ECLI:NL:GHDHA:2022:2396

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer hof : 200.295.700/01
Zaaknummer rechtbank : 8385045 RL EXPL 20-4111

Arrest van 13 december 2022

in de zaak van

1.Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie),

zetelend in Den Haag,

2. WWplus B.V.,

gevestigd te Zwolle,

appellanten in principaal hoger beroep,

verweerders in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. C.M.I. Huijts kantoorhoudend in Den Haag,

tegen

[verweerder],

wonend in [woonplaats],

verweerder in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. G.J. Knotter kantoorhoudend in Tilburg.

Het hof zal partijen hierna de Staat en [verweerder] noemen.

1.De zaak in het kort

Deze zaak gaat over de vraag of een ex-militair die op basis van de voor hem geldende wachtgeldregeling voor militairen voor 50% pensioen blijft opbouwen, deze pensioenopbouw (gedeeltelijk) verliest als hij opnieuw in dienst treedt bij de overheid. Volgens de ex-militair volgt uit het toepasselijke ABP Pensioenreglement dat dat niet het geval is, terwijl de Staat de tegenovergestelde mening is toegedaan. Verder is de ex-militair van mening dat als de lezing van de Staat juist zou zijn, er sprake is van ongelijke behandeling ten opzichte van militairen die met vervroegd pensioen zijn gegaan.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 7 juni 2021 waarmee de Staat in hoger beroep is gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter Den Haag van 10 maart 2021;
de memorie van grieven van de Staat;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel van [verweerder], met bijlagen;
de memorie van antwoord in incidenteel appel van de Staat, met bijlagen;

2.2

Op 21 oktober 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waar de advocaten de zaak hebben toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen, die aan het hof zijn overgelegd.

3.Feiten en procedure bij de kantonrechter

3.1

De kantonrechter heeft in rov. 2.1 tot en met 2.12 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan.

3.2

Het gaat in deze zaak om het volgende.

i) [verweerder], geboren op [geboortedatum], is met ingang van 26 augustus 1985 aangesteld als beroepsmilitair bij het Ministerie van Defensie voor 38 uur per week. Per 1 september 2007 is hem eervol ontslag verleend.

ii) Bij beschikking van 21 september 2007 is op grond van de Militaire wachtgeldregeling 1961 per 1 september 2007 aan [verweerder] een wachtgelduitkering toegekend. De aanspraak op wachtgeld loopt door tot 6 mei 2024. De Staat heeft WWplus B.V. (appellante onder 2) belast met de betaling van deze uitkering.

iii) Op grond van het toepasselijke pensioenreglement bouwde [verweerder] pensioen op over 50% van zijn wachtgelduitkering. Partijen zijn het erover eens dat de voor [verweerder] relevante regels zijn te vinden in hoofdstuk 17 (Pensioenreglement Militairen) van het ABP-Pensioenreglement 2018. De volgende bepalingen uit dat Pensioenreglement zijn voor dit geschil van belang:

“
§ Algemene bepalingen

(…)

Artikel 17.1.2 Ontslaguitkering

Dit hoofdstuk verstaat onder ontslaguitkering:

a. een uitkering krachtens de militaire wachtgeldregeling 1961;

b. een uitkering krachtens de Uitkeringswet gewezen militairen.

(…)

Artikel 17.1.5 Deeltijddienstverhouding en deeltijdfactor

1. Een deeltijddienstverhouding is een dienstverhouding ingevolge het AMAR waarop ingevolge het Besluit aanpassing arbeidsduur militairen buitengewoon verlof is verleend.

2. De omvang van een deeltijddienstverhouding wordt aangegeven door de deeltijdfactor. De deeltijdfactor is een breuk, waarvan:

a. de teller gelijk is aan het door de deelnemer feitelijk ontvangen inkomen; en

b. de noemer gelijk is aan het inkomen dat de deelnemer bij de Minister van Defensie in een soortgelijke volledige dienstverhouding zou hebben ontvangen.

