Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Zaaknummer : 105.006.586/01
Rolnummer (oud) : C07/00721
Rolnummer rechtbank : 185729 / HA ZA 02-2351
arrest van 21 juni 2011
inzake
de vennootschap onder firma
[appellante]
(ten tijde van de appeldagvaarding) gevestigd te Hardinxveld-Giessendam,
appellante in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. J.H. Pelle te 's-Gravenhage,
tegen
KBC BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: KBC,
advocaat: mr. A.J. van Steenderen te Rotterdam.
1. Het geding
Bij exploot van 27 maart 2007 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen tussenvonnis van 7 maart 2007. Bij memorie van grieven - met producties - heeft [appellante] 14 grieven tegen het vonnis aangevoerd. Bij memorie van antwoord in het principaal appel, tevens houdende grieven in incidenteel appel - eveneens met producties - heeft KBC de grieven van [appellante] bestreden en van haar kant vijf grieven aangevoerd. [appellante] heeft op dat laatste gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [appellante] door mrs. A.A. Marcus en T. Roos, advocaten te Rotterdam, KBC door mrs. A.J. Van Steenderen en G. van den Dool, eveneens advocaten te Rotterdam. Partijen hebben pleitnotities en enige aanvullende producties overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.
2. Beoordeling van het hoger beroep
2.1 De door de rechtbank in haar vonnis onder 2.1 uiteengezette achtergrond van de onderhavige renvooiprocedure en de onder 2.2 weergegeven vaststaande feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. Ook het hof gaat van die achtergrond en feiten uit.
teboekstelling en hypotheekverlening
2.2 De grieven 1 tot en met 8 van [appellante] richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de teboekstelling van de 26 casco's als binnenschepen in het schepenregister te Rotterdam geldig is geschied en op de teboekgestelde casco's het recht van hypotheek kon worden gevestigd, zoals dat door de toenmalige eigenaresse Dutch Marine Associates (D.M.A.) B.V. (verder te noemen: DMA) ten gunste van KBC is geschied.
2.3 Het - niet rechtstreeks toepasselijke - in Genève tot stand gekomen verdrag "Overeenkomst inzake de inschrijving van binnenschepen van 25 januari 1965" (Trb. 1966, 228, verder te noemen: het verdrag), waarbij Nederland partij is, bevat bepalingen die ertoe strekken (i) voor de verdragsluitende partijen verplicht: dat binnenschepen in registers van de overeenkomstsluitende partijen moeten worden ingeschreven, en (ii) optioneel: dat in aanbouw zijnde binnenschepen kunnen - eventueel moeten - worden ingeschreven.
Aldus is in het verdrag voor de inschrijving (teboekstelling) van binnenschepen een onderscheid gemaakt tussen enerzijds in aanbouw zijnde schepen en anderzijds niet in aanbouw zijnde schepen.
Een schip in aanbouw kan alleen worden ingeschreven in de registers van het land op het grondgebied waarvan het in aanbouw is (artikel 5, lid 2, van het verdrag). Voor schepen die niet in aanbouw zijn gelden andere regels (artikel 3, aanhef en onder 1).
2.4 Uitleg van het verdrag
Er is geen grond om een te water gelaten casco van een schip waarvan het de bedoeling is dat het verder wordt afgebouwd, in de zin van het verdrag anders dan een - nog steeds - in aanbouw zijnd schip aan te merken. Daartoe wordt het volgende overwogen.
- gewone betekenis
De gewone betekenis - als bedoeld in van artikel 31 van Pro het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht - van het begrip "in aanbouw zijnd schip" brengt mee dat een dergelijk casco als een in aanbouw zijnd schip dient te worden gekwalificeerd.
