ECLI:NL:GHDHA:2020:1660 - Gerechtshof Den Haag - Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens ernstig verwijtbaar...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.278.104/01

Zaaknummer rechtbank : 8382379 / RP VERZ 20-50145

beschikking van 15 september 2020

inzake

Renewi Nederland B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

verzoekster,

hierna te noemen: Renewi,

advocaat: mr. L.V. Claassens te Eindhoven,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

verweerder,

niet verschenen,

hierna te noemen: [geïntimeerde]

Het geding

1. Bij beroepschrift met producties, ter griffie ingekomen op 12 mei 2020, is Renewi in hoger beroep gekomen van de beschikking van kantonrechter te Den Haag (hierna: de kantonrechter) van 1 mei 2020.

2. [geïntimeerde] is niet verschenen en heeft geen verweer gevoerd tegen het beroep.

3. Op 16 juli 2020 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Renewi heeft de zaak bij die gelegenheid toegelicht. [geïntimeerde] is niet op de mondelinge behandeling verschenen. Hij is daartoe door het hof opgeroepen bij aangetekende brief van 10 juni 2020 en door Renewi (nogmaals) opgeroepen bij deurwaardersexploot van 15 juni 2020. Bij de oproeping zijn partijen geïnformeerd dat de mondelinge behandeling enkelvoudig zou plaatsvinden en zijn zij in de gelegenheid gesteld daartegen bezwaar te maken. Partijen hebben geen bezwaar gemaakt. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt en voorafgaand aan de uitspraak van deze beschikking aan Renewi is toegezonden.

Beoordeling van het hoger beroep

4. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking een aantal feiten vastgesteld. Renewi heeft in hoger beroep aangevoerd dat zij zich niet met de weergave van de feiten kan verenigen, althans niet op alle onderdelen daarvan, nu de weergave van de feiten volgens Renewi een onvoldoende volledig beeld geeft van de relevante feiten en omstandigheden die door Renewi zijn aangevoerd in het verzoekschrift in eerste aanleg. Het hof merkt in dit verband op dat de feitenvaststelling in een beschikking slechts een selectie vormt, naar keuze van de rechter, van de tussen partijen vaststaande feiten die voor de beoordeling van het geschil (het meest) relevant zijn, maar dat dit niet betekent dat de overige feiten die in de procedure door partijen zijn gesteld bij deze beoordeling buiten beschouwing worden gelaten.

5. Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen gaat het in deze zaak om de volgende feiten:

5.1

[geïntimeerde] is geboren op [geboortedatum]. Hij is op 5 november 1999 in dienst getreden en vervulde laatstelijk de functie van bijrijder op een kraakpersvoertuig. Zijn salaris bedraagt € 2.404,53 bruto per maand. Op de arbeidsovereenkomst is de cao beroepsgoederenvervoer over de weg van toepassing.

5.2

[geïntimeerde] heeft zich op 2 november 2018 ziekgemeld. De bedrijfsarts heeft [geïntimeerde] op 3 januari 2019 volledig arbeidsongeschikt geacht, naar aanleiding van een telefonisch spreekuurcontact op 13 december 2018

5.3

Uit de overgelegde producties en processtukken blijkt dat [geïntimeerde] nadien nog een aantal malen contact heeft gehad met de bedrijfsarts:

- 21 maart 2019 bezoek aan bedrijfsarts;

- 16 mei 2019 telefonisch spreekuur;

- 20 juni 2019 telefonisch spreekuur;

- 15 augustus 2019 telefonisch spreekuur.

Naar aanleiding van deze spreekuurcontacten heeft de bedrijfsarts steeds geoordeeld dat [geïntimeerde] niet in staat was om zijn eigen functie of andere, aangepaste werkzaamheden uit te voeren vanwege ziekte. De bedrijfsarts vermeldt in dit verband dat sprake is van ernstige en complexe beperkingen, als gevolg waarvan [geïntimeerde] niet in staat is tot re-integratie-inspanningen in eigen of ander werk. In het advies naar aanleiding van het laatste telefonische spreekuurcontact (15 augustus 2019) schrijft de bedrijfsarts dat er nog steeds geen machtiging van [geïntimeerde] is ontvangen voor het opvragen van medische gegevens bij zijn behandelaar. De prognose ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid is vooralsnog onduidelijk.

5.4

[geïntimeerde] heeft naast de hiervoor genoemde contacten met de bedrijfsarts in de periode vanaf zijn ziekmelding zeven maal niet gereageerd op oproepen/uitnodigingen voor het spreekuur bij de bedrijfsarts (deels fysiek, deels telefonisch). Dit betreft uitnodigingen voor spreekuren op: 7 februari 2019, 14 februari 2019, 7 maart 2019, 3 oktober 2019, 10 oktober 2019, 5 december 2019 en 12 december 2019.

