aanhouden van een financieel belang in een cliënt of het gezamenlijk met een cliënt aanhouden van een financieel belang; (…)

3. het aanhouden van een te nauwe zakelijke relatie met een cliënt;”

2.5

[verzoeker] is sinds 2005 lid van het Register van Belastingadviseurs, eerst als Belasting Consulent en vanaf medio 2013 is hij ingeschreven in het Register van Belastingadviseurs als Register Belastingadviseur.

2.6

Het Reglement Beroepsuitoefening Register Belastingadviseurs (hierna: het beroeps-uitoefeningsreglement) bepaalt in artikel 2, voor zover thans van belang, het volgende:

“Onafhankelijkheid

Artikel 2

Lid 1 Een lid moet vermijden dat zijn vrijheid en onafhankelijkheid in de uitoefening van het beroep in gevaar kunnen komen. (…)

Lid 2 Het is een lid niet geoorloofd werkzaamheden te verrichten die onverenigbaar zijn met de onafhankelijkheid van een belastingadviseur.”

2.7

Bij brief van 16 januari 2018 heeft [verweerder] [verzoeker], voor zover thans van belang, als volgt bericht:

“Betreft: Bevindingen van deze week

Beste [voornaam],

In aanvulling op mijn eerdere brief van 21 december 2017 ben ik afgelopen week geconfronteerd met het navolgende:

Onafhankelijkheid

Bij toeval constateerde ik op de concept-jaarrekening 2016 van [naam bedrijf] BV dat jij in 2016 in privé een lening van € 200.000,-- hebt verstrekt aan deze cliënt.

Deze jaarrekening was blijkbaar in februari 2017 al in concept gereed en nooit aan mij voorgelegd om definitief af te ronden. Ik heb het sterke vermoeden dat dit is gebeurd om dit persoonlijk financieel belang buiten mijn zicht te houden.

(…) Jouw handelen is een bedreiging van de objectiviteit van de accountant. Met jouw handelen heb je naleving van de fundamentele beginselen in gevaar gebracht. Je had mij in kennis moeten stellen van deze bedreiging, dat heb je nagelaten.

(…) Ik ben erg geschokt dat ik dit bij toeval heb ontdekt en niet direct van jou heb vernomen. Dit raakt de kern van het accountantsberoep: vertrouwen. Mijn vertrouwen in jou is hierdoor ernstig geschaad.

(…) Jouw handelen kwalificeer ik als zeer ernstig verwijtbaar. (…) Eind december heb ik een verbetertraject aangeboden. Echter bovengenoemde constateringen zijn van dien aard dat ik van oordeel ben dat de arbeidsrelatie dient te eindigen. Er is geen enkel vertrouwen meer. Ik stel je dan ook vrij voor het verrichten van werkzaamheden. Ik ben bereid een vaststellingsovereenkomst met je aan te gaan (…)”

2.8

[verweerder] heeft in eerste aanleg – zakelijk weergegeven – de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair op grond van verwijtbaar handelen of nalaten (de e-grond van artikel 7:669 lid 3 BW Pro) en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsrelatie en disfunctioneren (de g- en d-grond) en te bepalen dat [verzoeker] geen recht heeft op een transitievergoeding. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het handelen van [verzoeker] niet zodanig verwijtbaar is dat van [verweerder] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, maar heeft de arbeidsovereenkomst wel ontbonden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond), met ingang van 1 juni 2018, onder toekenning van een transitievergoeding ad € 16.176,93 bruto aan [verzoeker]. Het verzoek van [verzoeker] om een billijke vergoeding is afgewezen, omdat naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder]. Verder heeft de kantonrechter in de ontbindingsbeschikkingen enkele beslissingen genomen over nevenvorderingen, die in de onderhavige hoger-beroepsprocedure verder geen rol spelen omdat daartegen geen grieven zijn gericht. Dit geldt ook voor de tussenbeslissing die de kantonrechter heeft genomen ten aanzien van het pensioen van [verzoeker]. Ook daartegen zijn geen grieven gericht.

