Uitspraak
BELASTINGKAMER
Nr. 97/20485
HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
U I T S P R A A K
Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, eerste meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X B.V. te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid Ondernemingen te Q van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst, die thans ten aanzien van belanghebbende bevoegd is, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de aan belanghebbende na te noemen opgelegde aanslag.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. De Inspecteur heeft met dagtekening 15 december 1995 onder aanslagnummer 00.00.000.V26.0112 aan belanghebbende over het jaar 1992 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van fl. 919.559. Belanghebbende heeft tegen voormelde aanslag bezwaar aangetekend.
1.2. De Inspecteur heeft bij uitspraak van 2 mei 1997 belanghebbende niet-ontvankelijk in haar bezwaar verklaard. Tegen die uitspraak is belanghebbende tijdig en regelmatig in beroep gekomen. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een recht geheven van fl. 80 (€ 36,30). De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.
1.3. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Inspecteur heeft met een conclusie van dupliek daarop gereageerd.
1.4. De eerste mondelinge behandeling van de zaak heeft voor wat betreft de enkelvoudige belasting met gesloten deuren en voor wat betreft de verhoging in het openbaar plaatsgehad op 23 juni 1999 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende en de Inspecteur.
1.5. Met instemming van partijen zijn de zaken bij het Hof bekend onder kenmerk: 97/20484, 97/20485, 97/20486, 97/20487, 97/20488, 97/20489, 97/20490, 97/20492, 97/20494, 97/20496, 97/20497, 97/20498 en 97/20499 gelijktijdig behandeld.
1.6. Voorafgaand aan de zitting hebben partijen stukken doen toekomen aan het Hof en (door toedoen van de griffier) aan de wederpartij. Partijen hebben verklaard tegen overlegging van deze stukken geen bezwaar te hebben. Het Hof rekent deze stukken tot de stukken van het geding.
1.7. Tijdens de mondelinge behandeling hebben belanghebbende en de Inspecteur ieder een pleitnota voorgedragen en een exemplaar daarvan overgelegd aan het Hof en de wederpartij.
1.8. Tijdens de mondelinge behandeling heeft het Hof besloten de behandeling van de zaken met kenmerk 97/20485, 97/20486, 97/20487, 97/20488, 97/20490, 97/20492, 97/20494 en 97/20496 aan te houden en allereerst de zaken met kenmerken 97/20484 en 97/20489 te beslissen. Het Hof heeft met betrekking tot de zaken met kenmerken 97/20484 en 97/20489 (LJN: BC6186) op 31 januari 2008 schriftelijk uitspraak gedaan. De door belanghebbende ingestelde beroepen in cassatie tegen deze uitspraken zijn door de Hoge Raad ongegrond verklaard bij arresten van 30 oktober 2009 onder kenmerk 08/01133 respectievelijk 08/01134.
1.9. De tweede mondelinge behandeling van de zaak heeft voor wat betreft de enkelvoudige belasting met gesloten deuren en voor wat betreft de verhoging in het openbaar plaatsgehad ter zitting van het Hof van 19 december 2008 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn verschenen en gehoord de Inspecteur.
Belanghebbende is niet verschenen.
Bij aanvang van deze mondelinge behandeling heeft de voorzitter medegedeeld, dat de samenstelling van de Kamer was gewijzigd. Tijdens de eerste mondelinge behandeling was de Kamer samengesteld uit mr. J.A. Meijer, mr. G.J. van Muijen en mr. M.E. van Hilten en tijdens de tweede mondelinge behandeling uit mr. G.J. van Muijen, mr. drs. P. Fortuin en dr. J.C.K.W. Bartel. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar tegen deze wijziging te hebben.
1.10. De zaken bij het Hof bekend onder kenmerk: 97/20485, 97/20486, 97/20487, 97/20488, 97/20490, 97/20492, 97/20494, 97/20496 en 99/01463 zijn gelijktijdig behandeld.
1.11. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten en bepaald dat schriftelijk uitspraak zal worden gedaan.
1.12. Uit een door het Hof na de zitting ingesteld onderzoek is duidelijk geworden dat van de negen voor de (tweede) mondelinge behandeling opgeroepen zaken slechts in één zaak met zekerheid kon worden vastgesteld dat de uitnodiging van de belanghebbende in kwestie op regelmatige wijze is verzonden. Het Hof heeft daarop op 27 januari 2009 het onderzoek heropend en bepaald dat beide partijen (nogmaals) worden uitgenodigd om met betrekking tot alle negen zaken op een nadere zitting van het Hof te verschijnen.
1.13. Het Hof heeft bij brief van 27 januari 2009 gericht aan partijen vastgesteld dat ter gelegenheid van de behandeling van twee beroepschriften met betrekking tot de aanslagen voor het jaar 1991 (kenmerken Hof: 97/20489 en 97/20484, waarvan de door belanghebbende ingestelde beroepen in cassatie door de Hoge Raad ongegrond zijn verklaard bij arresten van 30 oktober 2009 onder kenmerk 08/01134 respectievelijk 08/01133) door partijen stukken zijn ingebracht met de kennelijke bedoeling om die ook als gedingstukken in de overige negen zaken aangemerkt te zien. Het Hof heeft bedoelde stukken vervolgens tot de gedingstukken gerekend.
1.14. De derde mondelinge behandeling van de zaak heeft voor wat betreft de enkelvoudige belasting met gesloten deuren en voor wat betreft de verhoging in het openbaar plaatsgehad ter zitting van het Hof van 16 april 2009 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn verschenen en gehoord de Inspecteur.