3. Voor de deelnemer die door ziekte, verlof anders dan buitengewoon verlof of een andere hem persoonlijk betreffende omstandigheid zijn inkomen niet of niet volledig ontvangt, geldt de deeltijdfactor die zou hebben gegolden, als die omstandigheid zich niet zou hebben voorgedaan.

Artikel 17.1.6 Deeltijdfactor bij ontslaguitkering of werkloosheidsuitkering

1. De deeltijdfactor voor een deelnemer met een ontslaguitkering uit een deeltijddienstverhouding is de breuk, waarvan:

a. de teller gelijk is aan het feitelijk ontvangen inkomen vóór het ontslag; en

b. de noemer gelijk is aan het inkomen dat de deelnemer bij de Minister van Defensie in een soortgelijke volledige dienstverhouding zou hebben ontvangen.

2. Wanneer de deelnemer met een ontslaguitkering op of na de datum van het ontslag waaraan hij die uitkering ontleent, een andere dienstverhouding waarin hij deelnemer is, bedoeld in artikel 2.5, aanvaardt, of wanneer hij het aantal uren in een dienstverhouding waarin hij al als deelnemer werkzaam is, uitbreidt, wordt zijn deeltijdfactor verminderd. De vermindering is gelijk aan de deeltijdfactor voor de andere dienstverhouding, dan wel aan de verhoging van de deeltijdfactor voor de al bestaande dienstverhouding.”

iv) Op 1 januari 2016 is [verweerder] aangesteld bij het Ministerie van Economische Zaken voor 30 uur per week. WWplus B.V. heeft vervolgens zijn wachtgelduitkering en zijn pensioenopbouw naar beneden aangepast, waarbij voor de pensioenopbouw bij Defensie de deelfactor is vastgesteld op 8/38.

v) Op 1 januari 2020 is [verweerder] 20 uur per week gaan werken. Dit heeft opnieuw geleid tot een aanpassing van de pensioenopbouw bij Defensie; bij Defensie wordt door [verweerder] nu pensioen opgebouwd op basis van een deeltijdfactor 16/36.

vi) Het ABP-Pensioenreglement voor beroepsmilitairen 2020 luidt – voor zover relevant – als volgt.

“Werken na ontslag

U gaat tijdens uw UMG-uitkering weer werken.

Bent u volledig met ontslag en gaat u na uw ontslag weer werken bij een bij ABP aangesloten werkgever of als burger bij het Ministerie van Defensie? Dan verandert er niets in uw deeltijdpercentage voor de pensioenopbouw tijdens UGM. Er zijn wel fiscale grenzen voor deze pensioenopbouw. Als deze overschreden worden, kan de pensioenopbouw lager zijn.

U gaat weer werken en u ontvangt een werkloosheidsuitkering (WW)

Ontvangt u een werkloosheidsuitkering op grond van de Werkloosheidswet en gaat u na uw ontslag weer werken? Of gaat u meer uren werken in uw bestaande functie? Dan berekenen wij uw deeltijdpercentage opnieuw over de nieuw vastgestelde werkloosheidsuitkering.

U gaat weer werken en u ontvangt een ontslag- of werkloosheidsuitkering van het Ministerie van Defensie

Ontvangt u een werkloosheidsuitkering van het Ministerie van Defensie in aanvulling op of aansluitend aan de werkloosheidsuitkering op grond van de Werkloosheidswet?

Of ontvangt u een ontslaguitkering? En gaat u na uw ontslag weer werken? Of gaat u na uw gedeeltelijk ontslag meer uren werken in uw bestaande functie? Dan verlagen we uw deeltijdpercentage in dezelfde mate als waarin uw ontslag- of werkloosheidsuitkering wordt verlaagd.”

3.3

[verweerder] heeft in deze procedure gevorderd dat de Staat – op straffe van een dwangsom –wordt veroordeeld om ten behoeve van de pensioenopbouw van [verweerder] vanaf 1 januari 2016 pensioenpremies af te dragen “ter grootte van 50% uit hoofde van de toepasselijke Wachtgeldregeling militairen 1961”. Verder heeft [verweerder] betaling van buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 927,75 gevorderd.

