Uitspraak
typ. YH
rolnr. HD 103.001.394
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
eerste kamer, van 20 mei 2008,
gewezen in de zaak van:
"Appellant",
wonende te [woonplaats],
appellant,
procureur: mr. I.D.A. Welles,
en
"Appellante",
wonende te [woonplaats],
eiseres in het incident tot voeging,
gevoegde partij,
procureur: mr. I.D.A. Welles,
tegen:
de naamloze vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
verweerster in het incident tot voeging,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
als vervolg op het incidenteel arrest van dit hof van
2 augustus 2005 inzake het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch partijen gewezen vonnis van 4 november 2004.
Het hof zal de nummering van dat arrest voortzetten.
5. Het verdere verloop van het geding
5.1. Bij genoemd incidenteel arrest heeft het hof [appellante] toegelaten zich in het geding tussen [appellant] en Dexia te voegen aan de zijde van [appellant] en de beslissing omtrent de kosten van het incident aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.
5.2. [Appellante] heeft, onder overlegging van producties, vier grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.
5.3. Dexia heeft bij akte verzocht de procedure te schorsen ex. artikel 1015 Rv Pro in verband met de behandeling van het verzoek tot verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling. Bij rolbeslissing van 6 december 2005 heeft hof het geding geschorst. Nadat het hof Amsterdam bij beschikking van 23 januari 2007 de Duisenberg-regeling verbindend had verklaard, heeft [appellant] bij brief van 19 juli 2007 aan (de daartoe aangewezen persoon) mr. [...] van Van Buttingha Wichers Notarissen doen weten niet aan de Overeenkomst betreffende de verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling gebonden te willen zijn. Met instemming van Dexia is het geding bij de op rolzitting van
31 juli 2007 door appellant cs genomen akte hervat.
5.4. Dexia heeft vervolgens bij memorie van antwoord, onder overleg producties, de grieven bestreden.
5.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en arrest gevraagd. In het dossier van [appellant] ontbreekt de conclusie van antwoord en de memorie van grieven zijdens [appellante].
6. De beoordeling
6.1. De grieven richten zich niet tegen de door de kantonrechter in rechtsoverweging 2. van het beroepen vonnis vastgestelde feiten. Het hof gaat van dezelfde feiten uit en zal de feiten hierna uitgebreider weergeven.
6.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
(a) [Appellant] en [appellante] zijn echtelieden.
(b) [Appellant] heeft op of omstreeks 7 december 1999 met een rechtsvoorganger van Dexia (hierna: de Bank) een overeenkomst gesloten met betrekking tot de koop van aandelen. Deze overeenkomst is onder de naam "WinstVerDriedubbelaar" aangegaan voor de duur van 36 maanden. (prod. 1 bij inleidende dagvaarding).
(c) De overeenkomst had betrekking op het door [appellant] leasen van aandelen ABN Amro, Ahold en ING tot een totale aankoopsom van € 11.969,64. Gedurende de looptijd van de overeenkomst was rente verschuldigd (van 0,96% per maand) van € 2.260,44. Beide bedragen vormden de leasesom van € 14.230,08. Deze diende als volgt te worden voldaan: een rentetermijn van € 2.260,44 op of omstreeks de eerste dag van de maand volgend op de eerste aankoopdatum, een bedrag van € 45,38 te betalen op of omstreeks 35 maanden na de aankoopdatum, en een restantbedrag van € 11.924,26 als slottermijn. Dit restantbedrag zou op grond van het bepaalde in de overeenkomst in principe worden verrekend met de verkoopopbrengst van de waarden. Op de overeenkomst waren de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease van toepassing (prod. 2 bij inleidende dagvaarding).
(d) De overeenkomst is niet (mede-)ondertekend door [appellante], met wie [appellant] ook destijds was gehuwd.
(e) [Appellant] heeft bij brief van 29 november 2002, gericht aan de Bank, de overeenkomst buitengerechtelijk vernietigd op grond van dwaling.
(f) De Bank heeft [appellant], na het verstrijken van de looptijd van de overeenkomst, op 3 juli 2003 een eindafrekening gestuurd van € 5.112,72 (prod. 3 bij inleidende dagvaarding). [Appellant] heeft dat bedrag ondanks aanmaning niet betaald.
6.3. In eerste aanleg heeft Dexia van [appellant] betaling gevorderd van in totaal € 6.232,49 (welk bedrag is opgebouwd uit de hiervoor onder f. genoemde restschuld van € 5.112,72, vermeerderd met contractuele rente van
9 december 2002 tot 17 juli 2003, buitengerechtelijke kosten), vermeerderd met de contractuele rente vanaf 17 juli 2003 en proceskosten.