De procedure in hoger beroep

3. [verzoeker] is van de beschikking van de kantonrechter in hoger beroep gekomen en heeft tegen het oordeel van de kantonrechter in principaal appel vier grieven (gronden) gericht. Met deze grieven beoogt [verzoeker] zowel primair als subsidiair dat het hof aan hem een billijke vergoeding ad € 110.000,- toekent. Grief I richt zich tegen de volgens [verzoeker] onvolledige dan wel onjuiste vaststelling van de feiten en is hierboven onder 1 besproken. Grief II richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het opzegverbod bij ziekte niet in de weg staat aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Met grief III komt [verzoeker] op tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond. Grief IV richt zich tegen het oordeel dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerder] en de afwijzing van een billijke vergoeding. In dit verband vraagt [verzoeker] om een billijke vergoeding in plaats van herstel ex art. 7:683 lid 3 BW Pro.

4. Het incidenteel appel van [verweerder] (met een ongenummerde grief) richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van een voldragen e-grond. [verweerder] verzoekt het hof te oordelen dat de grondslag van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst wel is gelegen op basis van omstandigheden als bedoeld in art. 7:669 lid 3 sub e BW Pro (verwijtbaar handelen of nalaten). Voor zover deze vordering wordt toegewezen, verzoekt [verweerder] om veroordeling van [verzoeker] tot terugbetaling van de transitievergoeding. Voor zover het hof oordeelt dat de grondslag voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet kan zijn gelegen in de e-grond, verzoekt [verweerder] de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter op de g- en d-grond (verstoorde arbeidsrelatie en ongeschiktheid) in stand te laten.

5. Beide partijen vragen het hof om de andere partij te veroordelen in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

Opzegverbod tijdens ziekte

6. Het hof zal eerst het beroep van [verzoeker] op het opzegverbod tijdens ziekte beoordelen (grief II). De kantonrechter heeft geoordeeld dat [verzoeker] weliswaar arbeidsongeschikt is en zijn ziekte nog geen twee jaar heeft geduurd, maar dat desondanks het ontbindingsverzoek kan worden ingewilligd als het verzoek geen verband houdt met de ziekte van [verzoeker] (art. 7:671b lid 6 aanhef en onder a BW). De kantonrechter heeft geoordeeld dat deze uitzondering zich voordoet en daartoe onder meer overwogen dat de ziekmelding d.d. 23 januari 2018 plaatsvond na ontvangst door [verzoeker] van de brief van 16 januari 2018, waarin [verweerder] aankondigt dat er geen enkel vertrouwen meer is en de arbeidsrelatie dient te eindigen. [verzoeker] erkent in het beroepschrift ook dat hij zich pas op 23 januari 2018 heeft ziekgemeld. Dat bij [verweerder] op enig moment voor 16/23 januari 2018 bekend was dat [verzoeker] onder behandeling was wegens psychische (werkgerelateerde) klachten blijkt nergens uit. Dat [verzoeker] bij e-mail van 23 juni 2017 aan [verweerder] heeft gemeld dat hij mentaal in onbalans is geraakt door de gebeurtenissen op het werk en dat hij drie dagen later aan de orde stelt dat hij zich slecht voelde en niet kan concentreren, brengt nog niet mee dat moet worden aangenomen dat er een verband is tussen het ontbindingsverzoek en de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker], mede gelet op het lange tijdsverloop tussen juni 2017 en de ontslagaankondiging in januari 2018. De stelling van [verzoeker] dat [verweerder] hem in 2011 met een loonkostensubsidie in dienst heeft genomen vanuit een situatie van langdurige arbeidsongeschiktheid is door [verweerder] gemotiveerd betwist. Ook als wel juist zou zijn dat aan [verweerder] zeven jaar eerder een loonkostensubsidie is verstrekt in verband met de indiensttreding van [verzoeker], dan valt niet in te zien waarom dit zou kunnen leiden tot het oordeel dat het ontbindingsverzoek van [verweerder] in 2018 verband houdt met arbeidsongeschiktheid van [verzoeker]. Het voorgaande betekent dat ook het hof van oordeel is dat er geen verband bestaat tussen de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] en het ontbindingsverzoek, zodat grief II faalt.