3.4

De kantonrechter heeft bij verstekvonnis van 12 februari 2020 de vorderingen als “niet onrechtmatig of ongegrond” toegewezen, onder verbeurte van een dwangsom, en heeft de Staat veroordeeld in de proceskosten die zijn begroot op € 456,89, te vermeerderen met € 60,- aan nakosten.

3.5

Nadat de Staat in verzet is gekomen, heeft de kantonrechter een verzetvonnis gewezen – het vonnis waarvan beroep – waarin is geoordeeld dat de Staat in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door in het kader van art. 17.1.6 lid 2 van het ABP Pensioenreglement militairen met een wachtgelduitkering anders te behandelen dan militairen met een uitkering op grond van de Uitkeringswet gewezen militairen (UGM). Het verstekvonnis is vernietigd voor zover de Staat daarin is veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke kosten en voor zover daarin een dwangsom is opgelegd. Voor het overige is het verstekvonnis bekrachtigd, met veroordeling van de Staat in de kosten die zijn begroot op € 747,-.

4.Beoordeling in hoger beroep

4.1

De Staat heeft in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de vorderingen van [verweerder], met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten van beide instanties. Tevens vordert de Staat dat [verweerder] wordt veroordeeld het door de Staat betaalde bedrag van € 1.263,89 aan proceskosten terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2

[verweerder] heeft in het principale appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. In het incidenteel appel heeft hij – zakelijk weergegeven – geconcludeerd tot toewijzing van zijn vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten.

4.3

De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele appel, met veroordeling van [verweerder] in de kosten daarvan.

Is art. 17.1.6 lid 2 ABP Pensioenreglement van toepassing op voltijders?

4.4

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter overwogen dat art. 17.1.6 lid 2 van het APB Pensioenreglement ook op voltijders van toepassing is, dat het gebruikelijk is om bij een voltijddeelverband de deeltijdfactor 1 toe te kennen en dat de uitleg die [verweerder] aan art. 17.1.6 lid 2 geeft, tot het onaannemelijke rechtsgevolg zou leiden dat een militair die voltijds heeft gewerkt niet wordt gekort wanneer hij in dienst treedt bij een andere ABP-werkgever, maar een militair die deeltijd heeft gewerkt wel (rov. 5.3-5.6).

4.5

Met de grieven 1 en 2 in incidenteel appel bestrijdt [verweerder] dit oordeel. Volgens hem volgt uit art. 17.1.5 lid 1 van het ABP Pensioenreglement dat aan een voltijddienstverband geen deeltijdfactor wordt toegekend en dat daarom art. 17.1.6 lid 2 van het ABP Pensioenreglement niet op hem van toepassing is. Verder is hij van mening dat dit niet leidt tot een onaannemelijk rechtsgevolg.

4.6

Voor de uitleg van het ABP Pensioenreglement geldt de zogenoemde cao-norm. Deze norm brengt mee dat aan een bepaling van het ABP Pensioenreglement een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van het reglement, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die het reglement tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin het reglement is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in het ABP-reglement gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Indien de bedoeling van de partijen bij het ABP-reglement naar objectieve maatstaven volgt uit de bepalingen van het reglement en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming daarvan betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend.^[1]Anders dan [verweerder] veronderstelt, is art. 6:238 lid 2 BW Pro (de contra proferentem regel) in de gegeven omstandigheden niet van toepassing.