De kantonrechter heeft bij vonnis, waarvan beroep, de door [appellant] aangevoerde verweren verworpen en de vordering van Dexia volledig toegewezen.
de ontvankelijkheid
6.4.1. In hoger beroep heeft [appellant] gevorderd de vordering van Dexia alsnog af te wijzen en de vorderingen van [appellant] toe wijzen. Deze vordering houdt blijkens het petitum van de memorie van grieven in veroordeling van Dexia tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] uit hoofde van de vernietigde althans nietige overeenkomst aan de Bank heeft betaald, althans dat de Bank uit hoofde van de door haar gepleegde onrechtmatige daad wordt veroordeeld tot vergoeding van de door [appellant] geleden schade. [Appellant] stelt dat hij reeds in eerste aanleg een eis in reconventie heeft ingesteld, doch dat hij de eis, wegens gebrek aan proceservaring, abusievelijk niet als zodanig heeft benoemd. [Appellant] stelt zich op het standpunt dat hij geacht moet worden in eerste aanleg een eis in reconventie te hebben ingesteld en beroept zich daartoe op het arrest van dit hof van 5 april 2005, LJN AT2375. [Appellante] heeft in de door haar op 25 oktober 2005 genomen memorie van grieven een beroep gedaan op vernietiging van de overeenkomst en gelijkluidende vorderingen als [appellant] jegens Dexia ingesteld.
6.4.2. Dexia stelt zich op het standpunt dat [appellant] (en [appellante]) niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn (haar) reconventionele vordering. [Appellant] heeft in eerste aanleg slechts verweer heeft gevoerd tegen de vordering van Dexia en hij heeft toen op geen enkele manier duidelijk heeft gemaakt dat hij zelf een vordering instelde tegen Dexia. Ingevolge art. 353 lid 1 Rv Pro kan in hoger beroep geen eis in reconventie meer worden ingesteld.
6.4.3. Het hof overweegt als volgt.
6.4.4. [Appellant] (en [Appellante]) kan ingevolge art. 353 lid 1 Rv Pro. jo 137 Rv. slechts in zijn (haar) reconventionele vordering worden ontvangen indien en voor zover [appellant] de eis in reconventie bij het antwoord in eerste aanleg heeft ingesteld. Nu [appellant] in zijn conclusie van antwoord in het geheel geen vordering heeft geformuleerd is reeds daarom van het instellen van een reconventionele eis geen sprake. In het door [appellant] genoemde arrest van het hof was overigens wel sprake van een duidelijke, van behoorlijke toelichting voorziene, vordering en heeft de rechtbank ook op deze vordering beslist. De conclusie is aldus dat [appellant] (evenals [appellante]) niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn (haar) vordering.
de grieven
6.5. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis het door [appellant] gedane beroep op dwaling en de door hem gestelde schending van de zorgplicht verworpen. De door [appellant] (en [appellante]) naar voren gebrachte grieven 1 tot en met 3 keren zich tegen deze oordelen. In hoger beroep heeft [appellant] een aantal nieuwe verweren gevoerd. Als eerste nieuwe weer heeft [appellant] (en [appellante]) aangevoerd dat de overeenkomst een overeenkomst tot koop op afbetaling is en wegens het ontbreken van toestemming van zijn echtgenote op grond van de artikelen 1:89 jo 1:88 BW door zijn echtgenote is vernietigd. [Appellant] (en [appellante]) heeft zich er voorts op beroepen dat de overeenkomst valt onder de reikwijdte van de Wet Consumetenkrediet (Wck) en wegens strijd met het bepaalde in artikel 9 Wck Pro nietig is. Deze nieuwe verweren heeft [appellant] (en [appellante]) onder grief 4 geformuleerd. Dexia heeft de door [appellant] (en [appellante]) gevoerde verweren gemotiveerd weersproken.
6.6. Het hof zal allereerst aan de orde stellen de vraag of de Wck te dezen van toepassing is. Daarna zal het ingaan op de vraag of de overeenkomst vernietigbaar is op grond van artikel 1:89 BW Pro en of de echtgenote van [appellant] het verwerend beroep op deze vernietigingsgrond in rechte toekomt. Ten slotte zal het beroep op dwaling successievelijk op de schending van de zorgplicht worden besproken.
de toepasselijkheid van de Wck
6.7.1. Het hof heeft reeds in zijn eerdere uitspraken (van 26 juni 2007, JOR 2007,190; 6 november 2007, JOR 2007,309; 27 november 2007, JOR 2008,71 en recent 15 april 2008 (nog niet gepubliceerd)) geoordeeld dat de aandelenlease-overeenkomst niet valt onder de reikwijdte van de Wck. Het hof overweegt in navolging van zijn eerdere uitspraken als volgt.