Belanghebbende is met kennisgeving aan het Hof niet verschenen.
1.15. De zaken bij het Hof bekend onder kenmerk: 97/20485, 97/20486, 97/20487, 97/20488, 97/20490, 97/20492, 97/20494, 97/20496 en 99/01463 zijn gelijktijdig behandeld.
1.16. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
2. Feiten
Het Hof stelt op grond van de stukken van het geding en het verhandelde tijdens de eerste mondelinge behandeling, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, en op grond van de geloofwaardige verklaringen van de Inspecteur tijdens de tweede en derde mondelinge behandeling de volgende feiten vast:
2.1. Belanghebbende exploiteert een advocatenpraktijk. De werkzaamheden worden verricht door de heer A (hierna: A); hij is geboren op 24 juni 1956.. De aandelen van belanghebbende zijn in handen van X Beheer B.V.. A was directeurenigaandeelhouder in deze B.V..
2.2. Belanghebbende heeft aangifte gedaan over het jaar 1992 naar een belastbaar bedrag van fl. 37.659.
2.3. Aan belanghebbende is, met dagtekening 15 december 1995 en ter behoud van rechten, een aanslag vennootschapsbelasting over het jaar 1992 opgelegd naar een belastbaar bedrag van fl. 919.559. Bij brief van 9 augustus 1996 heeft de Inspecteur aan belanghebbende medegedeeld dat als correctie op de aangifte zijn aangebracht fl. 711.900 aan stortingen, fl. 160.000 aan dubieuze debiteuren en fl. 10.000 afschrijving auto.
2.4. Naar A zijn verscheidene strafrechtelijke onderzoeken gedaan. Tevens is door de Inspecteur een onderzoek gedaan naar de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting 1990 tot en met 1994 en de vermogensbelasting 1990 tot en met 1995 van A. Hiervan is een rapport d.d. 5 juli 1996 opgemaakt, dat begin juli 1996 aan A is gezonden. Tevens is een rapport d.d. 5 juli 1996 opgemaakt naar aanleiding van een boekenonderzoek door de Inspecteur naar de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting 1991 tot en met 1993 bij Stichting B, A en C advocaten. Inzake een boekenonderzoek door de Inspecteur naar de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting 1991 tot en met 1994 bij belanghebbende is ook een rapport d.d. 5 juli 1996 opgemaakt. Beide laatste rapporten zijn op 5 juli 1996 aan desbetreffende belastingplichtigen gezonden.
2.5. Met een dagtekening van 14 augustus 1996 is aan belanghebbende een navorderingsaanslag met verhoging opgelegd naar een belastbaar bedrag van fl. 1.447.021. Dit bedrag is door de Inspecteur berekend als volgt (in guldens):
Belastbaar bedrag aanslag 919.559
Correctie
1. Stortingen privé-bankrekeningen 235.548
2. Creditering in rekening-courant 84.303
3. Onttrekkingen rekening derdengelden/boeking betaling debiteuren 530.029
4. Stortingen op Zwitserse bankrekening 6327 XW 549.482
Begrepen in primaire aanslagregeling -/- 871.900
Totaal correcties 527.462
Nader vastgesteld belastbaar bedrag: 1.447.021
Hieruit volgt, dat de oorspronkelijke onderbouwing van de correcties van de primitieve aanslag is aangepast overeenkomstig het onder 2.4 vermelde rapport.
2.6. Belanghebbende heeft bij brief van 28 december 1995 bezwaar gemaakt tegen de aanslag. Na overleg met de curator heeft de Inspecteur uitstel voor het motiveren van het bezwaar gegeven tot 25 oktober 1996. In een volgende brief van 24 oktober 1996 heeft de Inspecteur op verzoek van de curator verder uitstel verleend tot 8 november 1996. Hierbij heeft de Inspecteur erop gewezen dat het bezwaar niet-ontvankelijk zou worden verklaard indien het bezwaar niet (tijdig) zou worden gemotiveerd. Op volgende verzoeken om uitstel van de curator heeft de Inspecteur bij brief van 13 november 1996 verder uitstel verleend tot 18 november 1996. Hierbij heeft de Inspecteur wederom erop gewezen dat het bezwaar niet-ontvankelijk zou worden verklaard indien het bezwaar niet (tijdig) zou worden gemotiveerd.
2.7. Op 17 november 1996 om 23.35 uur faxt belanghebbende zeven pagina's naar de Inspecteur. Omdat daarmee niet de gehele motivering was gefaxt doet belanghebbende een volgende poging om 23.46 uur. Hierbij worden van 48 pagina's de eerste drie niet gefaxt en van het totale aantal van 48 pagina's slechts tot en met pagina 36. De 13 bijlagen ontbreken bij deze fax. Op maandag 18 november 1996 wordt het gehele stuk met bijlagen door de curator persoonlijk overhandigd. Deze heeft de motivering op 18 november 1996 ondertekend.
2.8. Bij brief van 4 maart 1997 stuurt de Inspecteur een brief aan belanghebbende met het verzoek inlichtingen te verstrekken voor 25 maart 1997. Op 24 maart 1997 verzoekt belanghebbende telefonisch en per fax uitstel om te mogen reageren. Bij brief van 25 maart 1997 verleent de Inspecteur uitstel tot 25 april 1997 en deelt hij mede dat indien hij niet op die datum een reactie zou hebben ontvangen dat hij zich op het standpunt zou gaan stellen dat de op grond van artikel 47 van Pro de AWR gevraagde inlichtingen niet zijn verstrekt en dat hij zich zou gaan beroepen op artikel 25, lid 6 van de AWR en artikel 29 van Pro de AWR (omkering en verzwaring van de bewijslast). Belanghebbende heeft de inlichtingen niet (tijdig) verstrekt.