In het incidenteel appel

7. Het hof zal vervolgens het incidenteel appel beoordelen, omdat indien dit slaagt, dit het meest verstrekkende gevolg zal kunnen hebben voor de verzoeken over en weer in hoger beroep. [verzoeker] heeft tegen het incidenteel appel een aantal formele verweren aangevoerd, die als volgt kunnen worden samengevat. [verzoeker] stelt dat [verweerder] ten onrechte niet heeft gesteld op welke juridische grondslag het incidenteel hoger beroep rust. Het beroep kan volgens [verzoeker] niet worden gebaseerd op artikel 7:683 lid 5 BW Pro, aangezien de kantonrechter de arbeidsovereenkomst wel heeft ontbonden. Daarnaast stelt [verzoeker] dat [verweerder] niet aanvoert waarom hij er belang bij zou hebben op welke van de door de werkgever aangevoerde ontslaggronden de beschikking is gewezen. [verzoeker] wijst er in dit verband op dat de aanspraak op een transitievergoeding niet afhankelijk is van de gekozen ontslaggrond maar voortvloeit uit artikel 7:673 BW Pro. [verzoeker] meent dat [verweerder] geen belang heeft bij het incidenteel appel.

8. Het hof oordeelt als volgt. Anders dan [verzoeker] stelt, biedt artikel 7:683 lid 5 BW Pro wel ruimte voor een (incidenteel of principaal) appel dat zich richt tegen de verwerping van een van de gestelde gronden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, ook als het ontbindingsverzoek op een subsidiaire grondslag (in casu de g-grond) is toegewezen. Per saldo heeft de kantonrechter immers het ontbindingsverzoek voor zover dat was gebaseerd op art. 7:669 lid 3 sub e BW Pro wel afgewezen. Het hof is voorts van oordeel dat uit de in het incidenteel appel geuite bezwaren en de daarop gegeven toelichting voldoende duidelijk blijkt waartegen het incidenteel appel zich richt. Het hof dient volgens vaste rechtspraak de processtukken welwillend te lezen. Uit de grief, in samenhang gelezen met de toelichting en het petitum, blijkt naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk, mede gelet op het verzoek van [verweerder] om [verzoeker] te veroordelen tot terugbetaling van de transitievergoeding, dat [verweerder] zich op het standpunt stelt dat de kantonrechter ten onrechte in eerste aanleg het ontbindingsverzoek op grond van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van [verzoeker] heeft verworpen. In eerste aanleg heeft [verweerder] ook expliciet verwezen naar art. 7:673 lid 7 sub c BW Pro als grondslag voor zijn verzoek om geen transitievergoeding aan [verzoeker] toe te kennen. Dit artikellid regelt de situatie dat de werknemer wegens ernstig verwijtbaar handelen geen recht heeft op een transitievergoeding. Het is bovendien niet goed denkbaar dat [verweerder] incidenteel appel instelt en zich daarbij op het standpunt stelt dat de kantonrechter ten onrechte de ontbinding op de e-grond heeft afgewezen en het hof verzoekt [verzoeker] te veroordelen de transitievergoeding terug te betalen, maar daarmee iets anders bedoelt te stellen dan dat [verzoeker] op grond van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten geen recht heeft op de transitievergoeding. Uit de wet volgt immers dat een werknemer bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever altijd recht heeft op een transitievergoeding, tenzij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de werknemer. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [verweerder] ook bevestigd dat dit de strekking van het incidenteel beroep was. Een andere lezing van het incidenteel appel van [verweerder] ligt gelet op al het voorgaande dan ook niet in de rede. Uit de verdere inhoud van het verweer tegen het incidenteel appel (punt 11 en verder van het verweerschrift in hoger beroep) blijkt ook dat [verzoeker] wist waartegen hij zich diende te verweren. [verweerder] heeft gelet op het voorgaande wel degelijk belang bij het incidenteel appel, omdat indien dit slaagt, [verzoeker] ten onrechte een transitievergoeding heeft ontvangen. Gelet op het voorgaande heeft [verweerder] geen belang meer bij het ter zitting - naar het hof begrijpt, voorwaardelijk – gedane verzoek tot wijziging van het incidenteel appel.

9. Dit betekent dat het hof toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van het incidenteel appel, te weten de vraag of sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van [verzoeker] in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW Pro en zo ja, of er ook sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten.