6.7.2. Volgens artikel 75 Wck Pro is het tijdstip van het afsluiten van de overeenkomst bepalend voor de grens bedoeld in artikel 3 Wck Pro. De overeenkomst tussen [appellant] en de Bank is op of omstreeks 7 december 1999 gesloten. De grens waarboven de Wck niet geldt lag toen op
f 50.000. De kredietsom bedroeg in casu € 14.230,08. Derhalve valt de overeenkomst niet reeds aanstonds buiten het bereik van de Wck op grond van artikel 3 van Pro die wet.
6.7.3. Naar het oordeel van het hof volgt evenwel uit de ontstaansgeschiedenis van de Wck, mede gelet op de nadien gevolgde regelgeving, dat deze wet niet van toepassing is op de onderhavige aandelenlease-overeenkomst.
6.7.4. Artikel 1 onder Pro a Wck maakt onderscheid tussen enerzijds kredietverschaffing waarbij aan de kredietnemer een geldsom ter beschikking wordt gesteld en anderzijds kredietverschaffing waarbij, kort gezegd en voor zover thans van belang, aan de kredietnemer het genot van een roerende zaak wordt verschaft dan wel aan deze een geldsom ter beschikking wordt gesteld ter zake van het verschaffen van het genot van een roerende zaak.
6.7.5. Tussen partijen staat vast dat [appellant] nooit feitelijk de beschikking heeft gehad over de in de overeenkomst genoemde kredietsom, maar dat deze op de ingangsdatum van de overeenkomst dadelijk is belegd in de onder 6.2. sub c genoemde aandelen en door de Bank voor dit doel ter beschikking is gesteld.
6.7.6. Voor het antwoord op de vraag of aandelenlease een krediettransactie is als bedoeld in artikel 1 van Pro de Wck is onder meer van belang dat de wettelijke term "goed" in het huidige BW een andere betekenis heeft dan in het daarvoor geldende (oud) BW. Artikel 3:1 BW Pro, dat sinds
1 januari 1992 geldend recht is, bepaalt "goederen zijn alle zaken en alle vermogensrechten"; "goederen" is dus het overkoepelende begrip. Volgens oud BW bepaalde artikel 555 BW Pro (oud) voordien "de wet verstaat onder zaken alle goederen en rechten welke het voorwerp van eigendom kunnen zijn; "zaken" vormt hier dus het overkoepelende begrip. In artikel 559 BW Pro (oud) wordt voorts bepaald dat zaken lichamelijk of onlichamelijk kunnen zijn.
6.7.7. Het voorstel van wet van de Wck is bij de Tweede Kamer ingediend op 19 november 1986, derhalve toen het oud BW nog geldend recht was. In par. 4.4.5.2. van de Memorie van Toelichting op de Wck (p. 62/63) wordt daarover onder meer overwogen:
"Invoering van het nieuw BW (zal) in elk geval niet voor het eind van de tachtiger jaren een feit kunnen zijn. Dit betekent dat er in het onderhavige voorstel niet van kan worden uitgegaan dat het nieuw BW geldend recht is ten tijde van de invoering."
In de oorspronkelijke tekst van het wetsvoorstel wordt dan ook aangesloten bij de terminologie van het oud BW en luidt artikel 1 aanhef Pro en onder a ad 2 en 3 als volgt:
"In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. krediettransactie: iedere overeenkomst en ieder samenstel van overeenkomsten met de strekking dat: ( )
2 door of vanwege de eerste partij (de kredietgever) aan de tweede partij (de kredietnemer) het genot van een roerende lichamelijke zaak (cursivering toegevoegd, hof) wordt verschaft of een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen dienst wordt verleend en de tweede partij aan de eerste partij een of meer betalingen doet, of
3 door of vanwege de eerste partij (de kredietgever) aan de tweede partij (de kredietnemer), dan wel ten behoeve van deze aan een derde partij (de leverancier) een betaling wordt gedaan ter zake van het verschaffen van het genot van een roerende lichamelijke zaak of het verlenen van een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen dienst aan de tweede partij, en de tweede partij aan de eerste partij of aan de derde partij één of meer betalingen doet ( )"
6.7.8. In genoemde Memorie van Toelichting wordt voorts opgemerkt dat de Wck onder meer de Wet op het Afbetalingsstelsel (WAS) vervangt. Volgens artikel 1 van Pro de WAS werden "afbetalingstransacties" gedefinieerd als transacties met betrekking tot "een roerende lichamelijke zaak of een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen roerende onlichamelijke zaak () of een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen dienst". Van de mogelijkheid tot het aldus bij algemene maatregel van bestuur aanwijzen van roerende onlichamelijke zaken of diensten is
- aldus de Memorie van Toelichting Wck p. 21 - geen gebruik gemaakt, zodat de WAS alleen geldt voor roerende lichamelijke zaken.