Artikel 1, aanhef en onder b, van het verdrag bepaalt dat onder schepen mede worden verstaan: glijboten, veerponten, baggermolens, kranen, elevators, alsmede alle andere soorten van schepen of drijvend materiaal van vergelijkbare aard. Die opsomming van drijvend materiaal in de genoemde bepaling helpt slechts om antwoord te geven op de vraag of een bepaald drijvend "eindproduct" dat geen gewoon schip is al dan niet als een binnenschip moet worden aangemerkt, doch speelt geen rol bij de in dezen centraal staande vraag, of een object dat feitelijk nog niet is voltooid (het kan een "halffabricaat" van een gewoon schip of bijvoorbeeld een glijboot zijn) voor de toepassing van het verdrag als een niet meer in aanbouw zijnd schip moet worden aangemerkt.
- geen reden om van de gewone betekenis af te wijken
Noch de context waarin dit begrip in het verdrag is gebruikt, noch het voorwerp of het doel van het onderhavige verdrag, noch andere in genoemd artikel 31 vermelde Pro regels van uitlegging geven reden om tot een andere interpretatie te komen.
- uitleg door andere partijen bij het verdrag
Met deze interpretatie van het verdrag spoort de informatie van [appellante] over regelgeving die ter uitvoering van het verdrag in elk geval in Oostenrijk en Zwitserland geldt.
- artikel 8 van Pro het verdrag
Bovendien kan aan de eis die in artikel 8, lid 3, sub c, van het verdrag wordt gesteld aan inschrijving van een schip dat niet in aanbouw is, niet op de primair beoogde wijze worden voldaan ingeval van een casco, aangezien een meetbrief eerst kan worden vervaardigd indien de bouw is voltooid, althans wezenlijk verder dan het stadium van casco is gevorderd.
2.5 Opneming van het verdrag in de Nederlandse wetgeving (implementatie)
- De eerste stap: wijziging van het Wetboek van Koophandel in 1974
Bij wet van 3 juli 1974 (Stb. 1974, 388) is onder meer het Wetboek van Koophandel aan het - door Nederland bekrachtigde - verdrag aangepast.
-- Het recht ten tijde van die implementatie
Het Wetboek van Koophandel kende reeds voor de aangeduide wetswijziging het begrip in aanbouw zijnde schepen.
Voor zeeschepen gold destijds artikel 312 K dat luidde: "Een schip, dat hier te lande is of wordt gebouwd, wordt als een Nederlandsch schip beschouwd, totdat de bouwer het heeft opgeleverd aan hem voor wiens rekening het is of wordt gebouwd, of wel het voor eigen rekening in de vaart heeft gebracht." Artikel 318 (oud) K. rept over de levering van in het scheepsregister te boek gestelde schepen of schepen in aanbouw. De Hoge Raad heeft met betrekking tot een te water gelaten casco van een zeeschip (uit rechtsoverweging 20 van het arrest van het hof waartegen cassatie was ingesteld blijkt dat het te water was gelaten) overwogen: "Uit het wettelijk stelsel met betrekking tot schepen, in het bijzonder uit de art. 309 (oud), 312 (oud), 318 (oud) en 318k (oud) K, volgt dat het casco van een schip, als schip in aanbouw, reeds moet worden aangemerkt als een schip (…)" (HR 14 februari 1992, NJ 1993, 623).
Voor binnenschepen gold artikel 748 (oud) K.: "Onder schepen zijn begrepen schepen in aanbouw (…)"
Uit een en ander volgt dat ten tijde van de genoemde wetswijziging in het Nederlandse recht onder in aanbouw zijnde schepen niets anders was bedoeld dan uit het normale spraakgebruik volgt, dat een casco een schip in aanbouw was, en dat een object tegelijkertijd een schip in aanbouw (feitelijk bepaald) als een schip (juridische gelijkstelling met een afgebouwd schip) kon zijn.
-- De implementatie in 1974
Noch in de bewoordingen of in de geschiedenis van de genoemde wetswijziging is een aanknopingspunt te vinden voor de opvatting dat wetgever daarbij aan de inhoud of de bedoeling van het verdrag (aan het in deze zaak centraal staande onderwerp) iets heeft willen toevoegen of afdoen. De wetgever beklemtoonde dat het doel van het verdrag was de eenheid van wetgeving en rechtspleging op het gebied van onder meer teboekstelling van binnenschepen te bevorderen (kamerstukken 11.709, MvA blz. 1). De tekst van de bij de wijziging opgenomen bepalingen in het Wetboek van Koophandel sluiten ook nauw aan bij de bepalingen van het verdrag.
