Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.000.925
Rolnummer (oud) : 03/543
Rolnummer rechtbank : 422926/02
arrest van de derde civiele kamer d.d. 26 juni 2008
inzake
AFVOER EN VERWERKING VAN AFVALSTOFFEN (A.V.A.) B.V.,
gevestigd te Spijkenisse,
appellante,
hierna te noemen: AVA,
procureur: mr. W.J.E. van der Werf,
tegen
PROVINCIAAL AFVALVERWIJDERINGSBEDRIJF ZUID-HOLLAND N.V.,
gevestigd te Dordrecht,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Proav,
procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
Het verdere verloop van het geding
Bij arrest van 2 augustus 2006 is AVA toegelaten tot bewijslevering. AVA heeft een akte houdende overlegging nadere producties ter enquete overgelegd ter zitting van 3 oktober 2006. Op deze datum zijn 4 getuigen in enquête gehoord. Op 10 oktober 2006 heeft AVA één getuige voorgebracht. Op 2 november 2006 zijn twee getuigen in enquête gehoord. Op 4 december 2006 is één getuige in enquête gehoord, één getuige in contra-enquête en is een eerder in enquête gehoorde getuige nogmaals als getuige in contra-enquête verschenen. AVA heeft een memorie na enquête en contra-enquête met producties genomen en vervolgens een akte rectificatie. Proav heeft hierna een memorie na enquête en contra-enquête genomen. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten aan de hand van pleitnotities respectievelijk een pleitnota, AVA door haar procureur en Proav door mr. E.B. Kiela, advocaat te Breda. Voorafgaand aan het pleidooi heeft AVA bij brief van 20 februari 2008 producties toegezonden. Partijen hebben arrest gevraagd op het griffiedossier.
De verdere beoordeling van het hoger beroep
1. Bij eerdergenoemd arrest is AVA toegelaten tot het bewijs dat tussen partijen overeengekomen is dat wanneer de huurovereenkomst door opzegging door Proav of ontbinding eerder eindigt, Proav aan AVA een bedrag heeft te betalen van ƒ 1.500.000,--. AVA stelt dat de huurovereenkomst er niet alleen toe strekte om aan Proav het genot van een loods met toebehoren te verschaffen tegen een bepaalde prijs, maar ook om door de Troost Groep geleden verliezen te compenseren. Het hof zal eerst ingaan op de vraag wat is komen vast te staan aangaande de strekking van de tussen partijen gesloten overeenkomsten en vervolgens de vraag behandelen of AVA geslaagd is in het haar opgedragen bewijs.
Verliescompensatie?
2. Wat betreft de vraag of de huurovereenkomst er mede toe strekte de door de Troost Pernis Groep B.V. in Recept geleden verliezen te compenseren, zijn de volgende bescheiden en verklaringen van belang:
a. Blijkens artikel 3 van Pro de tussen enerzijds Proav en anderzijds Troost Pernis Groep B.V. en Troost Recycling B.V. gesloten intentieovereenkomst d.d. 18 november 1994, overgelegd als productie 6 bij akte van 29 januari 2002, is Proav bereid geweest te betalen een bedrag ter grootte van de door Troost Pernis Groep B.V. geleden verliezen in Recept, minus het op het 12 augustus 1994 in Troost Recycling B.V. aanwezige negatieve vermogen, in ruil waarvoor Proav de aandelen in Troost Recyling B.V. zou verwerven. Bij brief van 22 november 1994, productie 7 bij akte van 29 januari 2002, heeft Proav aan Troost Pernis Groep B.V. bericht dat de algemene vergadering van aandeelhouders van Proav niet akkoord kan gaan met het uittreden van Troost op de voorgelegde condities, waarbij Proav het verliesaandeel van Troost in Recept volledig draagt.
b. Een besprekingsverslag d.d. 6 februari 1995, van een bijeenkomst van 31 januari 1995, namens Proav en Troost Recycling B.V. voor akkoord ondertekend, overgelegd achter tapblad IJ van de set Timmermans (akte van 3 oktober 2006) houdt onder meer in:
“… Ter overbrugging van de twee voorstellen wordt (…) puntsgewijs de hoofdlijnen besproken en toegelicht. Op een later tijdstip, zo wordt afgesproken, zal de “fine tuning” (FT) plaats vinden. (…)
ad 7. Huurpenningen.
Hoofdlijn: geen probleem, (…)
PROAV wenst nog een aanpassing aan te brengen in het huurbedrag, omdat naar haar mening geen rekening is gehouden met de toename in het verlies bij RECEPT tussen 12/08/94 en 31/12/94. Troost wenst ook zo’n aanpassing in tegengestelde richting juist omdat de peildatum nu verschoven is van 12/08 naar 31/12/94 en zij aldus hiervoor niet gecompenseerd is. Omdat zo’n aanpassing, volgens PROAV, slechts marginaal zal zijn, wordt dit onderwerp naar FT verschoven.
