Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Sector belastingrecht
Derde meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 09/00261
Uitspraak op het hoger beroep van
X B.V., te Y, hierna: belanghebbende,
tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 17 april 2009, nummer AWB 08/2070, in het geding tussen
belanghebbende,
en
de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Oost-Brabant van de rijksbelastingdienst,
hierna: de Inspecteur,
betreffende na te noemen beschikkingen.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. De Inspecteur heeft bij beschikking van 13 december 2007, nr. 000000000.GDP.08.AAA en loonheffingennummer 0000.00.000.L02, voor belanghebbende de hoogte van de gedifferentieerde premie ten behoeve van de Werkhervattingskas als bedoeld in artikel 34 in Pro samenhang met artikel 38 van Pro de Wet financiering sociale verzekeringen (tekst 2007; hierna: Wfsv) voor het jaar 2008 berekend op 1,74%. De beschikking is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur van 19 maart 2008 met kenmerk 0000.00.000.L02/7024 gehandhaafd.
1.2. De Inspecteur heeft bij beschikking van 13 december 2007, nr. 000000000.GDP.08.AAB en loonheffingennummer 0000.00.000.L03, voor belanghebbende de hoogte van de gedifferentieerde premie ten behoeve van de Werkhervattingskas als bedoeld in artikel 34 in Pro samenhang met artikel 38 Wfsv Pro voor het jaar 2008 berekend op 1,74%. De beschikking is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur van 19 maart 2008 met kenmerk 0000.00.000.L03/7024 gehandhaafd.
1.3. Belanghebbende is in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 288. Bij schriftelijke uitspraak van 17 april 2009 heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard voor zover het zich richt tegen de uitspraak van de Inspecteur en voor het overige niet-ontvankelijk verklaard.
1.4. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 447. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5. Belanghebbende heeft schriftelijk gerepliceerd en de Inspecteur heeft schriftelijk gedupliceerd.
1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 26 februari 2010 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
1.7. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Zonder bezwaar van de wederpartij heeft belanghebbende een stuk overgelegd, dat tot de gedingstukken wordt gerekend.
1.8. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
1.9. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
1.10. Bij brief van 9 maart 2010 heeft de Inspecteur duplicaten overgelegd van de onder 1.1 en 1.2 vermelde beschikkingen. Het Hof vat deze brief op als een verzoek om heropening als bedoeld in artikel 8:68 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Op de onder 4.1 vermelde gronden heeft het Hof dit verzoek afgewezen.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:
2.1. Belanghebbende exploiteert een uitzendbureau. Zij onderscheidt in haar loonadministratie een "administratieve eenheid L02" die de zogenoemde vaste krachten betreft en een "administratieve eenheid L03" die de zogenoemde uitzendkrachten betreft. Beide eenheden hebben een eigen loonheffingennummer: respectievelijk 0000.00.000.L02 en 0000.00.000.L03. Belanghebbende is ingedeeld in sector 52.
2.2. Bij een voor bezwaar vatbare beschikking van 13 december 2007, nr. 000000000.GDP.08.AAA en loonheffingennummer 0000.00.000.L02, is de hoogte van de gedifferentieerde premie voor het jaar 2008 voor belanghebbende berekend op 1,74%. Bij een voor bezwaar vatbare beschikking van 13 december 2007, nr. 000000000.GDP.08.AAB en loonheffingennummer 0000.00.000.L03, is de hoogte van de gedifferentieerde premie voor het jaar 2008 voor belanghebbende eveneens berekend op 1,74%.
2.3. Bij de bepaling van de hoogte van de individueel bepaalde opslag heeft de Inspecteur rekening gehouden met een aan belanghebbende toegerekende uitkering ingevolge de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: WAO). Deze uitkering is in 2002 toegekend aan de heer A, die op 7 januari 2002 bij belanghebbende als uitzendkracht in dienst is getreden en op 25 mei 2002 weer uit dienst is getreden. De eerste dag van arbeidsongeschiktheid was 23 mei 2002 en de WAO-uitkering van de heer A is ingegaan op 21 mei 2003. Tot de stukken van het geding behoort een door het UWV aan belanghebbende gezonden formulier 'Algemene aanvraag WAO (werkgeversformulier)' dat door belanghebbende op 7 juli 2003 is ingevuld en geretourneerd aan het UWV.