Evenmin is er reden om te oordelen dat bij de wijzigingswet het voorheen geldende recht met betrekking tot het begrip in aanbouw zijnd schip is gewijzigd.
Als gevolg van de wetswijziging is de hiervoor geciteerde zin uit artikel 748 K - voor zover hier van belang - komen te luiden als volgt: "Onder binnenschepen zijn begrepen binnenschepen in aanbouw." Het betreft slechts een redactionele aanpassing van de hiervoor geldende tekst. Het geheel gewijzigde artikel 751 K maakt wat betreft de teboekstelling van binnenschepen een tweedeling tussen (i) een in aanbouw zijnd binnenschip, en (ii) een afgebouwd binnenschip. Er is geen aanknopingspunt voor de weinig voor de hand liggende opvatting dat de wetgever met het begrip afgebouwd binnenschip mede doelde op schepen die feitelijk nog (helemaal niet) afgebouwd waren, zoals bij casco's als het onderhavige het geval is.
2.6 De tweede stap: invoering van boek 8 van het Burgerlijk Wetboek
Op 1 april 1991 is boek 8 in werking getreden. Ingevolge artikel 8:1 BW Pro is het begrip schip zodanig gedefinieerd dat een te water gelaten casco daaronder valt.
De bepalingen uit het Wetboek van Koophandel die bij de hiervoor besproken wijzigingswet van 1974 zijn ingevoerd zijn overgenomen in boek 8. Het was de bedoeling om in het recht op dit onderdeel geen wijziging aan te brengen.
Hetgeen in algemene zin in de memorie van toelichting over de opneming van verdragen in het burgerlijk wetboek is opgemerkt (MvT 14049, Algemene opmerkingen, sub 7, Parl. Gesch. Boek 8, blz. 9-10) bevestigt dat het de bedoeling van de wetgever is om verdragen op een zodanig wijze in het nationale recht op te nemen dat aan de betekenis van de verdragsbepalingen geen afbreuk wordt gedaan.
Het moge zo zijn dat naar louter Nederlands recht het begrip schip blijkens artikel 8:1, lid 1, BW een te water gelaten casco omvat, doch dat noopt niet tot een interpretatie van artikel 8:784, lid 1, BW - in het bijzonder van het aldaar gehanteerde begrip afgebouwd binnenschip -, die afbreuk zou doen aan de inhoud en de bedoeling van het verdrag, de geschetste wetsgeschiedenis en de normale betekenis van dat begrip. Een schip in aanbouw waarvan de bouw zo ver is gevorderd dat het de status van schip in de zin van artikel 8:1, lid 1, BW krijgt, verliest zolang het feitelijk niet is afgebouwd - in elk geval voor de toepassing van regels betreffende de teboekstelling - niet het karakter van schip in aanbouw.
Weliswaar staat in de parlementaire geschiedenis met betrekking tot artikel 8:1 BW Pro dat na de tewaterlating een schip niet langer als een in aanbouw zijnd schip kan worden aangemerkt, ook niet als na de tewaterlating nog werkzaamheden aan het schip moeten worden verricht (Parl. Gesch. Boek 8, blz. 37), doch aan die enkele passage kan vanwege het gewicht van andere argumenten geen doorslaggevende betekenis worden toegekend.