Opm.not.:Nadere uitwerking tussen partijen leidt tot overeenstemming zoals aangegeven op Bijlage 2 (d.d. 03-Feb-95): Na saldering van de huurpenningen over de jaren 1995 t/m 2001 en de compensatie van het verlies van Troost in RECEPT t/m 1994, zal het resterende bedrag door PROAV alsvolgt voldaan worden: (…) Deze bedragen zijn vaste bedragen en zullen per jaar in 12 gelijke maandelijkse termijnen voldaan worden, waar tegenover PROAV t/m 2001 de vrije beschikking heeft c.q. aanspraak kan maken op hetgeen in de bovenstaande punten 1 t/m 6 overeengekomen is.
Ad 8: Datum van uittreding
Hoofdlijn: Partijen streven ernaar om het besprokene uiterlijk 1 maart 1995 geëeffectueerd te hebben, waarbij de datum waarop PROAV 100% eigenaar wordt van RECEPT gesteld wordt op 1 januari 1995. (…)
RESUMEREND:
a. Troost betaalt het verliesaandeel van Troost Recycling b.v. tot 31/12/94, (…).
b. PROAV neemt geen aandelen van Troost Recycling b.v. over, maar compenseert het verlies van Troost door tegen, voor PROAV gunstige voorwaarden langdurig (= 7 jaar) het vrije gebruik te verwerven van 1 loods en (…).”
c. Artikel 3.3 van de door Proav en AVA op 30 juni 1995 ondertekende huurovereenkomst houdt in dat de huurprijs telkens per 1 januari van elk jaar wordt herzien met 50% van een gebruikelijk prijsindexcijfer.
d. [Getuige 1], indertijd financieel directeur van de Troost Pernis Groep B.V., heeft onder meer verklaard dat de Troost Groep aanvankelijk volledig gecompenseerd zou worden door de overname van de aandelen. Dit is door de raad van commissarissen of de vergadering van aandeelhouders van Proav geblokkeerd, waarna een tweede traject is ingegaan waarvan het doel was hetzelfde te bereiken, te weten volledige compensatie van de door de Troost Groep geleden verliezen. Proav zou een paar jaar een terrein huren van AVA. In de huurpenningen zouden de geleden verliezen gecompenseerd worden.
e. [Getuige 2], indertijd mede-directeur van de Troost Pernis Groep B.V., heeft als getuige verklaard dat de directe oplossing dat de aandelen werden overgedragen niet akkoord was voor de aandeelhouders van Proav, waarna ervoor gekozen is de verliescompensatie te verwerken in de huur voor het terrein. De jaarlijkse huur zou met een X bedrag verhoogd worden ter compensatie van het door de AVA Groep geleden verlies.
f. [Getuige 3], als advocaat van de Troost Groep betrokken bij de ontvlechting van Recept, heeft als getuige onder meer verklaard dat de bedoeling aanvankelijk was dat de wegen van Troost en Proav zich zouden scheiden. Doordat dit door de opstelling van de vergadering van aandeelhouders of raad van commissarissen niet mogelijk was moest een andere oplossing gevonden worden om de door Troost geleden verliezen te compenseren. De oplossing bestond erin dat Proav een loods huurde van Troost. Er was aan de ene kant sprake van een normaal commercieel huurcontract, waarbij een echte huur verschuldigd was voor het gebruik van de loods en daarnaast betaling wegens de partiële verliescompensatie. Van de jaarlijks door Proav te betalen huur was ongeveer ƒ 250.000,= de normale commerciële huur en ongeveer
ƒ 500.000,= verliescompensatie. Omdat een uitgave voor de verliescompensatie in één keer te bezwaarlijk was, werden de betalingen ter compensering van het verlies een beetje verstopt in de huur. Hij bedoelt hiermee dat deze betalingen pasten binnen het Proav-budget.
g. De getuige [Getuige 4], indertijd feitelijk werkzaam als interim-manager voor de Troost Pernis Groep B.V., verklaart als getuige voor wat betreft de periode tot februari 1995, dat er toen een bijzondere deal is gemaakt. Proav huurde een terrein en loods voor een huur die een veelvoud was van het markttarief. Het meerdere dat Proav boven het markttarief betaalde, strekte ter compensatie van de door AVA in Recept geleden verliezen. Hij heeft begrepen dat men (hof: Proav) niet met de billen bloot wilde ten aanzien van het werkelijke verlies.
h. [Getuige 5], indertijd werkzaam als staffuncionaris planning en control bij Proav, heeft als getuige onder meer verklaard dat er ten aanzien van Recept van twee kanten blokkades waren. AVA wilde niet meer investeren in Recept en het bestuur van Proav stemde niet toe in een ontbinding op de eerder overeengekomen voorwaarde. Het verhuren van de loods en de kade (…) zou een gecombineerde oplossing kunnen zijn voor het financiële probleem inzake de afwikkeling van Recept en de verwerking van de gecontracteerde afvalstromen. De vraag was nog wat dat kostte. Bijlage 2, achter tapblad IJ bij de akte van 3 oktober 2006, is door deze getuige opgesteld en is een hulpmodel om te komen tot een nieuwe afspraak. Het onderhandelingsresultaat was ƒ 780.000,-- De verdeling in die akte strekt ertoe inzichtelijk te maken hoe omgegaan wordt met de verliezen in Recept. In bijlage 2 is zichtbaar dat de daadwerkelijk door Troost te maken kosten voor het instandhouden van de locatie het bedrag van ƒ 266.000,-- beliepen. Het bedrag van ƒ 514.000,-- is het bedrag dat het Proav waard is de beschreven activiteiten daar te verrichten.