4.7

Volgens [verweerder] laat art. 17.1.5 van het ABP Pensioenreglement zich lezen als een definitiebepaling, waarin de begrippen ‘deeltijddienstverhouding’ en ‘deeltijdfactor’ zijn gedefinieerd. In lid 1 staat dat een deeltijddienstverhouding ontstaat als er buitengewoon verlof is verleend. In lid 2 wordt bepaald dat de omvang van een deeltijddienstverhouding wordt vastgesteld door een breuk die wordt aangeduid als ‘deeltijdfactor’. Diezelfde deeltijdfactor wordt volgens [verweerder] ook toegepast in art. 17.1.6 van het ABP Pensioenreglement. Immers, de berekeningswijze van die breuk is gelijk aan de wijze waarop de deeltijdfactor in art. 17.1.5 wordt berekend. Gezien de samenhang tussen art. 17.1.5 en art. 17.1.6 moet worden aangenomen dat art. 17.1.6 alleen betrekking kan hebben op personen die werkzaam zijn in een deeltijddienstverhouding en niet op personen die voltijds werken, aldus [verweerder]. Volgens [verweerder] is er in het kader van art. 17.1.6 ook bewust voor gekozen om een onderscheid te maken tussen voltijders en deeltijders en leidt een dergelijk rechtsgevolg mede om die reden niet tot een onaannemelijk rechtsgevolg.

4.8

Art. 17.1.5 lid 1 van het ABP Pensioenreglement bepaalt dat een ‘deeltijddienstverhouding’ in het kader van hoofdstuk 17 van het ABP Pensioenreglement een dienstverhouding is waarop buitengewoon verlof is verleend. Het hof leidt uit de stellingen van [verweerder] af dat – ook hij – van mening is dat art. 17.1.5 ziet op alle deeltijddienstverhoudingen. Het hof leidt dit bijvoorbeeld af uit de antwoordakte van [verweerder] van 13 januari 2021 waarin hij ter onderbouwing van zijn betoog teruggrijpt op de Wet Privatisering ABP, welke wet (volgens hem) een deeltijddienstbetrekking omschrijft als een betrekking die minder uren omvat dan gebruikelijk is voor de gelijksoortige volledige betrekking. Volgens [verweerder] geldt dit ook voor het ABP Pensioenreglement.

4.9

Anders dan [verweerder] aanvoert, is het hof van oordeel dat er niet een zodanige samenhang tussen art. 17.1.5 en art. 17.1.6 van het ABP Pensioenreglement bestaat dat daaruit volgt dat art. 17.1.16 lid 2 uitsluitend van toepassing is op deeltijddienstverhoudingen. Dit volgt in ieder geval niet uit de tekst van de desbetreffende bepalingen. In dat verband is van belang dat het begrip ‘deeltijddienstverhouding’ wel voorkomt in het eerste lid van art. 17.1.6, maar niet in het tweede lid. Uit de bewoordingen van de opschriften (kopjes) bij de desbetreffende bepalingen – ‘Deeltijddienstverhouding en deeltijdfactor’ bij art. 17.1.5 en ‘Deeltijdfactor bij ontslaguitkering of werkloosheidsuitkering’ bij art. 17.1.6 – volgt evenmin dat art. 17.1.16 lid 2 alleen van toepassing is op deeltijddienstverhoudingen.

4.1

In het eerste lid van art. 17.1.6 wordt het begrip ‘deeltijdfactor’ voor een deelnemer met een ontslaguitkering uit een deeltijddienstverhouding gedefinieerd. Deze deeltijdfactor is een breuk waarvan de teller gelijk is aan het feitelijk ontvangen inkomen vóór het ontslag en de noemer gelijk is aan het inkomen dat de deelnemer bij volledige dienstverhouding zou hebben ontvangen. Anders dan [verweerder] lijkt te veronderstellen, betekent dit nog niet dat het tweede lid van art. 17.1.6 – waar, zoals gezegd, wel de term ‘deeltijdfactor’ wordt genoemd, maar niet de term ‘deeltijddienstverhouding – uitsluitend ziet op deeltijders. Daarbij is mede van belang dat, anders dan bij deeltijders, de deeltijdfactor bij voltijders doorgaans wordt aangeduid met ‘1’. Het is dan ook niet noodzakelijk een afzonderlijke bepaling te wijden aan hoe de deeltijdfactor bij voltijders moet worden berekend.