2.7 De omstandigheid dat de tewaterlating in de praktijk een makkelijker te hanteren criterium is dan de voltooiing van de bouw, is onvoldoende grond om het begrip in aanbouw zijnd schip aan de hand van dat eerste criterium - in afwijking van de gewone betekenis van dat begrip - uit te leggen of toe te passen. Denkbaar is dat het verdrag en de bepalingen van nationaal recht waarmee het verdrag tot gelding is gebracht, gelet op de betrokken belangen en de praktische aspecten als het hiervoor genoemde, beter anders had kunnen luiden dan het geval is, doch dat is geen reden om op nationaal niveau de desbetreffende bepalingen dienovereenkomstig uit te leggen. Zeker niet nu met het verdrag is beoogd om internationaal eenheid van wetgeving en rechtspleging op het gebied van onder meer de teboekstelling van binnenschepen te bevorderen. Dat doel wordt niet gediend als de verdragsluitende staten een sterk verschillende inhoud aan het begrip in aanbouw zijnd schip geven. Dan zou van één object teboekstelling kunnen in het ene land als in aanbouw zijnd schip en in het andere land als afgebouwd schip. Dat het verdrag een regeling kent om dubbele teboekstelling te voorkomen (artikel 4) doet aan de onwenselijkheid daarvan niet af.
2.8 Voor te water gelaten casco's van binnenschepen geldt derhalve wat betreft de teboekstelling het regime voor niet afgebouwde schepen. Als een dergelijk uit het buitenland afkomstig casco in Nederland wordt afgebouwd, en zich derhalve op Nederlands grondgebied bevindt, kan het als zodanig in Nederland worden teboekgesteld.
2.9 Aangezien de teboekstelling van de onderhavige casco's als niet (meer) in aanbouw zijnde (dus afgebouwde) binnenschepen op 24 juli 2000 niet mogelijk was, omdat het nog schepen in aanbouw waren, en teboekstelling op dat moment als in aanbouw zijnde binnenschepen evenmin mogelijk was, omdat ze toen niet in Nederland in aanbouw waren - maar vanuit China onderweg waren naar Nederland - is aan vereisten voor teboekstelling niet voldaan, en heeft die teboekstelling ingevolge artikel 6:784, lid 6, BW geen rechtsgevolg. Van een geldig recht van hypotheek van KBC op de casco's is dan ook geen sprake. De desbetreffende grieven slagen.
pandrechten
2.10 Het hof zal vervolgens - in zoverre met toepassing van artikel 356 Rv Pro - beoordelen of op de casco's een aan KBC toekomend pandrecht rust.
2.11 Bij notariële akte van 29 november 2000 is ten laste van de casco's door DMA ten gunste van KBC een pandrecht gevestigd "voor het geval de teboekstelling (…) niet geldig, non-existent, nietig of vernietigbaar mocht blijken te zijn en/of de daarop gevestigde hypotheek niet-geldig, non-existent, nietig of vernietigbaar en niet uitwinbaar mocht blijken te zijn - en alsdan het hypotheekrecht niet naar een pandrecht mocht worden geassimileerd - ".
2.12 Voor zover KBC heeft bedoeld te stellen dat zij en DMA hebben beoogd het eerdere - bij akte van 31 mei 2000 gevestigde - pandrecht (dat in de visie van [appellante] is komen te vervallen, conclusie van antwoord sub 3.38 e.v.) op 29 november 2000 ongewijzigd te handhaven voor het geval de hypotheek niet geldig zou zijn, in welk geval het eerdere pandrecht onverkort zou hebben voortbestaan, verwerpt het hof die stelling in het licht van de onder 2.11 geciteerde tekst als onvoldoende gemotiveerd.
2.13 [appellante] acht het pandrecht niet geldig. Zij voert daartoe aan dat een dergelijk recht ingevolge (het systeem van) het verdrag (Protocol 1, artikel 3) en het bepaalde in artikel 8:788 BW Pro niet ten laste van een binnenschip gevestigd kan worden. Daarbij acht [appellante] het van belang dat de casco's ten tijde van het vestigen van het pandrecht, zijnde 29 november 2000, als in Nederland in aanbouw zijnde binnenschepen teboekgesteld hadden moeten worden.
2.14 Het eerste protocol van het verdrag, welk protocol betrekking heeft op zakelijke rechten, is blijkens artikel 2 daarvan Pro van toepassing op ingeschreven/teboekgestelde binnenschepen. Artikel 3 bepaalt Pro dat de enige zakelijke rechten die op een vaartuig kunnen rusten eigendom, vruchtgebruik, hypotheek en voorrechten zijn.