6.7.9. Behoudens een in dit verband niet relevante wijziging is de hiervoor in rechtsoverweging 6.7.7. geciteerde bepaling ongewijzigd opgenomen in de Wck, zoals deze in 1990 in Staatsblad 395 is gepubliceerd. Deze wet is echter pas in werking getreden op 1 januari 1992, dus gelijktijdig met de boeken 3, 5 en 6 van het nieuw BW, maar de wet was voordien al gewijzigd bij wet van 14 november 1991, Staatsblad 630, houdende aanpassing van de Wet op het consumentenkrediet aan de Boeken 3, 5 en 6 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek alsmede enige correcties in de Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek. Die wijziging had onder meer betrekking op het hiervoor geciteerde gedeelte van artikel 1 Wck Pro. Artikel I onder A van deze aanpassingswet bepaalt:
"in artikel 1, onder a, 2 en 3, vervalt telkens "lichamelijke".
Deze wijziging wordt in de Memorie van Toelichting als volgt toegelicht:
"In het nieuwe BW wordt het onderscheid "lichamelijke/onlichamelijke" niet meer gebezigd. Met de omschrijving "lichamelijke zaken" wordt bedoeld: zaken in de zin van artikel 3.1.1.1. nieuw BW (thans artikel 3.2. BW, hof), zodat "lichamelijke" kan vervallen."
6.7.10. Het was dus kennelijk de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever dat het goederenkrediet van artikel 1 Wck Pro alleen betrekking heeft op krediet met betrekking tot voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten als bedoeld in artikel 3:2 BW Pro. Aandelen vallen daar dus niet onder.
6.7.11. Dat de wetgever die bedoeling had, blijkt ook uit de wijziging in de Wck op grond van de wet tot Wijziging van de Wet toezicht kredietwezen 1992, teneinde de reikwijdte van de bepalingen inzake de informatieverstrekking aan het publiek uit te breiden. Bij die wet is artikel 4 lid 2 Wck Pro zodanig gewijzigd dat in afwijking van het eerste lid van dat artikel het bepaalde bij of krachtens de artikelen 26 en 69 Wck mede ging gelden ten aanzien van krediettransacties als bedoeld in het eerste lid, onder
f en h van artikel 4 Wck Pro. In de Memorie van Toelichting wordt opgemerkt dat
"door de toevoeging van de verwijzing naar onderdeel h van het eerste lid ook de transacties waarbij kredietverlening gecombineerd wordt met belening van ter beurze genoteerde effecten, bijvoorbeeld aandelenlease-constructies, onder de reikwijdte van de informatieplicht (zijn gebracht)". (Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 869, nr. 3 p. 3)
Door deze wijziging is de Wck toen weliswaar voor aandelenlease-constructies gaan gelden voor wat betreft de informatieplicht, maar niet voor de overige vereisten van de Wck (zoals de vergunningsplicht). Uit deze wijziging en de toelichting daarop blijkt in ieder geval dat naar het oordeel van de wetgever vóór deze wijziging (de informatieverplichting van) de Wck niet op aandelenlease-constructies van toepassing was, en dus ook niet op de op of omstreeks 7 december 1999 door [appellant] met de Bank gesloten overeenkomst.
6.7.12. Dat aandelenlease aanvankelijk in het geheel niet onder de reikwijdte van de Wck viel wordt opnieuw bevestigd in de Memorie van Toelichting op de Wet op de financiële dienstverlening (hierna: Wfd), welke wet inmiddels is vervallen door de inwerkingtreding van de Wet op het financieel toezicht. In artikel 1 aanhef Pro en onder r van de Wfd werd onder "goederenkrediet" onder meer verstaan "het aan een consument verschaffen van het genot van een roerende zaak of een effect of het verlenen van een bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen dienst" (cursivering toegevoegd). In de Memorie van Toelichting werd deze passage als volgt toegelicht:
"De definitie van krediet is gebaseerd op de omschrijving in artikel 1, onderdeel a, van de Wck. Zowel goederen- als geldkrediet vallen onder het begrip krediet. Door aan de definitie van goederenkrediet het verschaffen van het genot van een effect toe te voegen worden producten bestaande uit een beleggingselement en een kredietelement, zoals effectenlease producten, voor wat het kredietelement betreft expliciet onder de reikwijdte van het wetsvoorstel gebracht. Buiten deze toevoeging is met de in het wetsvoorstel gehanteerde terminologie niet bedoeld een verschil aan te brengen in de reikwijdte van de definitie ten opzichte van de Wck."