4.11

In art. 17.1.6 lid 2 van het ABP Pensioenreglement wordt vastgesteld wat er gebeurt als een deelnemer met een ontslaguitkering een nieuwe dienstbetrekking aanvaardt bij een andere ABP-werkgever. In dat geval wordt zijn deeltijdfactor verminderd. De vermindering is gelijk aan de deeltijdfactor voor de andere dienstverhouding. Ervan uitgaande dat de deeltijdfactor bij voltijders ‘1’ is, kan deze bepaling zonder problemen worden toegepast op voltijders. Het hof acht het onaannemelijk dat door de sociale partners is beoogd in het kader van het tweede lid een onderscheid te maken tussen deelnemers met een deeltijddienstverhouding en deelnemers met een voltijddienstverhouding. Immers, zonder nadere toelichting waarom een dergelijk onderscheid in dit geval gerechtvaardigd is, zou zeer waarschijnlijk sprake zijn van een verboden onderscheid tussen voltijders en deeltijders.

4.12

De conclusie is dat het hof van oordeel is dat art. 17.1.6 lid 2 ook moet worden toegepast op voltijders, zoals [verweerder]. De grieven 1 en 2 in het incidentele appel zijn dus ongegrond.

Is sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel?

4.13

De kantonrechter heeft geoordeeld dat het in strijd is met het gelijkheidsbeginsel dat er in het kader van art. 17.1.6 lid 2 van het ABP Pensioenreglement in de uitvoeringspraktijk onderscheid wordt gemaakt tussen militairen met een wachtgelduitkering (zoals [verweerder]) en militairen met een UGM-uitkering. De kantonrechter heeft overwogen dat beide groepen militairen op grond van art. 17.1.2 ABP Pensioenreglement een ontslaguitkering ontvangen, zodat het hier gaat om (wettelijk) gelijke gevallen, die gelijk moeten worden behandeld. Op [verweerder] moet ingevolge HvJ EU 7 maart 2017, ECLI:EU:C:2017:198, de meest gunstige regeling worden toegepast, aldus de kantonrechter in rov. 5.9 van het bestreden vonnis.

4.14

Met grief 1 in principaal appel klaagt de Staat dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de uitvoeringspraktijk ter zake van art. 17.1.6 lid 2 in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en dat daaruit volgt dat op [verweerder] hetzelfde uitvoeringsregime van toepassing is als op UGM-militairen.

4.15

Ingevolge art. 3:14 BW Pro moet de overheid in privaatrechtelijke rechtsverhoudingen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen. De stelling van [verweerder] houdt in dat het in de uitvoeringspraktijk gehanteerde onderscheid tussen militairen met een wachtgelduitkering en militairen met een UGM-uitkering een schending van het gelijkheidsbeginsel als (algemeen) beginsel van behoorlijk bestuur oplevert. Van schending van het gelijkheidsbeginsel is slechts sprake als zonder objectieve en gerechtvaardigde gronden gelijke gevallen niet gelijk worden behandeld.

4.16

In art. 17.1.2 van het ABP Pensioenreglement wordt bepaald dat in het kader van hoofdstuk 17 van dit reglement onder ontslaguitkering wordt verstaan: (a) een uitkering krachtens de militaire wachtgeldregeling 1961 en (b) een uitkering krachtens de Uitkeringswet gewezen militairen (UGM). Uit art. 17.1.6 lid 2 van het ABP Pensioenreglement volgt dat de pensioenopbouw van een militair met een ontslaguitkering wordt verminderd als de desbetreffende militair in dienst treedt bij een andere ABP-werkgever. Art. 17.1.6 lid 2 geldt gelijkelijk voor militairen met wachtgeld en militairen met een UGM-uitkering. Niettemin is er in de uitvoeringspraktijk onderscheid gemaakt tussen beide groepen, waarbij de voorgeschreven vermindering van de pensioenopbouw wel heeft plaatsgevonden bij militairen met wachtgeld, zoals [verweerder], maar niet bij militairen met een UGM-uitkering.