i. De door beide partijen akkoord bevonden spreadsheet van de getuige [Getuige 5] houdt in:
“ Contract Proav/Troost: 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 Totaal
Proav-budget 780 792 804 816 828 840 853 5.712
financiering verlies 514 514 514 514 514 514 514 3.598
contractruimte 266 278 290 302 314 326 339 2.114”
3. Tussen partijen staat vast dat de door Recept ontplooide activiteiten verliesgevend waren, dat de Troost Pernis Groep B.V. niet bereid was tot verdere investeringen in Recept, en dat Proav dit juist wel wilde. De Troost Pernis Groep B.V. wilde gecompenseerd worden voor de door haar in Recept geleden verliezen. De algemene vergadering van aandeelhouders van Proav ging niet akkoord met de aanvankelijk gekozen oplossing, zie 2a. Vervolgens is door partijen gezocht naar een andere oplossing om uit de patstelling over de toekomst van Recept te geraken.
De in rechtsoverweging 2 weergegeven bescheiden en verklaringen, bezien in onderling verband en samenhang, bewijzen dat in de hoogte van de huurprijs een vergoeding is begrepen voor het verlies dat de Troost Pernis Groep B.V. in Recept heeft geleden. De inhoud van het ook door Proav voor akkoord ondertekende besprekingsverslag van 6 februari 1995 vindt duidelijke steun in de diverse getuigenverklaringen en de inhoud van de spreadsheet. De omstandigheid dat ingevolge de huurovereenkomst d.d. 30 juni 1995 slechts de helft van de huurprijs geïndexeerd wordt, draagt ook bij aan het bewijs dat slechts een deel van de huursom strekte ter vergoeding van het gebruik van de loods met toebehoren.
Weliswaar verklaart de getuige [Getuige 6], indertijd directiesecretaris van Proav, dat hij zich niet kan herinneren dat de verliescompensatie is verwerkt in de huur, maar hij kan zich überhaupt heel weinig herinneren van het onderhandelingsproces. Zijn verklaring heeft derhalve een zeer geringe bewijskracht. [Getuige 8], indertijd advocaat van Proav, was in dit stadium niet betrokken bij de onderhandelingen.
Hun verklaringen kunnen derhalve niet toe- of afdoen aan het voorhanden bewijs.
De getuige [Getuige 7], indertijd directeur van Proav, was niet in de voorhoede bij de onderhandelingen betrokken. Hij verklaart dat de huur voor de loods voor Proav een marktconforme huur was, die in de context van de kaders gesteld door de aandeelhoudersvergadering de mogelijkheid bood om tot een oplossing te komen. De huurovereenkomst paste in de verhoudingen waarin zij in de provincie zaken deden. De hoogte van de huurprijs paste ook in deze verhoudingen. Ook de eerdergenoemde getuige [Getuige 5] verklaart in dit opzicht gelijkluidend. Deze verklaringen zijn evenwel te algemeen van aard om de inhoud van het onder 2b weergegeven en ook door Proav voor akkoord ondertekende verslag, alsmede de overige getuigenverklaringen, te weerleggen.
Is AVA geslaagd in het haar opgedragen bewijs?
4. Naar het oordeel van het hof kan niet worden aangenomen dat AVA geslaagd is in het bewijs dat tussen partijen overeengekomen is dat wanneer de huurovereenkomst door opzegging door Proav of ontbinding eerder eindigt, Proav hoe dan ook aan AVA een bedrag heeft te betalen van ƒ 1.500.000,--.
De tekst van het betreffende artikel 1.4 sub e in de huurovereenkomst is een vervolg op het onderhandelingsresultaat inzake de overeenkomst betreffende de ontbinding van Recept. Het hof zal eerst de ontstaansgeschiedenis van het relevante artikel in deze laatste overeenkomst weergeven, waarbij de onderstrepingen onderstrepingen in het origineel weergeven.
5a. Een weergave van de afspraken gemaakt op 20 maart 1995 tussen [Getuige 1] van de Troost Pernis Groep B.V. en G.P.C. [Getuige 5] van Proav houdt onder meer in:
“…
4. Bankgarantie
Partijen zijn overeengekomen dat de inhoud van de bankgarantie de volgende zal zijn:
- (…)
- bankgarantie dient enerzijds voor het opzeggen van de zijde van PROAV van de huurovereenkomst en anderzijds het niet voldoen van de zijde van PROAV aan de verplichting tot betaling van huurpenningen.
De bankgarantie kent een maximum van ƒ 1.500.000 en zal niet “on first demand”worden gesteld.
P.S. Het gaat in deze niet om een gefixeerde boete.
Voor wat betreft dit laatste aspect zal de bankgarantie pas ingang vinden op het moment dat de door Troost vooruitontvangen huurpenningen zijn verrekend met de verstreken tijd. De exacte redactie van deze bankgarantie zullen de heren [Getuige 5] en [Getuige 1] in overleg met de betrokken bankinstelling opstellen. …”
b. Concept 20 maart 1995
artikel 1.4 sub f:
“afgifte door een eerste klas bank van een voor de Troost Groep acceptabele bankgarantie van een maximaal bedrag ad NLG 1.500.000, conform het als Bijlage 11 aan deze overeenkomst gehechte concept, welke zal strekken tot (i) nakoming door PROAV van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van huur en onderhuur als bedoeld in de artikelen 3 en 4 van deze overeenkomst alsmede tot (ii) vergoeding van een gefixeerde boete ad NLG 1.500.000 wegens vervroegde opzegging of ontbinding door PROAV van bedoelde overeenkomst.