Ook uit deze toelichting volgt dat eerst door deze aanpassing van de definitie aandelenlease-overeenkomsten onder de reikwijdte van de Wfd kwamen te vallen.
6.7.13. Gezien het bovenstaande is het hof van oordeel dat de onderhavige aandelenlease-overeenkomst geen krediettransactie is in de zin van artikel 1 aanhef Pro en onder 2 en 3 Wck. De overeenkomst valt derhalve niet onder de reikwijdte van de Wck, zodat ook artikel 9 Wck Pro (het verbod om zonder daartoe verleende vergunning krediet te verlenen, dan wel zich als kredietgever voor te doen) op deze overeenkomst niet van toepassing is. Grief 4 faalt in zoverre.
Koop op afbetaling.
6.8. In grief 4 stelt [appellant] voorts aan de orde dat de door hem met de Bank gesloten overeenkomst als huurkoop moeten worden beschouwd, en dat derhalve sprake is van een koop op afbetaling als bedoeld in artikel 1:88 lid 1 aanhef Pro en onder d BW. Voorts stelt hij dat zijn echtgenote de overeenkomst op grond van art. 1:89 BW Pro heeft vernietigd althans dat zij in rechte een verwerend beroep heeft gedaan op deze vernietigingsgrond, zodat Dexia geen nakoming kan verlangen. Dexia heeft niet alleen betwist dat sprake is van huurkoop, maar ook dat sprake is van koop op afbetaling in de zin van artikel 1:88 BW Pro en dat de echtgenote van [appellant] tijdig de nietigheid van de overeenkomsten heeft ingeroepen. Dexia heeft voorts betwist dat [appellante] in rechte een verwerend beroep toekomt op de vernietigingsgrond van artikel 1:89 BW Pro.
6.8.1. Het hof overweegt als volgt.
6.8.2. De Hoge Raad heeft in zijn recent gewezen arrest van 28 maart 2008, LJN: BC2837, geoordeeld dat de in dat arrest aan de orde zijnde aandelenlease-overeenkomst, genaamd "Korting Kado", moet worden aangemerkt als een huurkoop en dat op grond van art. 1:88 lid 3 BW Pro voor het aangaan van deze overeenkomst de schriftelijke toestemming van de andere echtgenoot is vereist, en dat deze derhalve op grond van art. 1:89 BW Pro de nietigheid ervan wegens het niet voldoen aan dit vereiste kan inroepen.
6.8.3. De vraag of ook de onderhavige aandelenlease-overeenkomst moet worden aangemerkt als huurkoop behoeft evenwel geen beantwoording omdat, zoals hierna zal blijken, de echtgenote van [appellant], [appellante], de nietigheid van de overeenkomst niet tijdig heeft ingeroepen en [appellant] respectievelijk [appellante] evenmin verweer kan ontlenen aan art. 3:51 lid 3 BW Pro.
De tijdigheid van de vernietiging van de overeenkomst door Verhoeven op grond van artikel 1:89 BW Pro
6.9. [Appellant] doet er primair een beroep op dat zijn echtgenote [appellante] in de door haar op 25 oktober 2005 genomen memorie van grieven de met de Bank gesloten overeenkomst heeft vernietigd. [Appellante] stelt dat zij eerst na het door de kantonrechter op 4 november 2004 gewezen vonnis bekend is geworden met het gegeven dat de aandelenlease-overeenkomst een koop op afbetaling betreft in de zin van artikel 1:88 lid 1 sub d BW Pro en haar aldus de in artikel 1:89 BW Pro gegeven vernietigingsbevoegdheid toekomt. Kennelijk subsidiair stelt zij dat de verjaringstermijn van de rechtsvordering tot vernietiging op grond van artikel 1:89 BW Pro eerst na afloop van de aandelenlease-overeenkomst, en bekendwording van de restschuld, derhalve na 13 december 2002, is aangevangen, omdat, naar het hof begrijpt, zij toen pas bekend is geworden met de aard van product.