4.17

De Staat heeft aangevoerd dat er goede redenen waren om in de uitvoeringspraktijk onderscheid te maken tussen militairen met een ontslaguitkering en militairen met een UGM-uitkering en dat er geen sprake is van gelijke gevallen. Het hof volgt de Staat daarin, zoals hieronder zal worden toegelicht.

4.18

De omstandigheid dat in hoofdstuk 17 van het ABP Pensioenreglement geen onderscheid is gemaakt tussen beide groepen militairen, zou erop kunnen wijzen dat dit een bewuste keuze van de sociale partners is geweest en dat de afwijkende uitvoeringspraktijk waarin wel onderscheid wordt gemaakt, ‘dus’ niet gerechtvaardigd is. Die gedachtegang gaat hier echter niet op. Ook als moet worden aangenomen dat er destijds een (min of meer) bewuste keuze is gemaakt om de twee groepen militairen ter zake van de pensioenopbouw bij wederindiensttreding gelijk te behandelen, betekent dat nog niet dat het feitelijk gaat om gelijke gevallen en/of dat er geen objectieve en gerechtvaardigde gronden kunnen zijn om de militairen met wachtgeld en de UGM-militairen in de uitvoeringspraktijk verschillend te behandelen.

4.19

Zoals de Staat heeft aangevoerd, gaat het om twee groepen militairen die in diverse opzichten verschillend worden behandeld. Dit volgt al uit het feit dat de UGM-uitkering is gebaseerd op een andere wettelijke regeling (de UGM) dan het wachtgeld voor militairen (het Besluit Militaire Wachtgeldregeling). De beide groepen militairen worden dus arbeidsrechtelijk geenszins gelijk behandeld. Gesteld noch gebleken is dat deze ongelijke behandeling in strijd zou zijn met het gelijkheidsbeginsel. Niettemin is het denkbaar dat de groepen specifiek in het kader van de pensioenopbouw na wederindiensttreding wél zodanig gelijke kenmerken bezitten, dat moet worden aangenomen dat voor de toepassing van hoofdstuk 17 van het ABP Pensioenreglement sprake is van gelijke gevallen.

4.2

Naar het oordeel van het hof is dat echter niet het geval. Bij militairen met een UGM-uitkering gaat het om militairen die op grond van hun leeftijd eervol ontslag hebben gekregen. Voor deze militairen geldt dat zij in principe hun loopbaan hebben afgesloten en – omdat zij de pensioengerechtigde leeftijd nog niet hebben bereikt – aanspraak kunnen maken op een UGM-uitkering ter (financiële) overbrugging tot het pensioen. Van deze militairen wordt niet verwacht dat zij nog op zoek gaan naar ander werk. Dat ligt anders bij militairen met een wachtgelduitkering. Deze uitkering is vergelijkbaar met een werkloosheidsuitkering en van deze militairen wordt verwacht dat zij op zoek gaan naar een nieuwe baan. Gewezen militairen kunnen weliswaar gedurende relatief lange tijd een wachtgelduitkering ontvangen – zoals ook het geval was bij [verweerder] – maar dat is lang niet altijd het geval. De wachtgelduitkering is dus beperkt in tijd, loopt veelal niet door tot de pensioengerechtigde leeftijd en stopt in beginsel zodra de oud-militair een nieuwe baan heeft gevonden. Kortom, bij militairen met een UGM-uitkering is het uitgangspunt dat zij geen nieuwe functie (met pensioenopbouw) zullen gaan vervullen, terwijl het uitgangspunt bij militairen met een wachtgeldregeling is dat dit wel het geval is.

4.21

Dit alles betekent dat (ook) in het kader van de pensioenopbouw na wederindiensttreding sprake is van twee objectief te onderscheiden groepen. Het hof acht het dan ook gerechtvaardigd dat de Staat in het kader van de uitvoeringspraktijk van art. 17.1.6 van het ABP Pensioenreglement onderscheid heeft gemaakt tussen beide groepen. Dit onderscheid is overigens inmiddels ook geformaliseerd in het ABP Pensioenreglement van 2020 (zie hiervoor rov. 3.2 (vi)).