10. Aan de stelling dat sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen aan de zijde van [verzoeker] heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat [verzoeker] een lening van € 200.000,- heeft verstrekt aan een klant van [verweerder]. Tussen partijen staat vast dat deze lening inderdaad in privé door [verzoeker] is verstrekt aan [naam bedrijf], een vaste klant van [verweerder]. [verzoeker] heeft erkend dat hij voor [naam bedrijf] verschillende werkzaamheden verrichtte, waaronder het opstellen van de jaarrekeningen, de aangifte vennootschapsbelasting en de aangifte inkomstenbelasting van een van de bestuurders van [naam bedrijf]. Dat hij dit in nauw overleg met [X] deed, zoals [verzoeker] stelt, en [X] als accountant eindverantwoordelijk was, is naar het oordeel van het hof van ondergeschikt belang aangezien [verzoeker] de genoemde werkzaamheden feitelijk uitvoerde voor [naam bedrijf].

11. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat [verzoeker] gebonden is aan het kwaliteitshandboek (rechtsoverweging. 5.4 van de bestreden beschikking), gelet op de verwijzing naar het kwaliteitshandboek in artikel 12 van Pro de door [verzoeker] ondertekende arbeidsovereenkomst. Uit deze bepaling blijkt dat [verzoeker] heeft verklaard kennis te hebben genomen van het kwaliteitshandboek en zich te zullen houden aan de daarin opgenomen regels inzake onafhankelijkheid en integriteit. Het verweer van [verzoeker] dat [verweerder] ten tijde van zijn indiensttreding nog geen kwaliteitshandboek had, althans dat dit op geen enkele wijze beschikbaar was gesteld, wordt dan ook verworpen. Voor zover het kwaliteitshandboek bij [verzoeker] ten tijde van het ondertekenen van zijn arbeidsovereenkomst niet bekend was, dient het gelet op het niveau van zijn functie voor zijn rekening en risico te komen dat hij daarvoor wel getekend heeft maar kennelijk geen navraag heeft gedaan naar de inhoud van het kwaliteitshandboek. Dat de pagina’s van het kwaliteitshandboek die door [verweerder] als productie in het geding zijn gebracht als documentnaam “F:\(….)v4.1 2017.docx” hebben, leidt zonder bijkomende omstandigheden, die gesteld noch gebleken zijn, niet tot de conclusie dat [verweerder] in de jaren tot 2017 geen kwaliteitshandboek hanteerde. De bepaling in de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] zou anders zinledig zijn geweest. Een dergelijke conclusie ligt temeer niet voor de hand, aangezien in de arbeidsovereenkomst expliciet en specifiek wordt verwezen naar de regels inzake onafhankelijkheid en integriteit in het kwaliteitshandboek.

12. In het kwaliteitshandboek staat dat mogelijke bedreigingen van de fundamentele beginselen die door een accountant en diens medewerkers moeten worden nageleefd, ter kennis moeten worden gebracht aan de accountant. Ook noemt het kwaliteitshandboek expliciet als voorbeeld van een situatie die leidt tot een bedreiging als gevolg van een eigen belang “
het aanhouden van een financieel belang in een cliënt of het gezamenlijk met een cliënt aanhouden van een financieel belang”.Hiernaast is het Reglement Beroepsuitoefening Register Belastingadviseurs (‘Reglement’) van belang. Dit schrijft voor dat een lid moet vermijden dat zijn vrijheid en onafhankelijkheid in de uitoefening van het beroep in gevaar kunnen komen (art. 2 lid 1 Reglement Pro) en dat het niet geoorloofd is dat een lid werkzaamheden verricht die onverenigbaar zijn met de onafhankelijkheid van een belastingadviseur (art. 2 lid 2 Reglement Pro).

13. Het hof stelt voorop, in het licht van de hiervoor genoemde gedragsregels en gelet op de aard van de door [verzoeker] voor [naam bedrijf] als vaste klant van [verweerder] verrichte werkzaamheden, dat het zonder toestemming van [verweerder] verstrekken van een lening van € 200.000,- door [verzoeker] aan een klant van [verweerder] niet verenigbaar is met de functie van een belastingadviseur werkzaam op een accountantskantoor. Dit kan anders liggen indien de werkgever/accountant daarvoor (impliciet of expliciet) toestemming heeft verleend.