6.9.1. Het hof overweegt als volgt.
6.9.2. [Appellante] miskent met bovengenoemd standpunt dat voor de vraag wanneer de verjaringstermijn is aangevangen niet van belang is het tijdstip waarop [appellante] bekend is geraakt met het feit dat [appellant] voor het aangaan van de overeenkomst de schriftelijke toestemming van zijn echtgenote behoefde, en evenmin met de aard van het product en bestaan van een restschuld. Voor de vraag wanneer de verjaringstermijn van de rechtsvordering tot vernietiging is aangevangen heeft immers te gelden het tijdstip waarop [appellante] geacht moet worden op de hoogte te zijn geraakt van het bestaan van de overeenkomst. De mogelijkheid de hier bedoelde vernietigingsgrond in te roepen is immers niet afhankelijk van een oordeel over de juridische kwalificatie van de aandelenlease-constructie (vgl. HR 26 november 2004, NJ 2006, 115; HR 5 januari 2007, NJ 2007, 320). De onzekerheid over deze kwalificatie belette [appellante] namelijk niet de vernietiging in te roepen. [Appellant] (en [appellante]) heeft het tijdstip waarop
[appellante] op de hoogte is geraakt van de overeenkomst volkomen in het ongewisse gelaten. Nu [appellant] (en [appellante]) ter zake niet aan zijn (haar) stelplicht heeft voldaan, zal de stelling dat [appellante] de overeenkomst tijdig heeft vernietigd, als onvoldoende onderbouwd worden verworpen.
het verwerend beroep in rechte op de vernietigingsgrond (art. 3:51 lid 3 BW Pro)
6.10. Subsidiair stelt [appellante] zich op het standpunt dat zij, als partij gevoegd aan de zijde van [appellant], op grond van art. 3:51 lid 3 BW Pro, ook na het verstrijken van de in artikel 52 lid 1 aanhef Pro en onder d BW genoemde verjaringstermijn van drie jaren, een beroep toekomt op de haar in artikel 1:89 BW Pro gegeven vernietigingsgrond.
6.10.1. Het hof overweegt als volgt.
6.10.2. Art. 3:51 lid 2 BW Pro bepaalt dat de rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling wordt ingesteld tegen hen die partij bij de rechtshandeling zijn. Artikel 3:51 lid 3 BW Pro bepaalt vervolgens dat een beroep in rechte op een vernietigingsgrond te allen tijde kan worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering. Uit de bewoordingen van dit artikel volgt reeds dat dit verwerend beroep slechts toekomt aan degene die partij is bij de rechtshandeling en tot nakoming van zijn verplichtingen uit die rechtshandeling wordt aangesproken, zijnde [appellant]. De in art. 1:89 BW Pro gegeven vernietigingsgrond komt echter slechts toe aan de niet handelende echtgenote, [appellante], zodat een eventueel beroep van [appellant] zelf op art. 3:51 lid 3 BW Pro hoe dan ook zou falen.
6.10.3. Nu [appellante] evenwel geen partij is bij de aandelenleaseovereenkomst, bestaat er voor haar geen gelegenheid om de vernietigingsgrond bij wege van exceptie tegen de vordering die Dexia op [appellant] heeft in te roepen. Het feit dat zij zich in hoger beroep heeft gevoegd aan de zijde van [appellant] betekent immers geenszins dat zij daarmee tevens contractspartij van Dexia is geworden.
6.10.4. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat grief 4 dient te worden verworpen.
Dwaling
6.11. In de grieven 1 t/m 3 stelt [appellant] opnieuw zijn beroep op dwaling aan de orde. De onjuiste voorstelling van zaken waarop [appellant] zich beroept, komt er op neer dat hij door de Bank niet is geïnformeerd dat hij door het aangaan van de aandelenlease-overeenkomst een geldlening sloot, en dus met geleend geld belegde, en evenmin dat de opbrengst van de verkoop van die aandelen mogelijk ontoereikend zou zijn om de lening aan het einde van de looptijd van de overeenkomst af te lossen, en aldus een schuld kon resteren. [Appellant] heeft voorts gesteld dat de (medewerker van de) Bank hem heeft voorgespiegeld dat het product een zeer veilig beleggingsproduct inhield, dat bovendien een hoog spaarbedrag zou opleveren, en dat deze uitlatingen ook werden ondersteund in de brochure "WinstVerDriedubbelaar.
6.11.1. Het hof overweegt als volgt.
6.11.2. Krachtens artikel 6:228 lid 1 aanhef Pro en onder a en BW rust op de Bank de plicht om er zorg voor te dragen dat afnemers van haar producten voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst duidelijk worden voorgelicht over de aard van het product en de daaraan verbonden risico's. De omvang van deze informatieverplichting hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de complexiteit van het aangeboden product, de daaraan verbonden specifieke risico's, en de persoonlijke omstandigheden van de cliënt, waaronder begrepen zijn opleiding, kennis en eventuele ervaring ter zake.