2.4. Belanghebbende is door de Inspecteur voor 2008 aangemerkt als een kleine werkgever, omdat het premieloon voor belanghebbende in 2006 € 579.364 bedroeg en in het Besluit gedifferentieerde premie Werkhervattingskas 2008 van 7 augustus 2007 (Stcrt. Nr 166, blz. 26; hierna: Besluit Werkhervattingskas 2008) het onderscheid tussen groot en klein is gesteld op € 682.500. De Inspecteur heeft (de opslag voor) de gedifferentieerde premie voor 2008 als bedoeld in artikel 38, lid 2 Wfsv berekend als volgt:
(€ 12.742,54 (aan belanghebbende toegerekende arbeidsongeschiktheidsuitkering)/€ 331,917,20 (gemiddelde premieplichtige loon per jaar over 2002-2006) x 100 = 3,83% x 1 (correctiefactor onvolledige periode) = 3,83%.
(3,83% -/- 0,85% (gemiddeld werkgeversrisicopercentage)) x 0,68% (correctiefactor werkgeversrisico) = 2,02% (opslag of kortingpercentage).
0,57% (rekenpercentage) +/+ 2,02% (individuele opslag)= 2,59%.
Gelet op in het Besluit Werkhervattingskas 2008 voor kleine werkgevers opgenomen maximum heeft de Inspecteur de gedifferentieerde premie vastgesteld op het maximum van 1,74%.
2.5. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de beschikking van de Inspecteur inzake de gedifferentieerde premie voor het jaar 2007. De Inspecteur heeft het bezwaar bij uitspraak van 11 juni 2007, kenmerk 0000.00.000.L03 gegrond verklaard, omdat hij toentertijd op basis van door het UWV verstrekte
- achteraf bezien onjuiste - informatie van mening was dat de heer A bij belanghebbende niet werkzaam was geweest. In verband daarmee heeft hij in zijn uitspraak op het bezwaar de gedifferentieerde premie voor het jaar 2007 alsnog op 0,4% berekend.
2.6. Belanghebbende heeft, bij twee afzonderlijke geschriften van 14 december 2007, bij de Inspecteur bezwaren ingediend tegen de onder 2.2 vermelde voor bezwaar vatbare beschikkingen.
2.7. Bij twee afzonderlijke uitspraken op de bezwaren van 19 maart 2008 heeft de Inspecteur de bezwaren afgewezen. Bij uitspraak van de Inspecteur van 19 maart 2008 met kenmerk 0000.00.000.L02/7024 heeft de Inspecteur het bezwaar tegen de voor bezwaar vatbare beschikking van 13 december 2007, nr. 000000000.GDP.08.AAA en loonheffingennummer 0000.00.000.L02 afgewezen. Bij uitspraak van de Inspecteur van 19 maart 2008 met kenmerk 0000.00.000.L03/7024 heeft de Inspecteur het bezwaar tegen de voor bezwaar vatbare beschikking van 13 december 2007, nr. 000000000.GDP.08.AAB en loonheffingennummer 0000.00.000.L03 afgewezen.
2.8. Belanghebbende is in beroep gekomen bij de Rechtbank te Breda. Daarbij heeft zij grieven aangevoerd tegen de uniforme premie Arbeidsongeschiktheidskas en tegen de bij onder 2.2 vermelde bij voor bezwaar vatbare beschikkingen vastgestelde gedifferentieerde premie Werkhervattingskas.
2.9. Het UWV heeft bij besluit van 7 augustus 2007 het percentage voor de berekening van de uniforme premie als bedoeld in artikel 37, lid 1, Wfsv voor het jaar 2008 vastgesteld op 0,15 (Stcrt. nr. 170, blz. 14). Dit percentage is door de Minister van Sociale Zaken goedgekeurd bij besluit van 27 augustus 2007 (Stcrt. nr. 170, blz. 14).