14. Partijen twisten over de vraag of [verzoeker] [verweerder] heeft geïnformeerd over de door hem verstrekte lening. [verweerder] betwist dat [verzoeker] hem daarover op enigerlei wijze heeft geïnformeerd. [verzoeker] heeft in dit verband echter terecht gewezen op een brief van de gemachtigde van [verweerder] van 6 februari 2018, waarin deze schrijft
“Uw cliënt ([verzoeker], hof) deed alsof hij geïnteresseerd was, [verweerder] had niet door dat dat daadwerkelijk zo was.”[verweerder] wordt daarom niet gevolgd in zijn stelling dat [verzoeker] de lening aan [naam bedrijf] in het geheel niet met [verweerder] heeft besproken. Als dat waar was kon [verweerder] immers niet de indruk krijgen dat [verzoeker] deed ‘alsof hij geïnteresseerd was’.

15. [verzoeker] heeft echter niet aan [verweerder] verteld dat hij een lening van € 200.000,- aan [naam bedrijf] heeft verstrekt, noch heeft hij verteld dat hij dit van plan was. Op de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [verzoeker] in dit verband verklaard dat tijdens een gesprek met [naam bedrijf], in aanwezigheid van [X], door [naam bedrijf] is gevraagd of zij interesse hadden om mee te doen met een investering. Er was toen sprake van certificaten van € 4.000,-. [verzoeker] heeft tijdens dat gesprek interesse getoond en geopperd dat hij wel mee wilde doen. Volgens [verzoeker] heeft hij later tegen [X] verteld dat hij van plan was om te gaan investeren en dat [X] toen te kennen gaf dat hij wilde nakijken of dit wel mogelijk was. Twee dagen later zou [X] tegen [verzoeker] hebben gezegd dat dit inderdaad kon. Ook zou [verzoeker] aan [X] hebben verteld dat hij daadwerkelijk had geïnvesteerd. Een en ander wordt door [X] overigens betwist. Op geen enkel moment heeft [verzoeker] naar eigen zeggen echter [X] geïnformeerd over de hoogte van het bedrag dat hij voornemens was te investeren. Evenmin heeft hij [X] op enig moment geïnformeerd over de hoogte van het daadwerkelijk door hem geïnvesteerde bedrag.

16. Het hof is van oordeel dat het in elk geval op de weg van [verzoeker] lag om [X] volledig te informeren over zijn voornemen om een lening in de orde van grootte van € 200.000,- aan [naam bedrijf] te verstrekken. Dit geldt temeer omdat tijdens het gesprek, waarin [verzoeker] naar eigen zeggen interesse heeft getoond in het doen van een investering, slechts sprake was van certificaten van € 4.000,-, terwijl de door [verzoeker] daadwerkelijk verstrekte lening een veelvoud van dit bedrag betreft. [verzoeker] had [X] in elk geval vooraf moeten informeren dat hij voornemens was om een bedrag van maar liefst € 200.000,- te investeren. Door dit niet te doen – en vast staat dat [verzoeker] [X] ook niet achteraf over de hoogte van het bedrag heeft geïnformeerd – heeft [verzoeker] gehandeld in strijd met de regels van het kwaliteitshandboek en de gedragsregels voor (register)belastingadviseurs. Die regels zijn van groot belang en schrijven expliciet voor dat het aanhouden van een financieel belang in een cliënt leidt tot een bedreiging van de fundamentele beginselen die door een accountant en diens medewerkers moet worden nageleefd. Met het verstrekken van een lening aan een klant waarvoor [verzoeker] tevens de jaarrekeningen opstelt, komen de vrijheid en onafhankelijkheid in de uitoefening van het beroep van belastingadviseur in gevaar. Dat [verzoeker] niet de eindverantwoordelijke is omdat [X] als accountant uiteindelijk de jaarrekeningen moet goedkeuren en ondertekenen kan hieraan niet afdoen, aangezien [X] erop moet kunnen vertrouwen dat de voor hem werkzame belastingadviseurs hun werkzaamheden op integere en onafhankelijke wijze verrichten (en zonder eigenbelang of risico op belangenverstrengeling).

17. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat de handelwijze van [verzoeker] dient te worden gekwalificeerd als verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW Pro. Bij deze ontslaggrond ligt herplaatsing niet in de rede. De kantonrechter had dan ook de arbeidsovereenkomst op de e-grond moeten ontbinden. In zoverre slaagt het incidenteel appel.