2.9. Bij uitspraak op bezwaar met dagtekening 2 mei 1997 verklaart de Inspecteur het bezwaar niet-ontvankelijk, omdat de motivering niet (tijdig) is ingediend. Tijdens de tweede en de derde mondelinge behandeling van de zaak heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard in zijn bezwaar.
3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
3.1. In geschil is het antwoord op de volgende vragen:
I. Dient de bestreden uitspraak te worden vernietigd, omdat de bestreden uitspraak is gedaan door dezelfde ambtenaar als diegene die de aanslag heeft opgelegd?
II. Dient de bestreden uitspraak te worden vernietigd, omdat belanghebbende tijdens de bezwaarfase niet is gehoord?
III. Dient de bestreden uitspraak te worden vernietigd, omdat belanghebbende tijdens de bezwaarfase geen inzage heeft gekregen van de op de zaak betrekking hebbende stukken?
IV. Dient op grond van artikel 29 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (in de voor de onderscheidende jaren geldende tekst; hierna: AWR) het beroep te worden afgewezen, tenzij blijkt dat, en in hoeverre, de bestreden uitspraak onjuist is?
V. Indien vraag IV bevestigend moet worden beantwoord: Heeft belanghebbende doen blijken - dat wil zeggen overtuigend aangetoond - dat, en in hoeverre, de uitspraak onjuist is?
VI. Indien vraag IV bevestigend en vraag VI ontkennend moet worden beantwoord: Heeft de Inspecteur de aanslag redelijk en niet willekeurig berekend?
VII. Indien vraag IV ontkennend moet worden beantwoord: Heeft de Inspecteur de aanslag terecht en tot de juiste hoogte opgelegd?
Niet meer in geschil is dat belanghebbende ontvankelijk is in haar bezwaar tegen de onderhavige aanslag.
Belanghebbende beantwoordt de vragen I, II, III en V bevestigend en de overige vragen ontkennend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder de tijdens de mondelinge behandelingen overgelegde stukken en in het bijzonder de in de brief van 27 januari 2009 genoemde stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
3.3. Partijen hebben daaraan tijdens de mondelinge behandelingen van de zaak nog het volgende, kort weergegeven, toegevoegd (waarbij B staat voor belanghebbende en I voor Inspecteur):
Mondelinge behandeling 23 juni 1999
Hof: De zaken 97/20484, 97/20485, 97/20486, 97/20487, 97/20488, 97/20489, 97/20490, 97/20492, 97/20494, 97/20496, 97/20497, 97/20498 en 97/20499 worden gelijktijdig behandeld. Voor zover het de boete betreft in het openbaar. Er zijn drie strafzaken: G, faillissementsfraude en artikel 68 AWR Pro. De strafkamer van het Hof heeft in de G-zaak vorige week uitspraak gedaan?
B: Er is hoger beroep aangetekend tegen de uitspraak van de Rechtbank.
I: In de artikel 68 AWR Pro-zaak is vonnis gewezen. Hiertegen is hoger beroep ingesteld. Het vonnis d.d. 31 maart 1999 wordt overgelegd.
B: Hiertegen bestaat geen bezwaar.
Hof: Uit dit vonnis blijkt dat A in persoon veroordeeld wordt voor artikel 225 Sr Pro, dat de officier van justitie niet-ontvankelijk is voor wat betreft de artikel 68 AWR Pro-zaak. De straf is 4 maanden gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Moet de boete over 1991 niet vervallen?
I: Mijns inziens niet, niet-ontvankelijkverklaring geeft geen samenloop.
Hof: Hoe staat het met de invordering?
I: B.V.: fl. 35.000 betaald; fl. 19.000 verrekend en fl. 7,8 mln staat open. Belanghebbende: fl. 8,2 mln schuld, waarvan fl. 13.000 betaald, fl. 68.000 verrekend en fl. 8,1 mln openstaat. Belanghebbende en de B.V. zijn failliet. Wat de inning betreft zitten wij hier voor des keizers baard.
Hof: Wat is er gebeurd met de omzetbelastingzaken?
I: De naheffingsaanslagen zijn opgelegd, er is bezwaar gemaakt en er is uitspraak gedaan, maar geen beroep ingesteld. Het betreft ± fl. 3 mln inclusief boetes en rente.
I: De pleitnota van belanghebbende heb ik per fax ontvangen. Ik heb geen bezwaar tegen overlegging van de bijlagen. Ik neem kennis van de brieven van de curator van 2 juni 1999, 22 juni 1999 en 23 juni 1999. Ik heb geen bezwaar tegen overlegging. Ik heb geen bezwaar tegen overlegging van de brieven van belanghebbende van 21 juni 1999 en 22 juni 1999 met bijlagen.
B: Ik ken de brief van 22 juni 1999 van de curator, maar die van 23 juni 1999 niet. Die zal ik van hem krijgen. Die stukken kunnen tot de gedingstukken worden gerekend. De brief van de Inspecteur van 18 juni 1999 met bijlagen kunnen tot de gedingstukken worden gerekend.