4.22

Naar het hof begrijpt, is [verweerder] verder van mening dat de uitvoeringspraktijk waarbij bij UGM-militairen art. 17.1.6 lid 2 buiten toepassing wordt gelaten, onrechtmatig is omdat het pensioenreglement die gang van zaken niet toestond. Zelfs als [verweerder] hiermee gelijk zou hebben, dan leidt dat nog niet tot toewijzing van zijn vordering. In de gedachtegang van [verweerder] zou het er immers op neerkomen dat de Staat gehouden zou zijn voor hem dezelfde – in zijn ogen – “onreglementaire” uitzondering te maken. Op deze grondslag is de vordering niet toewijsbaar.

4.23

De conclusie is dat grief 1 in principaal appel slaagt. Dit leidt ertoe dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en dat de vorderingen van [verweerder] moeten worden afgewezen. De Staat heeft bij deze stand van zaken geen belang meer bij de behandeling van de grieven 2 en 3 in principaal appel. Grief 4 klaagt erover dat de kantonrechter de Staat heeft veroordeeld in de proceskosten. Nu de vorderingen van [verweerder] worden afgewezen, slaagt ook deze grief.

Buitengerechtelijke kosten

4.24

Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat de vordering van [verweerder] niet toewijsbaar is. In de gegeven omstandigheden is er geen aanleiding om de Staat te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten. Grief 3 in incidenteel appel, waarmee [verweerder] betoogt dat de kantonrechter ten onrechte geen buitengerechtelijke incassokosten heeft toegewezen, faalt om die reden.

Conclusie en proceskosten

4.25

De conclusie is dat het principale hoger beroep van de Staat slaagt. Daarom zal het hof het vonnis waarvan beroep vernietigen en de vordering van [verweerder] alsnog afwijzen. Het incidentele hoger beroep slaagt niet. Het hof merkt daarbij op dat de eerste twee grieven feitelijk overbodig zijn, omdat het hof de juistheid van de in die grieven aangevoerde stellingen ook op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep had moeten onderzoeken. De derde grief is niet overbodig, omdat [verweerder] daarmee een wijziging van het dictum van het bestreden vonnis beoogt. Dat brengt mee dat het niet slagen van het incidenteel hoger beroep [verweerder] op een veroordeling in de kosten daarvan kan komen te staan.

4.26

Het hof zal [verweerder] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep. De kosten voor het salaris van de advocaat worden in eerste aanleg begroot op € 180,- (1½ punt, € 120,- per punt). In het principale hoger beroep zal het hof tarief II toepassen; uitgaande van 3 punten komt dat neer op een bedrag van € 3.342,-. In het incidentele hoger beroep zal het hof tarief I toepassen; uitgaande van 1½ punt leidt dat tot een bedrag van € 1.180,50.

4.27

[verweerder] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van de in eerste aanleg toegewezen proceskosten ten bedrage van € 1.263,89, te vermeerderen met de wettelijke rente.

5.Beslissing

Het hof:

- vernietigt het bestreden vonnis van de kantonrechter,

en
opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [verweerder] af;
veroordeelt [verweerder] tot terugbetaling aan de Staat van het door de Staat betaalde bedrag van € 1.263,89, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door de Staat tot aan de dag van terugbetaling;
veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van de Staat tot op 10 maart 2021 begroot op € 100,89 aan verschotten en € 180,- aan salaris advocaat;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 857,81 aan verschotten en € 4.685,50 aan salaris advocaat (inclusief € 163,- aan nasalaris), te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,-, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente bedoeld in art. 6:119 BW Pro vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, H.J. van Kooten en A.G. van Marwijk Kooy en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2022 in aanwezigheid van de griffier.

Hoger beroep over pensioenopbouw en gelijke behandeling ex-militair met wachtgeldregeling