6.11.3. Vaststaat dat [appellant] voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst de brochure WinstVerDriedubbelaar (prod. 8 bij akte overlegging producties Dexia), de betreffende aandelenlease-overeenkomst, de bijzondere voorwaarden en de fiscale opinie van mr. drs. R.G. van der Graaf FB (prod. 7 bij akte overlegging producties Dexia) heeft ontvangen. Blijkens artikel 10 van Pro de overeenkomst kwam de overeenkomst niet tot stand indien deze niet binnen 5 werkdagen na dagtekening door lessee ([appellant]) ondertekend aan de Bank werd geretourneerd.
6.11.4. Ook als er met [appellant] vanuit wordt gegaan dat hij onvoldoende adequaat is geïnformeerd over de aard van de aandelenlease-overeenkomst en de daaraan verbonden risico's, en de Bank met de verstrekte informatie onvoldoende heeft voldaan aan de op haar rustende bijzondere zorgplicht, is dat niet voldoende om daarop de gestelde dwaling en de door [appellant] verlangde vernietiging te gronden. Uit de aan [appellant] verstrekte informatie valt immers duidelijk af te leiden dat sprake was van het aangaan van een geldlening, terwijl ook de mogelijkheid van het ontstaan van een eventuele restschuld uit die informatie kon worden gekend.
6.11.5. Op de eerste plaats vermeldt de overeenkomst een totaal overeengekomen leasesom van € 14.230,08, welk bedrag aanzienlijk hoger is dan het bedrag van aankoopsom van € 11.969,64. Op de tweede plaats is in de overeenkomst vermeld dat tijdens de looptijd van de overeenkomst in totaal een bedrag van € 2.260,44 aan rente moet worden betaald en dat na de aankoop een rentetermijn van
€ 2.260,44 aan de Bank moest worden betaald. Ten derde bepaalt de overeenkomst dat aan het einde van de overeenkomst het restant van € 11.924,26 moest worden betaald. De fiscale opinie laat hierover ook geen misverstand bestaan. Hierin is in duidelijke bewoordingen beschreven dat de aankopen werden gefinancierd door middel van een aan de deelnemer te verstrekken driejarige aflossingsvrije lening.
6.11.6. Hetzelfde geldt voor de stelling van [appellant] dat hij niet is geïnformeerd over de mogelijkheid dat aan het einde van de looptijd van de overeenkomst een schuld zou kunnen resteren. Zoals hiervoor is overwogen, is in de overeenkomst vermeld dat aan het einde daarvan een restantbedrag van € 11.924,26 moest worden betaald. Daarnaast vermeldt de overeenkomst met zoveel woorden "Dit restant wordt in principe verrekend met de verkoopopbrengst van de waarden". Bovendien is in de artikelen 3 en 4 van de tot de overeenkomst behorende onder 6.2. onder c genoemde Bijzondere Voorwaarden vermeld dat de Bank "nimmer aansprakelijk (is) voor wijzigingen in de koerswaarde van de waarden of het niet opbrengen van baten daarvan" en dat "waardeveranderingen van de waarden" aan de lessee ([appellant]) toekomen. Ook in de brochure WinstVerDriedubbelaar is gewezen op een mogelijke restschuld aan het einde van de looptijd van de overeenkomst door de vermelding van de zinsnede "Mochten uw aandelen bijvoorbeeld minder waard zijn geworden, dan zou u het verschil tussen de af te lossen hoofdsom en de verkoopopbrengst van uw aandelen moeten bijbetalen". Voorts bevat de brochure onder meer de waarschuwing "Beleggen bij wie en in welke vorm dan ook brengt financiële risico's met zich mee. Dat geldt ook voor de WinstVerDriedubbelaar. Beleggen geeft u kans op een hoger, maar ook op een lager dan gemiddeld rendement. Dit risico is voor u."