5.5

Bij brief van 30 september 2019 heeft Renewi [geïntimeerde] een officiële waarschuwing gegeven omdat [geïntimeerde] zich volgens Renewi niet hield aan zijn verplichtingen uit hoofde van de Wet Verbetering Poortwachter en het Verzuim- & Inzetbaarheidsprotocol van Renewi. In de brief wordt opschorting van het loon aangekondigd, indien Renewi uiterlijk op 3 oktober 2019 niets van [geïntimeerde] zou vernemen.

5.6

Bij brief van 17 oktober 2019 schrijft Renewi aan [geïntimeerde] dat zij niets van hem heeft vernomen en het loon met onmiddellijke ingang zal opschorten. Indien hij uiterlijk 23 oktober 2019 niet reageert zal het loon per 24 oktober 2019 worden stopgezet. [geïntimeerde] heeft op bedoelde brief niet gereageerd, waarna Renewi de loonbetaling per 24 oktober 2019 daadwerkelijk heeft stopgezet. Bij brief van 4 november 2019 is de stopzetting van het loon met ingang van 24 oktober 2019 aan [geïntimeerde] bevestigd.

5.7

Renewi heeft een drietal huisbezoeken aan [geïntimeerde] afgelegd. [geïntimeerde] is bij die bezoeken steeds thuis aangetroffen.. De bezoeken vonden plaats op 18 februari, 22 februari en 6 december 2019.

5.8

Op 12 december 2019 heeft Renewi een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV over de re-integratie-inspanningen van [geïntimeerde]. Bij brief van 12 februari 2020 heeft het UWV geschreven geen deskundigenoordeel te kunnen geven, omdat [geïntimeerde] (zonder bericht van verhindering) geen gehoor heeft gegeven aan de oproepen voor een gesprek met de verzekeringsarts en de arbeidsdeskundige. Hierdoor beschikte het UWV over onvoldoende informatie om de situatie te kunnen beoordelen.

De verdere beoordeling in hoger beroep

6. Renewi heeft in eerste aanleg – zakelijk weergegeven – de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair op grond van verwijtbaar handelen en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. Daarnaast heeft Renewi gevraagd te bepalen dat [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding.

7. Aan het ontbindingsverzoek heeft Renewi – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd. Er is primair sprake van (ernstig) verwijtbaar handelen omdat [geïntimeerde] gedurende langere tijd en op structurele basis de op hem rustende re-integratieverplichtingen niet (correct) nakomt. Sinds zijn ziekmelding verschijnt [geïntimeerde] met regelmaat niet op het spreekuur van de bedrijfsarts, is hij niet bereikbaar en volgt hij redelijke re-integratievoorschriften niet op. Hij is hierop herhaaldelijk aangesproken, heeft officiële waarschuwingen ontvangen en zijn salaris is eerst opgeschort en vervolgens stopgezet. Subsidiair is sprake van een duurzaam en structureel verstoorde arbeidsverhouding, die door de houding en het gedrag van [geïntimeerde] tijdens de re-integratie is veroorzaakt.

8. De kantonrechter heeft het ontbindingsverzoek afgewezen. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen – samengevat – dat het ontbindingsverzoek is gegrond op art. 7:669 lid 3 onderdeel Pro e BW: het zonder deugdelijke grond niet nakomen van zijn re-integratieverplichtingen door [geïntimeerde]. Bij een dergelijk verzoek moet Renewi een deskundigenverklaring als bedoeld in art. 7:629a BW overleggen. Dit heeft zij niet gedaan. Renewi heeft aangevoerd dat het overleggen van een dergelijke verklaring niet van haar kan worden gevergd gelet op de houding van [geïntimeerde], waarbij zij heeft gewezen op de omstandigheid dat het UWV heeft meegedeeld geen deskundigenverklaring omtrent de re-integratie-inspanningen van [geïntimeerde] te kunnen geven omdat hij geen gehoor heeft gegeven aan de oproepen van het UWV voor gesprekken met de arbeidskundige en de verzekeringsarts. De kantonrechter is van oordeel, zo begrijpt het hof haar overwegingen, dat een aanvraag deskundigenoordeel van het UWV omtrent de re-integratie-inspanningen van [geïntimeerde] niet gelijk te stellen is aan de aanvraag van een oordeel als bedoeld in art. 7:629a BW. [geïntimeerde] is tot een onderzoek met betrekking tot zijn re-integratie-inspanningen niet opgeroepen door het UWV, aldus de kantonrechter. Van Renewi kan in elk geval worden gevergd dat zij een poging onderneemt een dergelijk oordeel van het UWV te verkrijgen. Daarnaast weegt volgens de kantonrechter mee dat niet uitgesloten is dat [geïntimeerde] zeer ernstige klachten heeft op meerdere gebieden, hij enige keren wel heeft voldaan aan zijn verplichtingen om mee te werken aan zijn re-integratie en de bedrijfsarts het op 15 augustus 2019 nog verantwoord achtte om uitsluitend op basis van een telefonisch contact te oordelen dat [geïntimeerde] ernstige klachten had en geheel arbeidsongeschikt was wegens ziekte. Dat Renewi ook de g-grond aan haar verzoek heeft gelegd maakt het voorgaande niet anders, omdat zij dat onderdeel van haar verzoek op dezelfde feiten heeft gegrond als haar verzoek op de e-grond. De kantonrechter heeft geen beslissing genomen op het verzoek van Renewi om [geïntimeerde] in de proceskosten te veroordelen.