2.10. Het UWV heeft bij het Besluit Werkhervattingskas 2008 op de voet van artikel 38, lid 1 Wfsv in samenhang met het Besluit Wet financiering sociale verzekeringen (Besluit van 16 november 2005, Stb 585; hierna: Besluit Wfsv) voor alle takken van bedrijf en beroep een gelijk rekenpercentage en gemiddeld percentage vastgesteld. Voorts heeft de UWV in eerstbedoeld besluit op grond van het Besluit Wfsv een aantal parameters vastgesteld, die dienen als basis voor de vaststelling van de individuele premie WGA voor de werkgever. Tussen partijen is niet in geschil, dat in de onder 2.4 vermelde berekening de correctiefactor onvolledige periode, het gemiddeld werkgeversrisicopercentage, de correctiefactor werkgeversrisico en het rekenpercentage overeenkomstig het Besluit Werkhervattingskas 2008 zijn vastgesteld. Evenmin is tussen partijen in geschil dat in die berekening de individuele opslag is vastgesteld volgens de voorschriften in het Besluit Werkhervattingskas 2008 en het Besluit Wfsv.
3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
I. Is het bij de Rechtbank ingestelde beroep, voor zover het is gericht tegen het door het UWV genomen besluit van 7 augustus 2007 (Stcrt. nr. 170, blz. 14), waarbij het percentage voor de berekening van de uniforme premie Arbeidsongeschiktheidskas als bedoeld in artikel 37, lid 1, Wfsv voor het jaar 2008 is vastgesteld, ontvankelijk?
II. Zo vraag I bevestigend moet worden beantwoord: Is het voor de uniforme premie Arbeidsongeschiktheidskas vastgestelde percentage te hoog?
III. Is het voor de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas door de Inspecteur vastgestelde percentage te hoog?
IV. Indien vraag III ontkennend moet worden beantwoord: Kan belanghebbende aan de uitspraak op bezwaar met betrekking tot 2007 het vertrouwen ontlenen, dat ook voor 2008 voor de bepaling van de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas geen rekening zou worden gehouden met de aan haar toe te rekenen arbeidsongeschiktheidsuitkering van de heer A?
3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, alsmede van de uitspraak van de Inspecteur en voorts tot vermindering van de gedifferentieerde premie tot 0,3%. Zij concludeert tot vermindering van de uniforme premie tot nihil. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
4. Gronden
Vooraf
4.1. Zoals vermeld onder 1.10 heeft de Inspecteur met begeleidend schrijven van 9 maart 2010 duplicaten overgelegd van de onder 1.1 en 1.2 vermelde beschikkingen. Om de overgelegde duplicaten tot de gedingstukken te kunnen rekenen zou het onderzoek moeten worden heropend, zou belanghebbende in de gelegenheid moeten worden gesteld zich daarover uit te laten en zou een onderzoek ter nadere zitting moeten plaatsvinden. Het Hof vat deze brief dan ook op als een verzoek van de Inspecteur om heropening als bedoeld in artikel 8:68 van Pro de Awb. Het Hof is evenwel van oordeel dat hiertoe geen noodzaak is, omdat naar het oordeel van het Hof het onderzoek niet onvolledig is geweest. Belanghebbende heeft tijdens het onderzoek ter zitting reeds een kopie van één van de voor bezwaar vatbare beschikkingen overgelegd en niet in geschil is dat aan belanghebbende de onder 1.1 en 1.2 vermelde beschikkingen met de omschreven vaststelling van het percentage op 1,74 zijn gegeven. Het verzoek om heropening wordt dan ook afgewezen en het Hof zal de onder 1.10 vermelde brief met bijlagen niet tot de gedingstukken rekenen en deze stukken verder overigens buiten beschouwing laten.