De bankgarantie zal voor wat betreft de strekking van (i) effectief worden na verloop van de periode waarvoor de huurpenningen door PROAV zullen zijn vooruitbetaald conform het bepaalde in artikel 5.3 van deze overeenkomst en voor wat betreft de strekking sub (ii) onmiddellijk na het van kracht worden van deze overeenkomst.”
c. Concept 27 maart 1995
artikel 1.4 sub e:
“afgifte door een eerste klas bank van een voor de Troost Groep acceptabele bankgarantie van een maximaal bedrag ad NLG 1.500.000, conform het als Bijlage 11 aan deze overeenkomst gehechte concept, welke zal strekken tot (i) nakoming door PROAV van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van huur en onderhuur als bedoeld in de artikelen 3 en 4 van deze overeenkomst alsmede tot (ii) vergoeding van een gefixeerde boete ad NLG 1.500.000 wegens vervroegde opzegging of ontbinding door PROAV van bedoelde overeenkomst (“Bankgarantie”).
De bankgarantie zal voor wat betreft de strekking van (i) effectief worden na verloop van de periode waarvoor de huurpenningen door PROAV zullen zijn vooruitbetaald conform het bepaalde in artikel 5.3 van deze overeenkomst en voor wat betreft de strekking sub (ii) onmiddellijk na het van kracht worden van deze overeenkomst.”
d. Concept 19 april 1995
artikel 1.4 sub e:
“afgifte door een eerste klas bank van een voor de Troost Groep acceptabele bankgarantie van een maximaal bedrag ad NLG 1.500.000, conform het als Bijlage 11 aan deze overeenkomst gehechte concept, welke zal strekken tot betaling van een bedrag van NLG 1.500.000 dat verschuldigd wordt op het moment van en wegens vervroegde opzegging of buitengerechtelijke ontbinding door PROAV van de overeenkomst van huur en onderhuur als bedoeld in de artikelen 3 en 4 van deze overeenkomst. Met vorenbedoelde vervroegde opzegging of buitengerechtelijke ontbinding staat gelijk het gedurende 6 maanden niet betalen van de huurpenningen conform voormelde overeenkomst van huur en onderhuur, zulks ook in geval van een gerechtelijke ontbindingsprocedure. (“Bankgarantie”).
De Bankgarantie treedt in werking onmiddellijk na ondertekening van voormelde overeenkomst van huur en onderhuur.”
e. Concept 1 mei 1995
artikel 1.4 sub e:
“afgifte door een eerste klas bank van een voor de Troost Groep acceptabele bankgarantie van een maximaal bedrag ad NLG 1.500.000, conform het als Bijlage 9 aan deze overeenkomst gehechte concept, (“Bankgarantie”), welke zal strekken tot betaling door PROAV van een bedrag van NLG 1.500.000 dat verschuldigd wordt op het moment van en wegens vervroegde opzegging of buitengerechtelijke ontbinding door PROAV van de overeenkomst van huur en onderhuur als bedoeld in de artikelen 3 en 4 van deze overeenkomst. Met vorenbedoelde vervroegde opzegging staat gelijk het gedurende 6 maanden niet betalen van de huurpenningen conform voormelde overeenkomst van huur en onderhuur, zulks ook ingeval van een gerechtelijke ontbindingsprocedure, die binnen 1 maand na de datum van een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring door PROAV bij de bevoegde rechter aanhangig moet zijn gemaakt, bij gebreke waarvan PROAV het voornoemde bedrag ad NLG 1.500.000 uit hoofde van de Bankgarantie onmiddellijk opeisbaar aan AVA verschuldigd wordt. De waarde van de bankgarantie zal tegen het einde van haar geldigheidsduur evenredig afnemen tot het bedrag van de alsdan verschuldigde huurpenningen conform de overeenkomst van huur en onderhuur.
De bankgarantie treedt in werking onmiddellijk na de ondertekening van voormelde overeenkomst van huur en onderhuur.”
f. concept 11 mei 1995
artikel 1.4 sub e:
“afgifte door een eerste klas bank van een voor de Troost Groep acceptabele bankgarantie van een maximaal bedrag ad NLG 1.500.000, conform het als Bijlage 9 aan deze overeenkomst gehechte concept, (“Bankgarantie”), welke zal strekken tot betaling door PROAV van een bedrag van NLG 1.500.000 dat verschuldigd wordt op het moment van en wegens vervroegde opzegging of buitengerechtelijke ontbinding door PROAV van de overeenkomst van huur en onderhuur als bedoeld in de artikelen 3 en 4 van deze overeenkomst. Met vorenbedoelde vervroegde opzegging staat gelijk het gedurende 6 maanden niet betalen van de huurpenningen conform voormelde overeenkomst van huur en onderhuur, zulks ook ingeval van een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring en de daarop volgende gerechtelijke ontbindingsprocedure als in de volgende zin bedoeld. Ingeval van een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring dient PROAV binnen 1 maand na de datum van een buitengerechtelijke ontbinding bij de bevoegde rechter een procedure aanhangig te maken inzake de rechtmatigheid van deze ontbinding, bij gebreke waarvan PROAV het voornoemde bedrag ad NLG 1.500.000 uit hoofde van de Bankgarantie onmiddellijk opeisbaar aan AVA verschuldigd wordt. De waarde van de bankgarantie zal tegen het einde van haar geldigheidsduur evenredig afnemen tot het bedrag van de alsdan verschuldigde huurpenningen conform de overeenkomst van huur en onderhuur.