Artikel 8:788 BW Pro bepaalt dienovereenkomstig dat de enige zakelijke rechten waarvan een in het register teboekstaand binnenschip het voorwerp kan zijn, de eigendom, de hypotheek, het vruchtgebruik en de in artikel 821 en Pro artikel 827 eerste Pro lid onder b genoemde voorrechten zijn.
Deze bepalingen - die de mogelijkheid van het vestigen van pandrechten op teboekgestelde schepen uitsluiten - zijn op de onderhavige casco's niet van toepassing omdat de casco's - blijkens het voorafgaande - niet geldig en zonder rechtsgevolg zijn teboekgesteld.
2.15 De stelling van [appellante] dat pandrechten ook niet kunnen worden gevestigd ten laste van schepen die niet zijn teboekgesteld maar waarvoor de verplichting tot teboekstelling wel bestaat, vindt in zijn algemeenheid geen steun in het recht. Bovendien is de enkele omstandigheid dat de casco's na transport over zee in de Nederlandse territoriale wateren waren aangekomen en dat het de bedoeling was dat die casco's in Nederland - door anderen dan DMA - zouden worden afgebouwd, onvoldoende om een op DMA rustende verplichting tot het doen teboekstellen van de casco's op 29 november 2000 aan te kunnen nemen.
paulianeuze of onrechtmatige verlening van pandrechten
2.16 De grieven in het incidenteel hoger beroep alsmede de grieven 9 en 10 van [appellante] betreffen de stelling van [appellante] dat - voor zover nog van belang - de vestiging van het pandrecht vernietigbaar was, omdat het ging om onverplichte rechtshandelingen en DMA en KBC wisten of behoorden te weten dat benadeling van andere schuldeisers van DMA dan KBC daarvan het gevolg zou zijn, althans dat de vestiging van het pandrecht onrechtmatig jegens [appellante] was.
2.17 Vast staat dat KBC aan DMA voor de bouw van de casco's - waaronder het onderhavige voor [appellante] bestemde casco - op 30 maart 1999 een kredietfaciliteit heeft verleend van ƒ 27.258.000,-. Op de desbetreffende kredietrelatie waren de Algemene Bankvoorwaarden van september 1995 (ABV) van toepassing.
Artikel 20 ABV Pro luidt: "De cliënt is verplicht desgevraagd voldoende zekerheid te stellen voor de nakoming van zijn bestaande verplichtingen jegens de bank. Is een gestelde zekerheid onvoldoende geworden, dan is de cliënt verplicht desgevraagd die zekerheid aan te vullen of te vervangen. Een verzoek als hiervoor bedoeld dient schriftelijk te geschieden en de reden van het verzoek te vermelden. De omvang van de gevraagde zekerheid dient in redelijke verhouding te staan tot het beloop van de desbetreffende verplichtingen van de cliënt."
2.18 Tevens staat vast dat KBC deze kredietfaciliteit op 27 oktober 1999 heeft verlengd en heeft uitgebreid met ƒ 500.000,-.
2.19 Bij brief van 20 april 2000 heeft KBC aan DMA bevestigd dat zij bereid is onder in die brief nader omschreven voorwaarden ten gunste van DMA betalingen ter zake van de bouw en het transport uit te voeren, waarmee de grenzen van het eerder verleende krediet zouden (kunnen) worden overschreden. In die brief staat onder meer: "Wij verzoeken u door het ondertekend retourneren van deze fax te bevestigen dat alle noodzakelijk te maken kosten welke de huidige -u ten dienste staande- kredietlimiet overschrijden, geacht worden deel uit te maken van de kredietregeling en dat derhalve de gevestigde zekerheden eveneens daartoe strekken. (…) Voorts verzoeken wij u ons te bevestigen dat u alles in het werk zult stellen de zekerheden zoals die thans zijn gevestigd aan te passen aan de huidige situatie en waar mogelijk uit te breiden. Een en ander is een absolute voorwaarde voor het uitbreiden van de thans bestaande kredietregeling. Wij wijzen er in dit kader -wellicht ten overvloede- op artikel 20 van Pro de Algemene Voorwaarden van de bank."