Ten aanzien van het geschil
Vraag I
4.2. Het UWV stelt (jaarlijks), onder goedkeuring van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, een percentage vast voor de berekening van de uniforme premie ten behoeve van de Arbeidsongeschiktheidskas (art. 37, lid 1, Wfsv). Onder 2.5 is vermeld dat het UWV bij besluit van 7 augustus 2007 het percentage voor de berekening van de uniforme premie als bedoeld in artikel 37, lid 1, Wfsv voor het jaar 2008 heeft vastgesteld op 0,15 (Stcrt. nr. 170, blz. 14). Dit percentage is door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid goedgekeurd bij besluit van 27 augustus 2007 (Stcrt. nr. 170, blz. 14).
4.3. Artikel 57 van Pro de Wfsv luidt als volgt:
'De rijksbelastingdienst heft de premie voor de volksverzekeringen en de premies voor de werknemersverzekeringen.'.
4.4. Lid 1 van artikel 59 Wfsv Pro luidt als volgt:
'De premies voor de werknemersverzekeringen worden geheven met overeenkomstige toepassing van de voor de heffing van de loonbelasting geldende regels.'
4.5. In Tweede Kamer, 2003/04, 29 529, nr 3 , p. 35-38 is, voor zover te dezen van belang, het volgende opgenomen:
'3.5 Nieuwe systematiek rechtsbescherming/rechtsgang
premieheffing
Uitgangspunt van dit wetsvoorstel is de regels die gelden voor de heffing en inning van de loonbelasting overeenkomstig toe te passen bij de heffing en inning van de premies voor de werknemersverzekeringen, tenzij afwijkingen of aanvullingen noodzakelijk zijn. Dit uitgangspunt brengt onder meer mee dat terzake van de heffing en de inning van de premies werknemersverzekeringen, alsmede het in dat kader afgeven van beschikkingen door de inspecteur op grond van de Wfsv en de Zfw, ook de voor de Wet LB 1964 geldende regelgeving van toepassing is. Dit heeft onder andere gevolgen voor de beslistermijnen, de rechtsbescherming en de kostenvergoedingen.
(...)
3.5.2 Bezwaar
Het van toepassing worden van de AWR leidt tot de overgang van een open systeem als het gaat om bezwaar en beroep, naar een gesloten systeem. Dit houdt in dat alleen tegen de in art. 26 AWR Pro (nieuw) (...) genoemde besluiten bezwaar en beroep mogelijk is. In dit kader wordt in dit wetsvoorstel geregeld dat ook terzake van de beschikkingen die door de inspecteur op grond van de Wfsv worden genomen de AWR van overeenkomstige toepassing is. Teneinde geen inbreuk op het gesloten systeem van de AWR te maken, worden de beschikkingen die door de inspecteur op grond van de Wfsv en de Zfw (via de Invoeringswet Wfsv) worden genomen in de desbetreffende wetsartikelen aangeduid als "voor bezwaar vatbare" beschikkingen. Met het benoemen van de beschikkingen als voor bezwaar vatbaar, is beoogd het huidige niveau van de rechtsbescherming te handhaven.
(...)
3.5.5 Beroep en hoger beroep
Na de inwerkingtreding van de Wet belastingrechtspraak in twee feitelijke instanties zal het beroep in premieheffing- en inningzaken - evenals in fiscale zaken - worden ingesteld bij de rechtbank, en hoger beroep bij het gerechtshof.
(...)
3.5.6 Cassatie
De keuze voor een fiscale rechtsgang in procedures met betrekking tot de heffing en inning van premies werknemersverzekeringen heeft tot gevolg dat tegen een schriftelijke uitspraak van het gerechtshof en tegen een schriftelijke uitspraak van de voorzieningenrechter beroep in cassatie kan worden ingesteld bij de Hoge Raad.'.
4.6. Artikel 26 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen(tekst 2007; hierna: AWR) luidt als volgt:
'1. In afwijking van artikel 8:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan tegen een ingevolge de belastingwet genomen besluit slechts beroep bij de rechtbank worden ingesteld, indien het betreft:
a. een belastingaanslag, daaronder begrepen de in artikel 15 voorgeschreven Pro verrekening, of
b. een voor bezwaar vatbare beschikking.