9. Renewi is tijdig in hoger beroep gekomen en verzoekt het hof de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] op de kortst mogelijke termijn te ontbinden, zonder toekenning van de transitievergoeding, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, inclusief nakosten en wettelijke rente over de proceskosten, indien deze niet binnen 14 dagen na datum beschikking aan Renewi zijn voldaan. Renewi heeft een aantal niet genummerde grieven gericht tegen de beschikking van de kantonrechter. Met het hoger beroep beoogt Renewi te bewerkstelligen dat de verzoeken die zij in eerste aanleg heeft gedaan, alsnog door het hof worden toegewezen (naar het hof begrijpt: alsnog een datum vaststellen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, te bepalen dat [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, waardoor hij geen recht heeft op een transitievergoeding), met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.

10. Het hof zal eerst de grief beoordelen die zich richt tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontbindingsverzoek dient te worden afgewezen omdat de in art. 7:671b lid 5 BW voorgeschreven deskundigenverklaring als bedoeld in art. 629a BW ontbreekt. Deze grief slaagt. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft Renewi een beroep gedaan op de uitzondering als genoemd in art. 7:671b lid 5 sub b BW. Zij stelt dat zij in de gegeven omstandigheden niet over de deskundigenverklaring hoeft te beschikken, omdat dit in redelijkheid niet van haar kan worden gevergd. Het hof overweegt als volgt. Het overleggen van een deskundigenverklaring bij een ontbindingsverzoek gegrond op het zonder deugdelijke grond niet meewerken aan re-integratieverplichtingen is niet vereist indien overlegging in redelijkheid niet van de werkgever kan worden verlangd. In de wetsgeschiedenis is hierover gezegd: “
Dat kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als het niet mogelijk is om snel een dergelijke verklaring te verkrijgen doordat de werknemer zich onbereikbaar houdt en aldus daaraan geen medewerking verleent. Dit zal mede in het licht van de omstandigheden van het geval moeten worden afgewogen.”(Kamerstukken II 2014/2015, 33 988, 3, p. 37). Renewi heeft terecht een beroep op deze uitzondering gedaan. Renewi heeft het UWV immers gevraagd om een deskundigenverklaring te geven over de re-integratie-inspanningen van [geïntimeerde] in de zin van art. 7:629a BW (nakoming van zijn verplichtingen ex art. 660a BW). Een dergelijke verklaring kon niet worden afgegeven, zo blijkt uit de brief van het UWV, omdat [geïntimeerde] niet heeft gereageerd op de oproepen van het UWV. Niet valt in te zien wat Renewi in de gegeven omstandigheden nog meer had kunnen en moeten doen teneinde wel een deskundigenverklaring te verkrijgen. Het overleggen daarvan kan dan ook in redelijkheid niet van Renewi worden gevergd. De idee van de kantonrechter dat er verschil is tussen een deskundigenoordeel als bedoeld in art. 7:629a BW en een deskundigenoordeel met betrekking tot de vraag of de werknemer voldoende gedaan heeft aan zijn re-integratieverplichtingen, vindt geen steun in het recht.