2.20 Met toepassing van de zogenoemde Haviltexmaatstaf moet de kredietverhouding tussen KBC en DMA aldus worden uitgelegd dat zowel voor de oorspronkelijke, als de eerste (2.18) en de tweede (2.19) aanvullende kredietfaciliteiten het bepaalde in artikel 20 ABV Pro van toepassing is. KBC kon op grond daarvan voor alle verplichtingen van DMA jegens KBC die uit de oorspronkelijke en de twee aanvullende kredietfaciliteiten voortvloeiden van DMA verlangen dat zij voldoende zekerheid stelde. De grief van KBC tegen onderdeel 2.30 van het vonnis slaagt.
2.21 Dat KBC voor de drie kredietfaciliteiten steeds voldoende zekerheden heeft bedongen en dat die eis door DMA steeds is aanvaard, kan niet als strijdig met artikel 3:45 BW Pro worden aangemerkt, aangezien het gaat om rechtshandelingen anders dan om niet en er geen reden is om te oordelen dat KBC en DMA wisten of behoorden te weten dat door de kredietverlening met de bepaling dat DMA voldoende zekerheid zou stellen, de benadeling van schuldeisers als [appellante] het gevolg zou zijn (3:45, lid 2, BW). Daartoe wordt meer in het bijzonder overwogen dat het tweede aanvullende krediet met de verplichting voor DMA om desgevraagd voldoende zekerheid te verstrekken weliswaar tot gevolg kon hebben dat KBC zekerheid in de vorm van een pandrecht op de casco's zou verlangen - zoals is geschied - en die zekerheid zou moeten aanspreken, waardoor de kopers van de casco's - onder wie [appellante] - daardoor geen verhaal voor hun vorderingen jegens DMA zouden kunnen vinden, doch het bestaan van die mogelijkheid impliceert geen wetenschap van benadeling, aangezien KBC en DMA - op grond van hetgeen KBC daartoe in zoverre onvoldoende gemotiveerd door [appellante] betwist heeft aangevoerd - in redelijkheid hebben kunnen menen dat ingeval KBC het aanvullende krediet niet zou hebben verstrekt, de casco's (wegens het ontbreken van middelen om het laden en transport daarvan mogelijk te maken, welk transport op 29 mei 2000 is vertrokken, vonnis sub 2.27) niet in Nederland zouden zijn aangekomen en er bij de te gelde making van die casco's in China - zeker nadat KBC met een beroep op artikel 20 ABV Pro voor het reeds verleende krediet (de aanvankelijke faciliteit en de eerste aanvulling daarop) vervangende zekerheden waar zij recht op had zou hebben verkregen (zie 2.23 en 2.24 hierna) - voor de overige schuldeisers van DMA (onder wie [appellante]) weinig of niets zou hebben geresteerd. Bovendien bracht de vestiging van het pandrecht niet zonder meer mee dat schuldeisers als [appellante] de door hen gekochte casco's niet zouden kunnen afnemen of met onverhaalbare schulden jegens DMA zouden blijven zitten.
2.22 De vraag is vervolgens of de vestiging van het pandrecht op 29 november 2000 ten laste van alle casco's, als zekerheid voor de verplichtingen van DMA uit de drie kredietfaciliteiten, in redelijke verhouding tot het beloop van de verplichtingen van DMA jegens KBC stond.
Hierbij dienen de kredietfaciliteiten eerst afzonderlijk te worden bezien.
2.23 Voor de verplichtingen die DMA uit hoofde van de oorspronkelijke kredietfaciliteit jegens KBC kon krijgen - ƒ 27.758.000,- in hoofdsom - had KBC aanvankelijk zekerheden bedongen en verkregen die aanvankelijk een pandrecht op de casco's niet nodig maakte.
De voornaamste zekerheid waarover KBC aanvankelijk beschikte vloeide voort uit de verpanding van de rechten uit alle koopovereenkomsten tussen DMA en haar kopers van de casco's, met een totale verkoopwaarde van ƒ 24.202.000,- en ƒ 11.800.000,- en overdraagbare letters of credit ter hoogte van minimaal ƒ 20.580.000 die namens die kopers voor de betaling van de koopsommen waren afgegeven door eersteklas banken.