6.11.7. Het hof is van oordeel dat uit deze door de Bank verstrekte informatie, in onderling verband en samenhang bezien, [appellant] had behoren te begrijpen dat de voldoening van het door hem verschuldigde restantbedrag van € 11.924,26 uit de opbrengst van de verkoop van de geleasede aandelen afhankelijk was van het bedrag van die opbrengst. [Appellant] had hieruit voorts kunnen begrijpen dat de waarde van die aandelen in de loop van de tijd kon fluctueren, zodat de verkoopopbrengst niet bij voorbaat vaststond, en dat hij het risico van dergelijke waardeveranderingen droeg, zodat bij een lagere verkoop-opbrengst dan het restantbedrag voor hem een schuld zou resteren. Voor zover [appellant] desondanks de betekenis van genoemde artikelen en de inhoud van de brochure niet heeft begrepen, had dat voor hem aanleiding moeten zijn tot twijfel omtrent de strekking van deze bewoordingen en om zich te vergewissen van de uit de overeenkomst voor hem voortvloeiende verplichtingen en risico's. Dat hij dit in voldoende mate heeft gedaan is gesteld noch gebleken. Daarom behoort, voor zover [appellant] de aandelenlease-overeenkomst onder invloed van een verkeerde voorstelling van zaken is aangegaan, deze dwaling op de voet van artikel 6:228 lid 2 BW Pro voor rekening van [appellant] te blijven.
6.11.8. Voor zover [appellant] stelt dat hij heeft gedwaald op grond van uitlatingen van (een medewerker van) de Bank dat er hoge winsten zouden worden behaald, oordeelt het hof dat dit in zoverre een dwaling betreft omtrent teleurgestelde toekomstverwachtingen, welke op grond van artikel 6:228 lid 2 BW Pro eveneens voor rekening van [appellant] dient te blijven.
zorgplicht
6.12. [Appellant] heeft in grief 2 tevens naar voren gebracht dat de Bank tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende bijzondere (contractuele) zorgplicht. [Appellant] heeft daartoe aangevoerd dat de Bank voor het aangaan van de overeenkomst niet heeft onderzocht of het product bij [appellant, gelet op zijn persoonlijke omstandigheden, paste en geen informatie heeft ingewonnen over zijn beleggingsdoeleinden, risicobereidheid en zijn financiële draagkracht. [Appellant] verwijt de Bank voorts dat zij hem voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst niet expliciet heeft gewaarschuwd voor de aan de overeenkomst verbonden (koers-)risico's. [Appellant] stelt dat de Bank door schending van deze zorgplicht in de pre-contractuele fase onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld, en Dexia de schade die [appellant] als gevolg hiervan heeft geleden dient te vergoeden.
Dexia heeft gemotiveerd betwist dat de Bank een op haar rustende zorgplicht heeft geschonden en het causaal verband tussen de beweerde schending en de door [appellant] geleden schade bestreden.
6.12.1. Het hof overweegt als volgt.
6.12.2. Het hof heeft reeds in zijn eerdere uitspraken (van 5 april 2005, JOR 2005, 127; 10 juli 2007, rechtspraak.nl; 6 november 2007, JOR 2007, 309) geoordeeld dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de Bank - als professionele, en op het terrein van aandelenlease bij uitstek deskundig te achten dienstverlener - jegens particuliere, niet professionele, cliënten tot een bijzondere zorgplicht is gehouden, gelet op de grote risico's die aan een aandelenlease-overeenkomst als de onderhavige verbonden kunnen zijn. Een schending van die zorgplicht, indien deze in rechte wordt vastgesteld, heeft echter niet zonder meer tot gevolg dat [appellant] is bevrijd van zijn betalingsverplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. Nu, zoals hiervoor onder 6.4.4. is overwogen, [appellant] niet op de volgens de wet voorgeschreven wijze een (reconventionele) vordering tot schadevergoeding heeft ingesteld en hij zich in rechte evenmin heeft verweerd met een beroep op verrekening van de beweerdelijk door hem geleden schade met het door Dexia gevorderde, is de conclusie dat [appellant] niet van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst met de Bank is bevrijd.
6.12.3. Gelet op het vorenoverwogene zal het hof het debat tussen partijen over de vraag of de Bank in de fase voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst haar zorgplicht jegens [appellant] heeft geschonden, bij gebrek aan belang, onbesproken laten.
6.12.4. De grieven 1 t/m 3 tegen de toewijzing van de vordering Dexia dienen derhalve te falen. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen onder aanvulling en verbetering van de gronden waarop dit is gewezen.
[appellant] en [appellante] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep en het incident worden verwezen.
7. De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellant] en [appellante] niet ontvankelijk in hun reconventionele vordering;
bekrachtigt het beroepen vonnis, onder aanvulling en verbetering van de gronden waarop dit is gewezen;
veroordeelt [appellant] en [appellante] ieder in de kosten van het hoger beroep en de kosten van het incident, welke aan de zijde van Dexia tot op heden worden begroot op € 241 aan verschotten en op € 948 voor salaris procureur;
verklaart het arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Feddes en Riemens en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare zitting van dit hof op 20 mei 2008.