Hof: Inzake de niet-ontvankelijkheid van het bezwaar. De termijn voor de motivering liep tot 18 november. Op 17 november komen 36 bladzijden binnen. Op 18 november ontvangt de Inspecteur een volledig exemplaar van de curator. Een half jaar later besluit de Inspecteur het bezwaar niet-ontvankelijk te verklaren. Het Hof is voorlopig van oordeel dat het bezwaar niet niet-ontvankelijk is.
I: De vermogensbelasting is niet gemotiveerd.
Hof: Het bezwaar tegen de aanslag vermogensbelasting 1993 is wél gemotiveerd. De jaren 1994 en 1995 zijn anders. Wat betreft de omkering van de bewijslast wordt gesteld dat belanghebbende vragen niet heeft beantwoord. Belanghebbende stelt de stukken niet te hebben. Het Hof krijgt het beeld dat belanghebbende wel volledig inzagerecht en kopierecht had, zij het onder toezicht.
B: Dat is hetgeen de officier van justitie stelt. Ik heb daar gezeten met ambtenaren in mijn nek die steeds vragen stelden. Dat was een verkapt verhoor. De controleverslagen zaten er niet bij. Uit het feit dat bij de curator geen vorderingen zijn ingediend kan toch worden afgeleid dat alles betaald is?
Hof: Waar is de brief van de officier van justitie van 20 september 1996?
I: Die leg ik over.
B: Geen bezwaar tegen overlegging.
B: Ik moet toch het dossier van D in kunnen zien? Dat is afgewezen in verband met onderzoeksbelang. Met betrekking tot het horen merk ik op, dat daaraan niet is voldaan.
Hof: Naar ons voorlopige oordeel moet u serieus rekening houden met omkering van de bewijslast. U had voldoende toegang tot de stukken en u heeft niets gedaan. Let wel, het betreft hier een voorlopig oordeel.
B: Ik heb wel iets gedaan, maar dat werkte niet.
Hof: Er zijn ook vragen waarop u zonder stukken wel antwoord had kunnen geven en ook dat heeft u niet gedaan. U had toegang tot de stukken en daaraan doet niet af dat de voorwaarden daarvoor u niet aanstonden. Inspecteur, het Hof heeft niet de uitstelbrief van 23 september 1996 die wordt genoemd in de uitspraak inzake de vennootschapsbelasting 1991.
I: Deze leg ik over.
B: Geen bezwaar tegen overlegging.
Hof: Het aangegeven vermogen in vermogensbelasting 1991 is fl. 418.000. Daartegen is wel een gemotiveerd bezwaar ingediend. Is een vermindering verleend?
I: Nee, dat had moeten gebeuren, maar is niet gebeurd.
Hof: Door de belastingschulden verdampt toch de hele correctie?
I: Zodra de aanslagen onherroepelijk komen vast te staan zal dat zo zijn.
Hof: Voor 1994 geldt hetzelfde. Aanslag over 1995 is conform de aangifte opgelegd, desondanks is er toch bezwaar ingediend. Zullen wij de vermogensbelasting 1991 en 1992 terugbrengen naar de aangifte onder de toezegging van de Inspecteur dat deze, indien de uitkomst over 1991 en 1992 daartoe aanleiding geeft, nog een verdere vermindering zal verlenen?
I: Akkoord.
B: Akkoord. Ik claim dienaangaande geen vergoeding van proceskosten.
Hof: Belanghebbende, op blz. 1 van het beroepschrift lijkt u te stellen dat de Inspecteur niet bevoegd is.
B: De ambtenaar die de navorderingsaanslag heeft opgelegd mag niet tevens uitspraak op bezwaar doen. Ik wilde dat nog nader uitzoeken.
Hof: Dat leidt niet tot vernietiging.
B: Er heeft nu niet iemand met een frisse blik naar de zaak gekeken.
I: Er is steeds overleg geweest met twee collega's. Bovendien had de curator daartegen geen bezwaar.
Hof: Ook het niet horen leidt niet tot vernietiging van de aanslag. Bovendien heeft de Hoge Raad voor de WARB uitdrukkelijk beslist dat wij de zaak niet mogen terugwijzen. Nu meer inhoudelijk: voor 1991 zijn er al 38 geschilpunten. Deze variëren van fl. 50.000 tot fl. 150.000 per geschilpunt. Het Hof wil dan ook 1992-1994 in de ijskast plaatsen en vooralsnog alleen 1991 behandelen. D zit in 1991 en dat is een grote correctie. Ook indien de bewijslast zou worden omgekeerd moet belanghebbende in staat worden gesteld bewijs te leveren. Het zeuren om stukken moet afgelopen zijn, dat moet geregeld worden.
I: Het getuigenaanbod van F vervalt, nu zijn verklaring is overgelegd. In reactie op de pleitnota van belanghebbende: de termijn begint niet te lopen op 8 november.
Hof: U kent reeds ons voorlopige oordeel. Belanghebbende krijgt de gelegenheid alsnog bewijs te leveren. Belanghebbende moet reageren voor inkomsten- en vennootschapsbelasting 1991 tezamen. Daarna komt 1992 aan de orde en als dat af is 1993.
I: Dit verbaast mij. Belanghebbende probeert de hele tijd uitstel te krijgen en dat wordt door het Hof verleend.
Hof: Tot nu toe hebben beide partijen zich vastgebeten in de formele kant. De materiële kant van de zaak is zwaar onderbelicht gebleven. Belanghebbende voert bijvoorbeeld verweer tegen de correctie D. De controleambtenaar rept daar niet over en merkt het bedrag als inkomen aan. De Inspecteur baseert zich geheel op de omkering van de bewijslast omdat vragen niet zijn beantwoord of de administratie ondeugdelijk is.