Vast staat dat als gevolg van onvoorziene vertraging in de bouw van de casco's in China en daarna in het transport van die casco's naar Nederland, de tussen DMA en haar afnemers overeengekomen levertermijn niet gehaald kon worden. Vast staat voorts dat (een deel van) de afnemers zich op het standpunt had(den) gesteld dat de aan hen af te leveren casco's gebreken vertoonden (memorie van grieven sub 99). Ook staat vast dat (een deel van) de letters of credit niet was verlengd (memorie van antwoord in het incidenteel appel sub 5.8; conclusie van dupliek sub 2.35).
In deze situatie - die KBC en DMA voor de verlening van de pandrechten bekend was - heeft KBC zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de verpande rechten uit de koopovereenkomsten en de letters of credit voor haar als zekerheden wezenlijk minder waarde hadden dan aanvankelijk het geval leek te zijn, en zij daarom behoefte had aan aanvullende of vervangende zekerheden.
2.24 Voor het eerste aanvullende krediet - waarvan blijkens 2.20 moet worden aangenomen dat het onder dezelfde voorwaarden als het oorspronkelijke krediet is verleend - geldt hetzelfde.
2.25 Voor het tweede aanvullende krediet - voor een vooraf onbepaalde som ("alle noodzakelijk te maken kosten welke de huidige -u ten dienste staande- kredietlimiet overschrijden") - kon KBC zekerheden verlangen die in redelijke verhouding stonden tot het beloop van de hoogte van hetgeen DMA wegens dat extra krediet aan KBC verschuldigd was of naar verwachting verschuldigd zou worden. Vast staat dat KBC ten tijde van de vestiging van het pandrecht wist, althans redelijkerwijs mocht aannemen dat het daarbij om een zeer aanzienlijk bedrag ging. Uit de stellingen van [appellante] volgt niet dat voor DMA en KBC ten tijde van de vestiging van het pandrecht onvoorzienbaar was dat vanwege dit tweede aanvullende krediet de totale vordering van KBC jegens DMA zou kunnen oplopen tot een bedrag in de orde van grootte van het door KBC gestelde uiteindelijke bedrag van ruim 46 miljoen gulden inclusief rente en kosten.
2.26 Op grond hiervan dient de onder 2.22 gestelde vraag bevestigend te worden beantwoord.
2.27 De grieven van KBC die zich richten tegen het oordeel van de rechtbank dat er ten dele sprake was van onverplichte rechtshandelingen zijn gegrond. De overige grieven van KBC zijn ongegrond of behoeven wegens gebrek aan belang geen bespreking. De grieven van [appellante] betreffende haar stelling dat er sprake is van paulianeus handelen falen.
2.28 Blijkens hetgeen hiervoor is overwogen impliceert de door [appellante] gewraakte handelwijze van KBC jegens haar geen onrechtmatige benadeling als schuldeiser. Aangezien KBC jegens DMA recht had op het pandrecht als zekerheid, mist het onder 108 van haar memorie van grieven geuite verwijt dat er op neerkomt dat KBC onaanvaardbare druk op DMA heeft uitgeoefend om het pandrecht te verkrijgen, de vereiste grond. Hetzelfde geldt voor het verwijt dat KBC wanprestatie van DMA jegens [appellante] heeft uitgelokt. De verwijten die er op neerkomen dat KBC had moeten afzien van executoriale verkoop van de casco's en met [appellante] een minnelijke regeling had moeten treffen, miskennen dat niet KBC doch de Kwantesgroep de executie heeft doen aanvangen. Het verwijt is overigens - mede gezien de betwisting daarvan door KBC - onvoldoende gemotiveerd. De opvatting van [appellante] die er op neerkomt dat haar recht op onbelaste levering van het casco tegen de overeengekomen prijs sterker was dan het zekerheidsrecht van KBC, en KBC daarnaar had moeten handelen, is onjuist. Ook overigens is de stelling dat KBC zich schuldig heeft gemaakt aan chantage (memorie van grieven sub 107) onvoldoende gemotiveerd. Grief 10 van [appellante] faalt.