2. De voldoening of afdracht op aangifte, dan wel de inhouding door een inhoudingsplichtige, van een bedrag als belasting wordt voor de mogelijkheid van beroep gelijkgesteld met een voor bezwaar vatbare beschikking van de inspecteur. De wettelijke voorschriften inzake bezwaar en beroep tegen zodanige beschikking zijn van overeenkomstige toepassing, voorzover de aard van de voldoening, de afdracht of de inhouding zich daartegen niet verzet.'.
4.7. Gelet op de onder 4.5 opgenomen wetsgeschiedenis moet worden aangenomen dat enerzijds - alhoewel de Wfsv niet beschouwd kan worden als een belastingwet als bedoeld in artikel 1, lid 2 van de AWR - artikel 59, lid 1 Wfsv bewerkstelligt dat toegang tot de belastingrechter wordt verleend en anderzijds dat in het kader van op basis van de Wfsv genomen besluiten de belastingrechter alleen kan worden geadieerd als laatstbedoeld - primaire - besluit in de Wfsv wordt benoemd als een voor bezwaar vatbare beschikking. Dit past bij het gesloten systeem van de toegang tot de belastingrechter.
4.8. In artikel 37 van Pro de Wfsv noch in enige andere wettelijke bepaling is de vaststelling door het UWV van de uniforme premie Arbeidsongeschiktheidskas benoemd als een voor bezwaar vatbare beschikking. Hieruit volgt, dat ter zake van deze vaststelling geen beroep bij de belastingrechter open staat. In plaats daarvan bestaat wellicht - indien de Awb daarin zou voorzien - de mogelijkheid om tegen zo'n vaststelling het rechtsmiddel van het indienen van een bezwaarschrift bij een bestuursorgaan aan te wenden en beroep bij de (algemene) bestuursrechter in te stellen. Indien over het al dan niet bestaan van evenbedoelde mogelijkheid een geschil rijst, is niet een (rechtbank in zijn hoedanigheid als) belastingrechter doch een rechtbank in zijn hoedanigheid als algemene bestuursrechter bevoegd van dat geschil kennis te nemen.
4.9. Uit hetgeen onder 4.8 is overwogen volgt, dat de Rechtbank het beroep tegen het door het UWV genomen besluit van 7 augustus 2007 (Stcrt. nr. 170, blz. 14) ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. Gelet op onder meer het arrest van de Hoge Raad van 14 augustus 2009, nr 43 863, LJN: BJ5199 (en de daarop betrekking hebbende beslissing van de Rechtbank 's-Hertogenbosch van 10 september 2010, nr AWB 09/2865, LJN: BN7646) had (de belastingrechter bij) de Rechtbank zich onbevoegd moeten verklaren en met toepassing van artikel 6:15, lid 1, van de Awb het beroepschrift moeten doorzenden naar de bevoegde (bestuursrechter bij de) rechtbank. Daarbij geldt dat niet de Rechtbank (te Breda als bestuursrechter), maar de rechtbank te 's-Hertogenbosch (als bestuursrechter) de bevoegde rechtbank is om te oordelen over de vraag of tegen het door het UWV genomen besluit van 7 augustus 2007 (Stcrt. nr. 170, blz. 14) (bezwaar en) beroep op grond van de Awb openstaat.
4.10. Uit al het vorenoverwogene volgt in beginsel, dat met betrekking tot de vaststelling van de uniforme premie Arbeidsongeschiktheidskas voor het jaar 2008 de Rechtbank zich ten onrechte niet onbevoegd heeft verklaard en dat de Rechtbank met toepassing van artikel 6:15, lid 1, van de Awb het beroepschrift had moeten doorzenden naar de rechtbank
's-Hertogenbosch.