I: Belanghebbende heeft tot op de dag van vandaag geen vragen beantwoord. Het uitstel verbaast mij. De administratie is volstrekt ondeugdelijk op essentiële punten, bijvoorbeeld G. Wat zeggen stukken uit de administratie dan nog? Zie bijvoorbeeld H: zij heeft fl. 100.000 minder teruggekregen dan zij aan belanghebbende heeft betaald.
Hof: Voor de kwestie inzake H is misschien wel fl. 800.000 bijgeteld, terwijl de verklaring zegt dat er fl. 100.000 aan is overgehouden.
I: Dit roept dan weer de vraag waarvan de terugbetaling is geschied. De ene vraag roept de andere op. Belanghebbende heeft nooit inzage in de stukken willen hebben. Hij heeft al jaren de gelegenheid gehad de stukken in te zien.
B: De Inspecteur heeft snel uitspraak op bezwaar gedaan. Ik heb toch niet jaren de tijd gekregen?
I: Belanghebbende heeft de door mij gestelde vragen niet beantwoord, hij heeft daar geen moeite voor gedaan. Hij wendt zich niet eens tot de officier van justitie.
B: De Inspecteur heeft geen oog voor de realiteit. Ik had duizenden dossiers. Ik had bovendien wel wat anders aan mijn hoofd.
Hof: Als er geld van D is dan doet belanghebbende dat toch niet voor niets?
B: Er zijn toch declaraties? Ook voor H zijn er declaraties. Ik ben aangepakt door drie rechtszaken.
Hof: Het cijfermatige gegoochel is niet goed te volgen. U dreigt slachtoffer te worden van uw eigen rookgordijn.
B: Ik had geen rookgordijn. D bleef risico lopen dat de Inspecteur aanslagen op zou gaan leggen. Hij heeft met de Inspecteur een compromis bereikt om fl. 35.000 te betalen. Er is niet gegoocheld inzake D.
Hof: Ergens moet toch de schuld aan D op de balans verschijnen?
I: D zegt dat de 5 ton niet van hem zijn. De transactie van 500.000 DM zegt mij niets. D heeft dat keer op keer verklaard. Ik weet niet van wie het geld is. En als ik dat niet weet tel ik het bij. De bewijslast ligt bij belanghebbende. Hij heeft rente niet verantwoord en andere bedragen niet aangegeven. Daarmee heeft hij onjuiste aangifte gedaan.
Hof: De uitspraak die wij gaan doen moet wel stand houden. Daarom zal het Hof belanghebbende in de gelegenheid stellen nader bewijs te leveren. Als er sprake is van witwassen dan vloeit niet alles aan belanghebbende toe, maar heeft hij waarschijnlijk een goede provisie genoten. Het is niet uitgesloten dat een groot aantal correcties stand houdt. Maar is de aanslag in de huidige vorm niet een overkill? En u, belanghebbende, hoe ziet u de einduitkomst?
B: Ik was niet wit. In 1991 ben ik vrij gelaten uit de gevangenis in Frankrijk. Sindsdien woon ik in Nederland.
Hof: Staan er schulden op de balans?
B: Ja.
I: Die balans had belanghebbende allang aan mij kunnen overleggen.
Hof: Als D helemaal schoon is door een compromis dan had hij daarmee gewoon aangifte kunnen doen.
I: Blz. 3 van bijlage O: J zegt daar dat tonnen kwijt zijn die niet te traceren zijn.
Hof: Is de bestuurdersaansprakelijkheid ingeroepen?
I: Faillissement loopt nog. Curator heeft gezegd dat hij er wel over dacht.
Hof: De Ontvanger kan dat toch ook?
I: Niet bij faillissement.
Hof: Van de aanslagen gaat misschien iets af, maar waarschijnlijk geen grote bedragen.
B: Ieder bedrag zal ik in de toekomst moeten terugverdienen. Ik geef geen commentaar op de vraag of ik nog meer heb.
Hof: U zult levenslang nog aan de fiscus moeten betalen.
B: Dat zal zo zijn.
Hof: Tenzij u de fiscus iets kunt bieden.
B: Daarop heb ik geen commentaar. Ik heb niets aan te bieden. Als ik ergens nog iets had dan waren zij daar allang achter gekomen. Ik vind het erg dat er zoveel is misgegaan. Ik blijf doorvechten. Ik bijt mij erin vast.
Hof: Die strijdlustige houding zien wij niet terug in de stukken.
B: Zoals u daarstraks heeft gezegd heb ik mij ook vastgebeten in de formele aspecten. Om mij te verdedigen moet ik daartoe wel de gelegenheid krijgen. Ik ben bijvoorbeeld vrijgesproken voor de leaseauto. De processtukken brachten op dat punt uiteindelijk de oplossing.
I: Ik heb mij niet alleen op de formele aspecten vastgebeten. Mijn zeer uitgebreide brief van maart 1997 is een resultaat van twee weken overleg met de accountant.
Hof: Is het getuigenaanbod van blz. 41 'eerste reactie' door D en K gericht aan het Hof?
B: Ja, Ik weet dat K regelmatig in Nederland is en dat, als hij opgeroepen wordt, hij dan komt.
Hof: Wij weten nog niet of wij de getuigen zullen oproepen.
B: Ik zal hem vragen te komen.