De bankgarantie treedt in werking onmiddellijk na de ondertekening van voormelde overeenkomst van huur en onderhuur.”
g. De tekst van de definitieve op 30 juni 1995 ondertekende overeenkomst inzake de ontbinding van Recept en de huurovereenkomst is overeenkomstig hetgeen hiervoor onder 5 e is weergegeven.
6. Tussen partijen, professioneel werkzaam in de afvalbranche, is gedurende ongeveer een half jaar intensief onderhandeld over onder meer dit geschilpunt. Beide partijen werden hierbij bijgestaan door een rechtsgeleerd raadsman. De overeenkomst die (de gevolgen van) de ontbinding van Recept regelt en waarvan het geciteerde artikel 1.4 sub e deel uitmaakt, bevat een zogeheten entire-agreement clause in artikel 11.1. De huurovereenkomst bevat een zodanig beding niet.
De wordingsgeschiedenis en de tekst van de opeenvolgende versies wijzen er duidelijk op dat het de bedoeling van beide partijen was dat de bankgarantie een correcte nakoming van de huurovereenkomst door Proav zou dienen te bevorderen. Tevens zou de bankgarantie strekken ter vergoeding van door AVA gederfde inkomsten ingeval Proav de huurovereenkomst niet of niet volledig nakwam, dan wel de overeenkomst zou opzeggen of buitengerechtelijk ontbinden. Het hof wijst er in dit kader op dat de waarde van de bankgarantie tegen het einde van haar geldigheidsduur afneemt naar evenredigheid van de alsdan verschuldigde huurpenningen.
De teksten van de opeenvolgende versies concentreren zich op door Proav na te komen verplichtingen en gaan niet in op de vraag of de bankgarantie ook kon worden ingeroepen ingeval het niet Proav, maar AVA was die de huurovereenkomst niet correct nakwam. De opeenvolgende teksten wijzen erop dat niet onder ogen is gezien wat tussen partijen zou gelden in geval van een aan AVA toe te rekenen tekortschieten bij de uitvoering van de op haar als verhuurster rustende verplichtingen en op die grond de overeenkomst door de rechter dan wel door Proav (buitengerechtelijk) zou worden ontbonden. De tekst van art. 1.4 sub e biedt derhalve geen grondslag om aan te nemen dat tussen partijen overeengekomen is dat Proav ƒ 1.500.000,-- verschuldigd was, ook indien AVA tekortschoot. Dit brengt mee dat niet kan worden volstaan met een (primair) tekstuele uitleg van het overeengekomene.
7. Als getuigenbewijs zijn de volgende verklaringen voorhanden.
a. De getuige [Getuige 1], zie hiervoor, heeft verklaard dat getracht is te komen tot een formulering waaruit blijkt dat ingeval van een eventuele breuk door Proav AVA hoe dan ook gerechtigd is tot ƒ 1.500.000,--. Het ging erom dat AVA recht had op de bankgarantie wanneer door Proav een al dan niet terecht en een al dan niet gezocht argument gebruikt werd om de huur op te zeggen. Kern is dat ongeacht de reden van de ontbinding van de huurovereenkomst gekomen moest worden tot een vergoeding van ƒ 1.500.000,-- ter compensatie van de door de Troost Groep geleden verliezen. Dit had niets van doen met de huurovereenkomst.
b. De getuige [Getuige 2], zie hiervoor, heeft verklaard dat een tussentijds einde van de huurovereenkomst zonder meer besproken is. Troost wilde gecompenseerd worden in geval van ontbinding van de huurovereenkomst. De bankgarantie moest dit bewerkstelligen. Het was de bedoeling dat de Troost Groep in alle gevallen recht zou hebben op de bankgarantie indien de huurovereenkomst tussentijds tot een einde kwam. De strekking van de gemaakte afspraken was dat de Troost Groep altijd de bankgarantie zou kunnen inroepen, ongeacht of de ontbinding gerechtelijk of buitengerechtelijk was. Hiermee werd de afwikkeling van de ontbinding van Recept veilig gesteld.