4.11. Vaststaat evenwel, dat belanghebbende geen bezwaar heeft gemaakt tegen het door het UWV genomen besluit van 7 augustus 2007 (Stcrt. nr. 170, blz. 14). Zij heeft in plaats daarvan tegen dit besluit rechtstreeks beroep ingesteld bij de Rechtbank. Het Hof dient dan ook in ogenschouw te nemen of het bij de Rechtbank ingediende beroepschrift, voor zover dat betrekking heeft op vorenvermeld besluit, op de voet van artikel 6:15, lid 1, van de Awb niet aan de rechtbank
's-Hertogenbosch moet worden doorgezonden, maar aan het bestuursorgaan (UWV) om alsnog op dat geschrift te beslissen.
4.12. Hiertoe overweegt het Hof als volgt. Een belanghebbende kan bij de rechtbank beroep instellen tegen een besluit (art. 8:1, lid 1, van de Awb). Echter, degene aan wie het recht is toegekend tegen een besluit beroep op een administratieve rechter in te stellen, dient alvorens beroep in te stellen bezwaar te maken, tenzij - voor zover hier van belang - het besluit aan goedkeuring is onderworpen (art. 7:1, lid 1, van de Awb). Onder goedkeuring moet te dezen worden verstaan: de voor de inwerkingtreding van een besluit van een bestuursorgaan vereiste toestemming van een ander bestuursorgaan (art. 10:25 van Pro de Awb).
4.13. Het besluit van het UWV van 7 augustus 2007 (Stcrt. nr. 170, blz. 14) behoefde ingevolge artikel 37, lid 1 van de Wfsv de goedkeuring van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Deze goedkeuring is verleend bij besluit van 27 augustus 2007 (Stcrt. nr. 170, blz. 14). De in 4.12 vermelde uitzondering is derhalve naar het oordeel van het Hof van toepassing. In het kader van de op dit moment te beantwoorden vraag of doorzending op de voet van artikel 6:15, lid 1, van de Awb moet geschieden aan het bestuursorgaan (UWV) of de bestuursrechter houdt het Hof het er dan ook voor, dat belanghebbende niet eerst bezwaar heeft moeten maken tegen eerstbedoeld besluit, maar zich rechtstreeks tot de bestuursrechter mag wenden. Het behoort evenwel tot de bevoegdheid van de rechtbank 's-Hertogenbosch om daaromtrent te beslissen.
4.14. Alhoewel belanghebbende tijdens het onderzoek ter zitting heeft aangegeven geen prijs te stellen op doorzending van het beroepschrift aan de (algemene) bestuursrechter zal het Hof hiertoe toch overgaan, omdat:
a) belanghebbende in de conclusie van repliek heeft aangegeven dat belanghebbende tot in hoogste instantie een beslissing wil krijgen inzake de vaststelling van de uniforme premie Arbeidsongeschiktheidskas voor het jaar 2008; en
b) het hierna onder 4.15 te noemen arrest betrekking heeft op de wet- en regelgeving in 2006, die afwijkt van de in 2008 geldende wet- en regelgeving, in het bijzonder met betrekking tot de wijze van berekening van de premie (voor kleine werkgevers).
Het Hof zal de griffier opdragen alsnog een kopie van het bij de Rechtbank ingediende beroepschrift (met bijlagen) met een afschrift van deze uitspraak te zenden aan de rechtbank
's-Hertogenbosch. Ten overvloede merkt het Hof op dat het belanghebbende vrijstaat - als zij dat wenst - het doorgezonden beroep alsnog in te trekken.
4.15. Ten overvloede overweegt het Hof voorts als volgt. In het arrest van de Hoge Raad van 10 september 2010, nr 09/00923, LJN: BM0387 heeft de Hoge Raad, voor zover te dezen van belang, het volgende overwogen:
'4. Ambtshalve beoordeling van de ontvankelijkheid van het bezwaar
De Hoge Raad heeft ambtshalve stilgestaan bij de vraag of het bezwaar tegen de in 3.1.2 vermelde mededelingen van het UWV over de toepasselijke korting ontvankelijk was (zie onderdeel 7 van de conclusie van de Advocaat-Generaal). Uit hetgeen hierna onder 5 wordt overwogen volgt dat het middel niet tot cassatie zou kunnen leiden indien de belastingrechter inhoudelijk over belanghebbendes klacht zou mogen oordelen. Met het oog op mogelijke andere procedures over dezelfde kwestie in het kader van de heffing door de belastingdient [Hof: belastingdienst] van premie voor de WAO vanaf 1 januari 2006, en mede uit overwegingen van proceseconomie, zal de Hoge Raad in dit geval, veronderstellenderwijs uitgaande van een bevestigende beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag, het beroep in cassatie verwerpen (vgl. HR 20 april 1988, nr. 24190, BNB 1988/177).