Hof: Het Hof heeft zich beraden op het bezwaar van de Inspecteur dat belanghebbende nog gelegenheid zou krijgen bewijs te leveren. Het verzoek van belanghebbende om deze gelegenheid te krijgen is niet alleen van processuele aard. Hij wil die gelegenheid ook krijgen om aan te tonen dat de aanslagen te hoog zijn. Stel dat het verhaal van D waar is, dan dreigt dubbele heffing. En met betrekking tot het Zwitserland-verhaal geldt dat tegenover een opname een storting kan staan. Of er overtuigend kan worden aangetoond dat de opnamebriefjes dezelfde zijn als de stortingsbriefjes is de vraag.
I: En wat gebeurt als belanghebbende de stukken niet wil inzien?
Hof: Dat blijft niet zonder consequenties voor belanghebbende. Ook de Inspecteur heeft er belang bij dat belanghebbende over de stukken kan beschikken. U kunt daarin bemiddelen bij de officier van justitie.
I: Dat is juist. In een andere zaak kreeg belanghebbende kort na ons advies inzage.
B: Dat betrof inzage in 13 ordners in de zaak G Chemie.
I: Mijn indruk is dat belanghebbende meer heeft. Hoe kan hij anders weten hoe, wanneer en tot welke bedragen is gestort en opgenomen enz?
Hof: Belanghebbende krijgt tot 1 september 1999 de tijd om voor alle resterende aanslagen nader bewijs te leveren. Hij moet post voor post aangeven waarom die correctie ten onrechte is geschied. Voor 1991 zijn dat al 39 posten. Belanghebbende heeft al inzage- en kopierecht. Het is niet ideaal, maar daar kan het Hof niets aan doen. De reactie van belanghebbende gaat voor antwoord naar de Inspecteur. Daarna komt een nieuwe zitting en daar kan belanghebbende getuigen meebrengen, zoals D, K en andere getuigen. Van die getuigen wordt u verzocht bij brief aan het Hof opgave te doen.
B: Op uw vraag deel ik u mede geen bezwaar meer te hebben tegen de overlegging van de conclusie van dupliek.
Mondelinge behandeling 19 december 2008
Hof: Tijdens de eerste mondelinge behandeling was de Kamer samengesteld uit mr. J.A. Meijer, mr. G.J. van Muijen en mr. M.E. van Hilten en tijdens de tweede mondelinge behandeling uit mr. G.J. van Muijen, mr. drs. P. Fortuin en dr. J.C.K.W. Bartel.
I: Ik heb geen bezwaar tegen deze wijziging. De zaken bij het Hof bekend onder kenmerk: 97/20485, 97/20486, 97/20487, 97/20488, 97/20490, 97/20492, 97/20494, 97/20496 en 99/01463 worden gelijktijdig behandeld. Ik heb geen behoefte aan een kort resumé van de eerste zitting.
Hof: Het Hof constateert dat belanghebbende noch zijn gemachtigde ter zitting is verschenen. De Inspecteur krijgt nu de gelegenheid om een mondelinge toelichting te geven.
I: Ik stel me nu op het standpunt dat belanghebbenden ten onrechte niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun bezwaar tegen de belastingaanslagen, met uitzondering voor het jaar 1995 en dat de boetes moeten vervallen. Ik heb destijds in alle zaken één groot pakket stukken ingediend, die alle ook als gedingstukken tot de onderhavige zaak behoren.
Hof: Het pakket stukken en die van de wederpartij zal in alle zaken tot de gedingstukken worden gerekend.
Hof: Het Hof sluit het onderzoek ter zitting en bepaalt dat schriftelijk uitspraak zal worden gedaan. Indien komt vast te staan dat belanghebbende niet op regelmatige wijze is uitgenodigd, wordt het onderzoek heropend.
Mondelinge behandeling 16 april 2009
Hof: De zaken bij het Hof bekend onder kenmerk: 97/20485, 97/20486, 97/20487, 97/20488, 97/20490, 97/20492, 97/20494, 97/20496 en 99/01463 worden gelijktijdig behandeld.
Inspecteur: Ik herhaal mijn standpunt zoals verwoord tijdens de mondelinge behandeling van 19 december 2008 dat alle in de navorderingsaanslagen begrepen verhogingen volledig moeten vervallen. Daarnaast stel ik mij nu op het standpunt dat belanghebbenden ten onrechte niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun bezwaren tegen de (navorderings)aanslagen, met uitzondering voor het jaar 1995.
3.4. Conclusies van partijen
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vermindering van de aanslag tot naar een belastbaar bedrag van nihil. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak, ontvankelijkverklaring van belanghebbende in het bezwaar en handhaving van de aanslag.
4. Beoordeling van het geschil
Vooraf en ambtshalve
4.1. Bij een voor de zitting door het Hof ontvangen fax van 16 april 2009 van belanghebbende heeft deze kennis gegeven aan het Hof niet te verschijnen. Voorts heeft belanghebbende aangegeven dat hij niet verzoekt om aanhouding en dat de zaken dienen te worden afgewikkeld. Hieruit leidt het Hof af dat de uitnodiging om op de zitting van 16 april 2009 te verschijnen belanghebbende heeft bereikt.
Vraag I
4.2. De stelling van de belanghebbende dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd, omdat de ambtenaar die de aanslag heeft opgelegd tevens uitspraak op bezwaar heeft gedaan faalt, daargelaten de juistheid van deze stelling. Artikel 10:3 van Pro de Awb is eerst per 1 januari 1998 in werking getreden, Stb. 1997, 581. Nu de uitspraak op bezwaar op 2 mei 1997 is gedagtekend noopte geen wettelijke regel tot het doen van de uitspraak op bezwaar door een ander dan degene die tevens de aanslag heeft opgelegd.