c. De getuige [Getuige 3] heeft onder meer verklaard dat de bankgarantie kon worden ingeroepen wanneer de huur gedurende zes maanden niet betaald zou zijn, wanneer de overeenkomst voortijdig werd opgezegd door Proav en wanneer de buitengerechtelijke ontbinding werd ingeroepen door Proav. Proav zou in dat laatste geval binnen één maand een rechterlijke procedure moeten starten en dan zou de bankgarantie niet kunnen worden ingeroepen totdat er een rechterlijke uitspraak lag. In geval van enig geschil zou de verliescompensatie niet komen te vervallen. Wanneer de rechter zou beslissen dat de echte huur zou komen te vervallen, bleef de verliescompensatie staan. Daarom kon ook het inroepen van de bankgarantie opgeschort worden, omdat anders het mogelijk was dat er teveel geclaimed werd. In geval van wanprestatie van Troost zou met de bankgarantie drie jaar verliescompensatie gedekt kunnen worden zonder de echte huurcomponent. In geval de echte huurcomponent in stand bleef, kon je met de bankgarantie twee jaar dekken. Proav wist dat dit de bedoeling was van Troost. Deze uitleg is ook besproken met de bedrijfsjurist van Proav en de andere vertegenwoordigers van Proav. Deze bedrijfsjurist (hof: kennelijk de getuige [Getuige 8]) is de hoofdauteur van het laataste stukje van artikel 1.4 sub e. Proav wilde niet meteen ƒ 1.500.000,-- kwijtraken in geval van wanprestatie door Troost.
d. De getuige [Getuige 6], zie hiervoor, heeft onder meer verklaard dat de bankgarantie ingeroepen zou kunnen worden door AVA indien Proav de huurovereenkomst zonder recht of reden zou ontbinden. Proav is ervan uitgegaan dat de bankgarantie alleen in de normale situatie ingeroepen zou kunnen worden. Naar mijn idee was het voor ieder normaal denkend mens duidelijk dat de bankgarantie niet ingeroepen zou kunnen worden wanneer AVA wanprestatie zou plegen ten opzichte van wat zij had moeten doen.
e. De getuige [Getuige 5], zie hiervoor, heeft onder meer verklaard dat de bankgarantie een apart probleem was. Hierover is het langst gediscussieerd. Er was geen directe relatie tussen de reeksen in bijlage 2 en de hoogte van de bankgarantie. Daarvan zijn door hem geen berekeningen gemaakt. Er zijn door hem geen modellen gemaakt die een relatie berekenen tussen de verliescompensatie en de bankgarantie. Met het aflopen van de termijnen is de bankgarantie aflopend gemaakt. Als Proav eerder zou opzeggen, zou de bankgarantie mogen worden ingeroepen. Er moet dan worden gedacht aan het niet nakomen van betalingsverplichtingen door Proav of het niet meer verwerken van afval. De bankgarantie strekte tot zekerheid van de betaling van het bedrag van ƒ 780.000,-- aan huur. De bankgarantie was niet opgehangen aan individuele onderdelen van de huurprijs. Er is nooit gedacht aan een situatie dat AVA zou tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst.
f. [Getuige 7], zie hiervoor, heeft als getuige, onder meer verklaard dat de bankgarantie zou kunnen worden ingeroepen wanneer Proav niet aan haar verplichtingen voldeed. Volgens hem strekte de bankgarantie ertoe de huursom af te dekken. Hij kan zich niet herinneren dat bedoeld zou zijn dat de bankgarantie de door Troost geleden verliezen zou afdekken.
g. [Getuige 8], toenmalig advocaat van Proav, heeft als getuige onder meer verklaard dat de bankgarantie zou kunnen worden ingeroepen indien 1. Proav de huurovereenkomst eerder zou opzeggen. 2. Als er door middel van een buitengerechtelijke ontbinding op onjuiste wijze opgezegd zou worden. AVA wordt dan beschermd door het woordje rechtmatigheid. De rechter zou toetsen of de overeenkomst terecht buitengerechtelijk ontbonden was. AVA wilde bescherming tegen een truc waardoor Proav eerder zou stoppen met huurbetaling. De teksten ten aanzien van de bankgarantie, in de huurovereenkomst en in de andere overeenkomst zijn steeds in elkaars verlengde gezien. In de toegevoegde zin is ook het woord rechtmatig gebruikt. Dit is niet een louter taalkundige verandering. De getuige begrijpt niet dat bedragen verschuldigd zouden zijn door Proav in geval van een door de rechter rechtmatig geachte ontbinding van de huurovereenkomst. De ontbinding zou aan de rechter voorgelegd worden om te verkomen dat de verklaring eenzijdig zou uitwerken. Het enkele buitengerechtelijke ontbinden van de huurovereenkomst leidt niet tot een opeisbaarheid van de bankgarantie. Ingeval van een niet rechtmatige ontbinding zou de bankgarantie verschuldigd zijn. Waarom zou je de rechter inschakelen als de bankgarantie ingeroepen kan worden in alle gevallen van buitengerechtelijke ontbinding? Alleen in geval van een niet rechtmatige ontbinding is de bankgarantie inroepbaar.
8. Ook uit de afgelegde getuigenverklaringen, bezien in onderling verband en samenhang met de wordingsgeschiedenis van de tekst van het bewuste artikel, kan niet worden afgeleid dat tussen partijen overeengekomen is dat AVA ook bij eigen tekortschieten gerechtigd zou zijn tot ƒ 1.500.000,--. De getuigen [Getuige 1], [Getuige 2] en [Getuige 3] verklaren naar de kern genomen weliswaar dat de Troost Groep de bankgarantie altijd kon inroepen in geval van een voortijdig einde van de huurovereenkomst ter vergoeding van de in Recept geleden verliezen, maar zij geven niet concreet aan waaruit dit blijkt en op grond van welke verklaringen en gedragingen van vertegenwoordigers van Proav zij hebben aangenomen dat Proav dit zo ook heeft begrepen of moeten begrijpen. Op grond van de verklaringen van de getuigen [Getuige 5], [Getuige 6] en [Getuige 8] kan in ieder geval niet worden aangenomen dat de gemaakte afspraken zo door hen zijn opgevat.