18. Dan dient de vraag te worden beantwoord of de handelwijze van [verzoeker] ook kwalificeert als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten en, in het verlengde daarvan, of de kantonrechter ten onrechte aan [verzoeker] de transitievergoeding heeft toegekend.

19. Het hof stelt bij de beantwoording van deze vraag het volgende voorop. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat de wetgever de lat voor ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de werknemer hoog heeft gelegd. De regering heeft benadrukt dat het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ door de rechter met terughoudendheid moet worden toegepast. In de parlementaire geschiedenis is een aantal voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer gegeven. Uit deze (niet limitatieve) voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen en de overige passages uit de parlementaire geschiedenis, blijkt dat bij ernstig verwijtbaar handelen sprake moet zijn van uitzonderlijke situaties. Het moet gaan om duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen, die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werknemerschap en op één lijn te stellen zijn met de voorbeelden die zijn gegeven in de parlementaire geschiedenis. De gemene deler van al die gedragingen is dat de werknemer zich bewust is dan wel behoort te zijn van het onoorbare karakter van zijn handelen. Is geen sprake van een dergelijk uitzonderlijk geval, dan is er in de regel geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten maar van ‘gewoon’ verwijtbaar handelen of nalaten. De rechtspraak van de Hoge Raad bevestigt dat de lat voor ernstig verwijtbaar handelen zeer hoog ligt (HR 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2626). Zelfs in geval van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet behoeft nog geen sprake te zijn van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer (HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484).

20. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat de gedragingen van [verzoeker] niet kwalificeren als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Zoals hiervoor is geoordeeld (r.o. 14), volgt uit de brief van de gemachtigde van [verweerder], dat [verweerder] er wel van op de hoogte was dat [verzoeker] interesse had in het doen van een investering in [naam bedrijf]. Het hof acht in dit verband van belang, dat niet gesteld noch gebleken is dat [X] op enig moment tegen [verzoeker] heeft gezegd dat het hem niet toegestaan was om te investeren in [naam bedrijf]. Dat [X] de interesse van [verzoeker] om in [naam bedrijf] te investeren niet serieus heeft genomen, dient in de gegeven omstandigheden voor rekening en risico van [verweerder] te blijven. Het ligt op de weg van [X] als accountant om zeer alert te zijn op dergelijke uitlatingen en er geen misverstand over te laten ontstaan dat een dergelijke investering niet aan de orde kan zijn. In dit verband acht het hof ook van belang dat [X] over het gesprek dat hij heeft gevoerd met [naam bedrijf] in aanwezigheid van [verzoeker] heeft verklaard dat aan hem ([X]) is gevraagd om mee te investeren en dat hij deze vraag tijdens dit gesprek heeft “geparkeerd”. Hij heeft tijdens dit gesprek niet tegen [naam bedrijf] gezegd dat het hem op grond van de (gedrags)regels niet is toegestaan om te investeren in een klant. Het zou wenselijk zou zijn geweest als [X], in bijzijn van [verzoeker], deze duidelijkheid juist wel direct zou hebben verschaft. De verklaring van [X] tijdens de mondelinge behandeling bij het hof, dat hij dit om commerciële redenen niet heeft gedaan, is naar het oordeel van het hof geen steekhoudende verklaring tegen de achtergrond van de gedragsregels, die ook commercieel gezien uit te leggen moeten zijn aan een cliënt.

21. Het hof acht mede van belang, dat de gedragsregels aan een belastingadviseur werkzaam op een accountantskantoor niet expliciet verbieden om een lening te verstrekken aan een klant, maar dit omschrijven als een situatie die leidt tot een bedreiging als gevolg van eigen belang, die daarom ter kennis moet worden gebracht aan de accountant. Daarnaast staat vast dat [verzoeker] de door hem verstrekte lening duidelijk in de jaarstukken van [naam bedrijf] heeft vermeld voor een bedrag van € 200.000 met als omschrijving “
Hypothecaire lening [verzoeker]” en dat – ook als [verweerder] moet worden gevolgd in haar standpunt dat [verzoeker] ervoor heeft gezorgd dat deze jaarstukken veel later dan de bedoeling was bij [X] onder ogen zijn gekomen – deze jaarstukken op enig moment wel bij [X] zouden zijn beland ter controle, goedkeuring en ondertekening, zodat de lening dan in elk geval bij [verweerder] bekend zou zijn geworden en er niet van kan worden uitgegaan dat [verzoeker] de lening voor [verweerder] had willen verzwijgen.