4.3. Vraag I dient ontkennend te worden beantwoord.
Vraag II
4.4. Het Hof kan en zal in het midden laten of de belanghebbende ten onrechte niet is gehoord tijdens de bezwaarfase, omdat zelfs indien de belanghebbende ten onrechte niet is gehoord, zoals de belanghebbende stelt, doch de Inspecteur gemotiveerd betwist, daaraan niet het gevolg kan worden verbonden dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd. Immers, op onderhavige procedure is de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken (hierna: WARB) van toepassing. Volgens vaste jurisprudentie onder deze wet kan het niet horen niet leiden tot een terugwijzing van de zaak naar de Inspecteur (arrest van de Hoge Raad van 25 maart 1998, nr. 33 199, onder meer gepubliceerd in BNB 1998/157 en van 16 december 1998, nr. 33 395, onder meer gepubliceerd in BNB 1999/225).
4.5. Vraag II dient ontkennend te worden beantwoord.
Vraag III
4.6. De stelling van de belanghebbende dat zij tijdens de bezwaarfase geen inzage zou hebben gekregen van alle op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 7:4 van Pro de Awb, welke stelling door de Inspecteur gemotiveerd is betwist, kan en zal het Hof in het midden laten, omdat indien deze stelling juist zou zijn daaraan niet het gevolg kan worden verbonden dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd. Hiervoor verwijst het Hof naar de onder 4.5 vermelde jurisprudentie. Bovendien overweegt het Hof dat het Hof de belanghebbende tijdens de procedure de gelegenheid heeft gehad de op de zaak betrekking hebbende stukken in te zien, ook indien en voor zover deze nog onder het openbaar ministerie zouden berusten.
4.7. Vraag III dient ontkennend te worden beantwoord.
Vraag IV
4.8. Het Hof stelt met betrekking tot de beantwoording van vraag IV voorop, dat ingevolge artikel V van de Wet van 29 oktober 1998, Stb. 1998, 621 voor het onderhavige jaar artikel 29 van Pro de AWR van toepassing is in de voor dat jaar geldende tekst, nu het bezwaar en het beroep tegen de aanslag zijn ingediend voor de inwerkingtreding van die wet.
4.9. De Inspecteur heeft gesteld dat hij naar aanleiding van de door belanghebbende op 18 november 1996 ingediende motivering van het bezwaar, van 48 pagina's, nader inlichtingen heeft gevraagd bij brief van 4 maart 1997. In deze brief, van 24 pagina's, heeft de Inspecteur een groot aantal vragen aan belanghebbende gesteld, gevraagd om bewijs van hetgeen belanghebbende stelt en heeft hij belanghebbende verzocht om uiterlijk 25 maart 1997 te reageren. Via telefoon en fax heeft belanghebbende op 24 maart 1997 verzocht om uitstel voor de beantwoording. Bij brief van 25 maart 1997 heeft de Inspecteur uitstel verleend tot 25 april 1997. Tevens heeft de Inspecteur belanghebbende in die brief erop gewezen dat indien hij niet op die datum een reactie zou hebben ontvangen dat hij zich op het standpunt zou gaan stellen dat de op grond van artikel 47 van Pro de AWR gevraagde inlichtingen niet zijn verstrekt en dat hij zich zou gaan beroepen op artikel 25, lid 6 van de AWR en artikel 29 van Pro de AWR (omkering en verzwaring van de bewijslast). Belanghebbende heeft de inlichtingen niet (tijdig) verstrekt.
4.10. De omkering en verzwaring van de bewijslast is een dermate zware (bewijsrechtelijke) sanctie, dat deze alleen kan worden toegepast als een belastingplichtige duidelijk is welke inlichtingen door een inspecteur worden gevraagd, binnen welke termijn hij deze inlichtingen aan die inspecteur dient te verschaffen en als hem duidelijk is dat er een (bewijsrechtelijke) sanctie kan worden toegepast indien hij de inlichtingen niet verstrekt.
4.11. Naar het oordeel van het Hof moest het belanghebbende duidelijk zijn om welke inlichtingen de Inspecteur in zijn brief van 4 maart 2007 heeft gevraagd. In de brief van 25 maart 1997 heeft de Inspecteur belanghebbende duidelijk gewezen op de bewijsrechtelijke sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast
(artikel 25, lid 6 van de AWR en artikel 29 van Pro de AWR) indien de inlichtingen niet (tijdig) zouden worden verschaft. Nu belanghebbende tijdens de bezwaarfase de Inspecteur de gevraagde inlichtingen niet heeft verstrekt beroept de Inspecteur zich in zijn vertoogschrift terecht op vorenbedoelde bewijsrechtelijke sanctie. Hieraan doet niet af, de stelling van belanghebbende dat zij de inlichtingen niet kon verstrekken omdat haar administratie in beslag was genomen en berustte bij het openbaar ministerie. De Inspecteur heeft reeds in zijn brief van 25 maart 1997 en ook in zijn vertoogschrift geschreven dat belanghebbende volledig inzagerecht had van de stukken voor zover die nog bij het openbaar ministerie zouden berusten en dat zij afschriften kon maken die zij nodig achtte. Mede gelet op de hierna onder 4.18 vermelde brieven acht het Hof dit geloofwaardig.