11. Dit betekent dat het hof alsnog toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van de vraag of het ontbindingsverzoek gegrond op (ernstig) verwijtbaar handelen wegens het zonder deugdelijke grond niet meewerken aan re-integratieverplichtingen door de kantonrechter ten onrechte is afgewezen. De grieven die zich tegen dat oordeel richten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof oordeelt als volgt. Als niet weersproken staat vast dat [geïntimeerde] ten minste zeven maal, zonder enig bericht, geen gehoor heeft gegeven aan oproepen van de bedrijfsarts in de periode 7 februari 2019 – 12 december 2019. Hij is hiervoor schriftelijk gewaarschuwd door Renewi en zijn loon is stopgezet met ingang van 24 oktober 2019. De laatste keer dat [geïntimeerde] gehoor heeft gegeven aan een oproep van de bedrijfsarts was op 15 augustus 2019. Het enige contact tussen [geïntimeerde] en Renewi na dat moment vond plaats tijdens het huisbezoek dat Renewi aan [geïntimeerde] heeft gebracht op 6 december 2019. Sindsdien en in de tussenliggende periode heeft [geïntimeerde] niets van zich laten horen. De bedrijfsarts heeft diverse malen geconstateerd dat [geïntimeerde] vanwege aanhoudende ernstige en complexe beperkingen niet in staat was om zijn eigen functie of andere aangepaste werkzaamheden uit te voeren. Dit neemt niet weg, dat ook van een volledig arbeidsongeschikte werknemer mag worden verlangd dat hij gevolg geeft aan oproepen voor het spreekuur bij de bedrijfsarts en/of reageert op uitnodigingen van zijn werkgever. Dit geldt temeer omdat op enig moment verandering kan optreden in zijn (mate van) arbeidsongeschiktheid, als gevolg waarvan hij wel weer in staat is om medewerking te verrichten aan activiteiten gericht op zijn re-integratie.

12. Het herhaaldelijk geen gevolg geven aan deze oproepen/uitnodigingen kwalificeert het hof in beginsel als het verwijtbaar niet meewerken aan re-integratieverplichtingen in de zin van art. 7:660a BW. Dit ligt anders indien deze medewerking in redelijkheid niet van [geïntimeerde] kon worden gevergd. Dat van deze uitzondering sprake is, is echter gesteld noch gebleken, nu [geïntimeerde] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep niet is verschenen en dus geen enkel verweer heeft gevoerd tegen de verwijten die in dit verband aan hem zijn gemaakt. Het hof voegt hieraan nog het volgende toe. Bij de mondelinge behandeling van het hoger beroep zijn van de zijde van Renewi nog mededelingen gedaan over de bevindingen bij de huisbezoeken bij [geïntimeerde]. Deze komen er kort gezegd op neer dat er geen aanwijzingen zijn “dat [geïntimeerde] psychisch heel erg in de knoop zit” en dat [geïntimeerde], daarnaar gevraagd, geen informatie heeft gegeven over wat er met hem aan de hand was. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de kantonrechter het ontbindingsverzoek ten onrechte heeft afgewezen. Het hof zal alsnog bepalen dat de arbeidsovereenkomst op 16 september 2020 eindigt.

13. Daarnaast dient de vraag te worden beantwoord of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Het hof is van oordeel dat dit het geval is. Uit de wetsgeschiedenis van de Wwz volgt dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer gaat om bijvoorbeeld de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat (
Kamerstukken II2013/14, 33 818, nr. 3, p. 39 en 40). Daarvan is in de gegeven situatie sprake. Door herhaaldelijk, ook na opschorting van loon, niet te reageren op oproepen van de bedrijfsarts en/of Renewi heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof ernstig verwijtbaar gehandeld. Niet gesteld noch gebleken is dat hij voor zijn handelwijze een deugdelijke grond had. De rapportages van de bedrijfsarts zijn gedateerd en meer recente informatie – over de periode na 15 augustus 2019 – ontbreekt. Het verzoek van Renewi om te bepalen dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en [geïntimeerde] daarom geen recht heeft op een transitievergoeding zal dan ook worden toegewezen.

14. Aangezien de grieven doel treffen zal de bestreden beschikking worden vernietigd en wordt het verzoek van Renewi als na te melden toegewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof [geïntimeerde] veroordelen in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beschikking van de kantonrechter Den Haag van 1 mei 2020;

en opnieuw rechtdoende:

- bepaalt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt op 16 september 2020;

- bepaalt dat [geïntimeerde] geen recht heeft op een transitievergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen;

- veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in de eerste aanleg, aan de zijde van Renewi begroot op € 124,- aan griffierecht en € 400,- aan salaris gemachtigde en in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Renewi tot op heden begroot op € 760,- aan griffierecht en € 2.148,- (2 punten, tarief II) aan salaris advocaat en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan deze beschikking is voldaan en vervolgens betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;

- verklaart deze beschikking wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Frikkee, R.J.F. Thiessen en S.R. Mellema en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 september 2020 in aanwezigheid van de griffier.