22. [verweerder] wordt niet gevolgd in zijn standpunt dat het verstrekken van de lening door [verzoeker] in strijd is met artikel 10 van Pro zijn arbeidsovereenkomst. Dit artikel behelst een verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden en ziet niet op het verstrekken van een lening aan een klant. De overige onderwerpen die door partijen nog aan de orde zijn gesteld (waaronder de door [verweerder] inmiddels ingediende tuchtklacht tegen [verzoeker], de omstandigheid dat [X] zelf bestuurder is van een culturele stichting en daarvoor de jaarrekening opmaakt – die volgens [X] overigens door een onafhankelijke accountant wordt gecontroleerd – en het volgens [verzoeker] niet bieden van een kans door [verweerder] om de kwestie toe te lichten) behoeven geen verdere bespreking aangezien deze onderwerpen niet van zodanig gewicht zijn dat deze kunnen leiden tot een ander oordeel. Volledigheidshalve merkt het hof nog op dat de andere gedragingen die aan [verzoeker] worden verweten door [verweerder] in het kader van de gestelde verstoorde arbeidsverhouding noch in eerste aanleg noch in hoger beroep mede ten grondslag zijn gelegd aan het gestelde (ernstig) verwijtbaar handelen.

23. De slotsom is dat er weliswaar sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van art. 7:669 lid 3 sub e BW Pro, maar niet van ernstig verwijtbaar handelen. Dit betekent dat het incidenteel appel deels slaagt maar materieel gezien niet kan leiden tot een andere uitkomst, aangezien de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter terecht is ontbonden, zij het op een andere ontslaggrond. Ook heeft de kantonrechter op juiste gronden geoordeeld dat [verzoeker] wel recht heeft op de transitievergoeding.

De overige grieven in het principaal appel

24. Gelet op het voorgaande komt het hof niet toe aan een beoordeling van grief III in het principaal appel, die zich richt tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter op de g-grond. Bij deze grief heeft [verzoeker] geen belang meer, gelet op het oordeel in incidenteel appel.

25. Grief IV faalt. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerder]. [verzoeker] heeft in hoger beroep geen nieuwe of aanvullende feiten en omstandigheden op dit punt naar voren gebracht en bij die stand van zaken kan het hof zich volledig verenigen met het bestreden oordeel van de kantonrechter en de daarvoor gegeven motivering. Het hof neemt deze daarom over en maakt deze tot de zijne.

Slotsom en proceskosten in principaal en incidenteel appel

26. Wat partijen verder nog hebben gesteld behoeft geen bespreking meer, aangezien dit niet tot een ander oordeel kan leiden.

27. Gelet op al het vorenstaande is nadere bewijslevering niet aan de orde en wordt evenmin toegekomen aan tegenbewijs, nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen kunnen leiden.

28. Beide partijen hebben het hof verzocht om de andere partij te veroordelen in de proceskosten in beide instanties. De kantonrechter heeft echter nog geen beslissing genomen over de proceskosten in eerste aanleg, omdat sprake is van een tussenbeslissing (met deelbeslissingen waartegen hoger beroep is ingesteld). Het hof zal dan ook geen oordeel geven over de proceskosten in eerste aanleg.

29. In hoger beroep dient [verzoeker] in het principaal appel als de in het ongelijk gestelde partij te worden beschouwd, zodat hij wordt veroordeeld in de proceskosten.

30. Aangezien partijen in het incidenteel appel over en weer gedeeltelijk in het (on)gelijk zijn gesteld, zal het hof de kosten compenseren.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter te Rotterdam 19 april 2018, met verbetering van gronden;

- veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het hoger beroep in principaal appel, aan de zijde van [verweerder] tot op heden begroot op € 1.684,- aan griffierecht en (2 punten x € 3.161,- (tarief V) =) € 6.322,- aan salaris advocaat;

- compenseert de proceskosten in het incidenteel appel;

- verklaart deze beschikking voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Frikkee, P. van der Kolk-Nunes en B. Barentsen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 april 2019 in aanwezigheid van de griffier.