4.12. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen moet de conclusie worden getrokken dat de belanghebbende niet (tijdig) de door de Inspecteur gevraagde inlichtingen heeft verstrekt. Uit artikel 47 van Pro de AWR in samenhang met artikel 29 van Pro de AWR volgt dan dat het beroep dient te worden afgewezen, tenzij blijkt - dat wil zeggen overtuigend wordt aangetoond - dat, en in hoeverre, de bestreden uitspraak onjuist is.
4.13. Vraag IV dient bevestigend te worden beantwoord.
Vraag V
4.14. Het Hof is van oordeel, dat de belanghebbende met hetgeen zij heeft aangevoerd in de van haar afkomstige stukken en tijdens de eerste mondelinge behandeling niet heeft doen blijken - dat wil zeggen overtuigend aangetoond - dat, en in hoeverre, de uitspraak op bezwaar onjuist is. Belanghebbende heeft weliswaar, in het bijzonder in haar 'nadere motivering van de beroepschriften' met bijlagen van 6 maart 2000, de stellingen van de Inspecteur weersproken en zij heeft harerzijds veel stellingen betrokken, maar de Inspecteur merkt in zijn reactie van 6 juli 2001 naar het oordeel van het Hof terecht op dat belanghebbende van veel van haar stellingen geen bewijs levert - laat staan overtuigend bewijs - en voorts merkt de Inspecteur terecht op dat vaak een verklaring voor een bepaalde geldstroom weer andere vragen oproept. Belanghebbende heeft mitsdien niet aan de op haar rustende bewijslast voldaan.
Vraag V dient ontkennend te worden beantwoord.
Vraag VI
4.15. De toepassing van artikel 29 AWR Pro neemt niet weg dat de Inspecteur de opgelegde aanslag niet naar willekeur mag vaststellen en deze moet baseren op een redelijke schatting van het belastbare bedrag. Gelet op het onder 2.4 vermelde rapport, waarin de Inspecteur de oorspronkelijk bij het opleggen van de aanslag aangebrachte correcties heeft onderbouwd met de in het rapport aangegeven correcties, de door de Inspecteur tijdens de procedure overgelegde stukken en zijn toelichtingen tijdens de mondelinge behandelingen is het Hof van oordeel, dat het door de Inspecteur vastgestelde belastbare bedrag niet onredelijk is of willekeurig is berekend.
4.16. Vraag VI moet bevestigend worden beantwoord.
Vraag VII
4.17. Nu vraag IV bevestigend moet worden beantwoord, behoeft vraag VII geen beantwoording meer.
Slot
4.18. De stelling van de belanghebbende dat zij in haar procespositie is geschaad, omdat zij niet vrijelijk zou kunnen beschikken over alle stukken wordt door het Hof verworpen. De Inspecteur heeft gemotiveerd gesteld, dat de belanghebbende door het openbaar ministerie en de FIOD een volledig inzage- en kopierecht is verleend met betrekking tot de in het kader van strafrechtelijke onderzoeken in beslag genomen stukken. Dit laatste wordt bevestigd door de brieven van de officier van justitie van 20 september 1996, 20 juli 1998 en 16 juni 1999 en van de FIOD van 31 juli 2000. Dat de belanghebbende niet (altijd) bereid was om van dit inzage- en kopierecht gebruik te maken, omdat zij zich daarbij onvoldoende vrij voelde, dient voor haar rekening te blijven, nu omtrent enige belemmering om daadwerkelijk inzage te krijgen dan wel te kunnen kopiëren niets aannemelijk is geworden.
4.19. Voor zover belanghebbende in de stukken van het geding een aanbod tot het doen horen van getuigen heeft gedaan moet dat als ingetrokken worden beschouwd, nu belanghebbende voor de laatste zitting geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid - op welke mogelijkheid belanghebbende in de uitnodiging is gewezen - getuigen te doen horen (arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2003, nr 38 222, onder meer gepubliceerd in BNB 2003/257).
Slotsom
4.20. Uit al vorenoverwogene volgt dat het gelijk gedeeltelijk aan de zijde van belanghebbende is. De uitspraak op bezwaar moet worden vernietigd en de aanslag moet worden gehandhaafd.
5. Proceskosten en griffierecht
5.1. Het Hof stelt de vergoeding van de door de belanghebbende gemaakte proceskosten, met inachtneming van het bepaalde in het Besluit proceskosten fiscale procedures, op nihil, omdat van voor vergoeding in aanmerking komende kosten niets is gesteld noch gebleken.
5.2. Nu het beroep gegrond is, dient de Inspecteur, gelet op het bepaalde in artikel 5, zevende lid, eerste volzin, van de WARB, aan de belanghebbende het door deze voor deze zaak gestorte griffierecht ad fl. 80 (€ 36,30) te vergoeden.
6. Beslissing
Gelet op al het vorenoverwogene moet worden beslist als volgt:
Het Hof:
- vernietigt de bestreden uitspraak;
- verklaart belanghebbende ontvankelijk in het bezwaar;
- handhaaft de aanslag; en
- gelast dat de Inspecteur aan de belanghebbende het gestorte griffierecht ad € 36,30 vergoedt.
Aldus gedaan op: 30 december 2009 door G.J. van Muijen, voorzitter, P. Fortuin en J.C.K.W. Bartel, in tegenwoordigheid van A.A. van Wendel de Joode, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.
De uitspraak is enkel door de voorzitter ondertekend aangezien de griffier is verhinderd deze te ondertekenen.
Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 30 december 2009
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.