De omstandigheid dat de tussen partijen gesloten huurovereenkomst mede strekte ter compensatie van het door Troost in Recept geleden verlies, leidt niet tot een ander oordeel. Deze bijzondere strekking bracht mee dat door partijen de mogelijkheid onder ogen is gezien dat Proav de huurovereenkomst voortijdig beëindigde teneinde aan de verplichting tot betaling van de huursom te ontkomen. Ter bevordering van een correcte nakoming van de huurovereenkomst door Proav en ter vergoeding van het geleden verlies in geval van een aan Proav toe te rekenen voortijdig einde van de overeenkomst is Proav alsdan ƒ 1.500.000,-- verschuldigd. Juist gezien de zeer uitvoerige onderhandelingen tussen partijen over de gevallen waarin de bankgarantie kan worden ingeroepen en het ontbreken van specifieke afspraken tussen partijen over een situatie als de onderhavige is genoemde strekking alleen onvoldoende om die verschuldigdheid aan te nemen. Op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid is geen beroep gedaan.
Aangezien AVA niet geslaagd is in het haar opgedragen bewijs, komt de vraag hoe het zit met de wil van de aandeelhouders van Proav en de beperkte bevoegdheid van de bestuurder van Proav, zie de memorie van antwoord randnummer 56 en volgende, niet aan de orde.
Ongerechtvaardigde verrijking?
9. Wat betreft de vraag of Proav door deze gang van zaken ten laste van AVA ongerechtvaardigd verrijkt is, neemt het hof tot uitgangspunt dat de huurovereenkomst er mede toe strekte de in Recept geleden verliezen te doen compenseren door Proav. Als gevolg van de voortijdige ontbinding van de huurovereenkomst is Proav derhalve in die zin ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van AVA dat zij vanaf 4 december 1998 niet meer gehouden was in de huur inbegrepen bedragen voor verliescompensatie te betalen, terwijl AVA vanaf die datum geen verliescompensatie meer ontvangen heeft. Ingevolge hetgeen hiervoor is overwogen geldt dat partijen bij hun onderhandelingen over de inhoud van de diverse overeenkomsten niet hebben gedacht aan de situatie dat de huurovereenkomst zou worden ontbonden op grond van een aan AVA toe te rekenen tekortkoming en zij hiervoor geen contractuele voorziening hebben getroffen. Met andere woorden, de verrijking van Proav met de niet betaalde verliescompensatie en de verarming van AVA met de niet ontvangen verliescompensatie is door partijen niet voorzien en beoogd.
10. Proav voert aan dat AVA de verarming aan zichzelf te wijten heeft, doordat zij de ontbindingsgrond van de overeenkomst (opslag vervuild tuinbouwfolie in de door Proav gehuurde loods) bewust zelf heeft gecreëerd.
Dit verweer wordt verworpen. Het mag zo zijn dat AVA toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen als verhuurder en dat op die grond de buitengerechtelijke ontbinding van de huurovereenkomst door Proav rechtmatig is, dit neemt niet weg dat de verrijking van Proav met de niet betaalde verliescompensatie niet is voorzien en beoogd en derhalve ongerechtvaardigd is geweest. De omstandigheid dat de huurovereenkomst is ontbonden en dat partijen vanaf dat moment ten aanzien van de (ver)huur van de loods geen wederzijdse rechten en verplichtingen meer hebben, staat er niet aan in de weg dat AVA jegens Proav een vordering instelt wegens ongerechtvaardigde verrijking (HR 23.9.2005, LJN AT2620).
11. Wat betreft de omstandigheid dat AVA wist dat de bestuurder van Proav toestemming van de algemene vergadering van aandeelhouders behoefde om afspraken te maken als het aangaan van een huurovereenkomst, waarin de verliescompensatie verwerkt is, overweegt het hof als volgt.
De verklaring van de niet betwiste verklaring van de getuige [Getuige 4] houdt onder meer in:
“….
Er is toen een deal gemaakt, die ik mij goed kan herinneren, omdat het een heel bijzondere deal was. Proav huurde een terrein en loods voor een huur die een veelvoud was van het markttarief. Het meerdere dat Proav boven het markttarief betaalde, strekte ter compensatie van de door AVA in Recept geleden verliezen. (…) Er is openlijk gesproken over het verwerken van de verliescompensatie in de huur, daar is ook over gesproken met [X]. [X] wist dat het verlies in de huur werd verwerkt. Ik heb drie keer contact gehad met [X]. Hij was gedeputeerde bij de provincie Zuid-Holland. Ik heb hem twee keer op het kantoor van Proav in Europoort of Schiedam ontmoet en ik hem hem één keer onder vier ogen ontmoet. Wij hebben er toen over gesproken hoe de zaak er bij stond en hoe we verder konden gaan. (…) Het was een goede zaak dat de verantwoordelijke man binnen de Troost Groep en de verantwoordelijke persoon binnen de provincie met elkaar spraken en de afspraken bevestigden. …”
Bij gebreke van betwisting en bewijs dat deze verklaring ontzenuwt, dient te worden uitgegaan van de juistheid van deze verklaring. In de door deze getuige geschetste omstandigheden kan niet worden aangenomen dat AVA rekening diende te houden met onbevoegdheid van de betrokken Proav bestuurder om de onderhavige afspraken te maken. Niet kan worden aangenomen dat Proav onrechtmatig handelt door deze afspraken te maken.