andere onderwerpen en afronding
2.29 Uit het voorafgaande vloeit voort dat er ten gunste van KBC een geldig pandrecht op het casco is komen rusten.
2.30 [appellante] betoogt - onder meer met haar grief 11 - dat KBC geen beslag heeft gelegd voor haar pandrechten, KBC om die reden niet als "verhaalzoeker" kan worden gekwalificeerd en in de staat van verdeling niet batig kan worden gerangschikt.
2.31 Naar voorlopig oordeel geldt hier het volgende:
KBC heeft bij de executoriale verkoop en de gevolgen daarvan twee rollen: (i) die van executoriale beslaglegger en executant als gesubrogeerd in de rechten van de Kwantesgroep, en (ii) die van pandhouder welke zich ten tijde van de executoriale verkoop presenteerde als hypotheekhouder.
Uit de informatie bij de executoriale veilingverkoop (productie 25 bij conclusie van eis) blijkt wel van de inschrijving van het eerder in dit arrest beoordeelde hypotheekrecht doch niet van het pandrecht waarover de executant KBC zou beschikken.
Jegens de kopers van de casco's op de veiling kan KBC haar pandrecht dan ook niet geldend maken.
KBC is aldus in zijn hiervoor onder (ii) aangeduide hoedanigheid een beperkt gerechtigde wiens recht - het pandrecht op de casco's - door de executie is vervallen. Een redelijke toepassing van artikel 480 e.v. Rv noopt er althans toe om KBC met een dergelijk beperkt gerechtigde als bedoeld in artikel 480 Rv Pro gelijk te stellen.
2.32 Aangezien het debat op dit onderdeel beperkt is gebleven en een verrassingsbeslissing moet worden voorkomen, zullen partijen - eerst [appellante] - in de gelegenheid worden gesteld zich hierover uit te laten.
2.33 De grieven 12 en 13 van [appellante] richten zich tegen de beslissing van de rechtbank dat bij de bepaling van het salaris voor de procureur (thans: advocaat) in het kader van het vaststellen van de onderhavige rangregeling rekening moet worden gehouden met - kort gezegd - de omstandigheid dat deze rangregeling onderdeel uitmaakt van 25 inhoudelijk in overwegende mate gelijke rangregelingen, waarin steeds dezelfde advocaten de wederzijdse belangen verdedigen met inhoudelijk in overwegende mate gelijke argumenten, en dat met die omstandigheid in die zin rekening mee moet worden gehouden dat in elke zaak 1/25ste van het normale - dat wil zeggen in gevallen waarin zich geen relevante bijzonderheden voordoen mede op grond van de in de conclusie van antwoord onder 6.1 genoemde beleidslijn van de rechtbank geldende - tarief als salaris zal worden toegekend.
2.34 Het hof acht de beslissing van de rechtbank op dit onderdeel juist en deugdelijk gemotiveerd. De daartegen gerichte grieven falen.
2.35 Grief 14 van [appellante] mist zelfstandige betekenis.
2.36 De conclusie is dat:
- de onderhavige casco's niet ten gunste van KBC met een recht van hypotheek zijn belast;
- de casco's wel ten gunste van KBC met een geldig pandrecht zijn belast, en wel als zekerheid voor alle verplichtingen van DMA jegens KBC die uit de oorspronkelijke en de twee aanvullende kredietfaciliteiten voortvloeien;
- de beslissing van de rechtbank over de het salaris voor de procureur/advocaat juist is;
- partijen zich kunnen uitlaten over het hiervoor onder 2.31 aangeduide onderwerp.
3. Beslissing
Het hof,
alvorens verder te beslissen:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 23 augustus 2011 teneinde partijen - eerst [appellante] - zich bij akte uit te laten over het onder 2.31 aangeduide onderwerp.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.H.W. de Planque, J.A. van Kempen en R. van der Vlist,
en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juni 2011 in aanwezigheid van de griffier.