Dat het in deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om aanspraak te maken op het bedrag waarmee Proav ongerechtvaardigd verrijkt is, kan niet worden aangenomen.
12. De huurovereenkomst is door Proav bij brief van 4 december 1998 buitengerechtelijk ontbonden, zie vaststaand feit 1.11 in het arrest van 2 augustus 2006. Gesteld noch gebleken is dat de huur voor 1998 en de daarin verwerkte verliescompensatie niet voldaan is. Er zal derhalve van uitgegaan worden dat deze betalingen hebben plaatsgevonden en dat Proav verrijkt is met de verliescompensatie over de jaren 1999 tot en met 2001. Blijkens de onder 2i weergegeven spreadsheet betekent dit dat over deze drie jaren telkens een verliescompensatie van ƒ 514.000,-- verschuldigd was, in totaal derhalve ƒ 1.542.000,--.
Proav stelt dat voor zover sprake is geweest van verrijking, deze verrekend dient te worden met de schade die zij heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van AVA die aan de ontbinding ten grondslag heeft gelegen. Proav laat evenwel na deze schade nader te concretiseren, hetgeen, gezien het tijdsverloop sedert december 1998 en het stadium waarin de procedure zich thans bevindt, wel van haar verwacht mag worden. Bij gebreke van concrete onderbouwing van dit verweer gaat het hof hieraan voorbij.
Het vorenstaande brengt mee dat het gevorderde bedrag van ƒ 1.500.000,-- voor toewijzing vatbaar is.
De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de data waarop de vordering telkens opeisbaar is geworden, te weten in gelijke maandelijkse termijnen die vervallen zijn op de laatste dag van iedere maand over de jaren 1999 tot en met 2001, zie art. 4.1 van de huurovereenkomst. Dat AVA op een eerdere datum/eerdere data verarmd is, kan niet worden aangenomen. Aangezien Proav wordt veroordeeld tot betaling van een geldsom is voor toewijzing van een dwangsom geen grond, zie art. 611a Rv.
Buitengerechtelijke kosten
13. AVA vordert een bedrag van ƒ 75.000,-- wegens buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 28 december 2001, de dag van de inleidende dagvaarding. Zij legt hieraan ten grondslag dat buitengerechtelijke werkzaamheden verricht zijn en dat de waarde daarvan gesteld dient te worden op 5% van de hoofdsom. Proav heeft de verschuldigdheid van dit bedrag gemotiveerd betwist en erop gewezen dat AVA Proav alleen bij brief van 9 oktober 2001 tot betaling van het bedrag van
ƒ 1.500.000,-- heeft gesommeerd. Dit laatste is niet gemotiveerd weersproken door AVA.
Naar het oordeel van het hof dient het schrijven van een enkele brief waarin gesommeerd wordt tot betaling te worden aangemerkt als strekkend ter instructie van de zaak. Het gaat dan niet om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, maar om kosten waarvoor art. 241 Rv Pro een vergoeding insluit. Deze vordering zal worden afgewezen.
14. Proav zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van AVA in eerste aanleg en in hoger beroep.
Deze kosten begroot het hof als volgt:
Eerste aanleg:
Dagvaardingsexploot € 63,77
Griffierecht 152,--
Salaris gemachtigde 1.450,--
Hoger Beroep:
Dagvaardingsexploot 68,20
Griffierecht 205,--
Taxe [Getuige 6] 11,20
Taxe [Getuige 7] 142,10
Taxe [Getuige 8] 473,70
Salaris procureur 6 punten tarief VII 23.370,--.
15. Het voorgaande brengt mee dat de grieven geen verdere bespreking behoeven, het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en dient te worden vernietigd. Het hof zal opnieuw rechtdoen met inachtneming van het voorgaande.
Beslissing
Het hof
vernietigt het vonnis waarvan beroep d.d. 15 januari 2003;
opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Proav tot betaling aan AVA van € 680.670,32 (ƒ 1.500.000,--), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de data waarop de vordering telkens opeisbaar is geworden, te weten in gelijke maandelijkse termijnen die vervallen zijn op de laatste dag van iedere maand over de jaren 1999 tot en met 2001;
veroordeelt Proav in de proceskosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van AVA in eerste aanleg begroot op € 215,77 aan verschotten en op € 1.450,-- aan salaris voor de gemachtigde, alsmede in hoger beroep begroot op € 900,20 aan verschotten en op € 23.370,-- aan salaris voor de procureur;
verklaart dit arrest wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Th.W.H.E. Schmitz, E.J. van Sandick en J.E.A.A. ten Berg-Koolen en is uitgesproken ter openbare zitting van 26 juni 2008 in aanwezigheid van de griffier.