5. Beoordeling van het middel
5.1.1. De door belanghebbende betwiste methode van premiedifferentiatie voor de WAO houdt in dat het UWV de opslagen en kortingen voor kleine werkgevers in een sector zodanig vaststelt, dat daarbij rekening wordt gehouden met (een deel van de) zogenoemde indirecte uitkeringslasten die zijn toe te rekenen aan niet meer bestaande kleine werkgevers in die sector.
5.1.2. Deze wijze van berekenen van de opslagen en kortingen is in overeenstemming met het bepaalde in artikel 2.9, lid 2, van het Besluit Wet financiering sociale verzekeringen (tekst 2006, hierna: het Besluit), waarin sprake is van verwachte arbeidsongeschiktheidsuitkeringen "voor zover die kunnen worden toegerekend aan de gezamenlijke kleine werkgevers in de sector". Daaronder moeten ook de uitkeringslasten worden begrepen die zijn toe te rekenen aan niet meer bestaande kleine werkgevers in de desbetreffende sector.
5.1.3. Aldus uitgelegd treedt de regeling in artikel 2.9, lid 2, van het Besluit niet buiten de grenzen van de delegatiebepaling in de destijds geldende tekst van artikel 37 van Pro de Wfsv. De algemene bewoordingen van deze bepaling geven geen aanleiding om op dit punt een beperking van de gedelegeerde regelgevende bevoegdheid aan te nemen zoals door belanghebbende bepleit. De parlementaire behandeling van deze bepaling bevat geen aanwijzingen dat de wetgever zich niet zou kunnen verenigen met een regeling waarbij de sectorgewijze differentiatie van de premie voor kleine werkgevers mede afhankelijk wordt gemaakt van indirecte uitkeringslasten die zijn opgeroepen door kleine werkgevers in de sector. Hieraan kan niet afdoen dat tijdens de parlementaire behandeling van de Wet premiedifferentiatie en marktwerking bij arbeidsongeschiktheidsverzekeringen (hierna: de Wet Pemba) door de regering is opgemerkt dat niet toe te rekenen arbeidsongeschiktheidslasten door alle premiebetalers worden opgebracht (Kamerstukken II 1996/97, 24 698, nr. 9, blz. 26). Die opmerking is gemaakt voordat met de Wet van 29 juni 2004, Stb. 296, is voorzien in een afwijkende vorm van premiedifferentiatie voor kleine werkgevers, welke regeling is voortgezet in het destijds geldende artikel 37 van Pro de Wfsv. Evenmin kan hieraan afdoen dat de regering tijdens de parlementaire behandeling van de genoemde Wet van 29 juni 2004 te kennen heeft gegeven dat gekozen is voor een systematiek die qua methodiek zo veel mogelijk overeenkomt met de bestaande Pembasystematiek voor grote werkgevers, welke systematiek in de kern wordt gehandhaafd, en dat de methodiek voor kleine en grote werkgevers bijgevolg zo veel mogelijk analoog zal zijn (Kamerstukken II 2003/04, 29 292, nr. 6, blz. 12). De regering heeft daaraan toegevoegd: "uiteraard met als evident verschil dat de WAO-lasten van kleine bedrijven worden verevend per sector, waarvan geen sprake is voor grote bedrijven." Dit laatste uitgangspunt van de Wet van 29 juni 2004 vormt een wijziging ten opzichte van de voorheen geldende regeling onder de Wet Pemba, en brengt mee dat het de besluitgever vrijstond in artikel 2.9 van het Besluit een regeling te treffen op grond waarvan de WAO-lasten die zijn toe te rekenen aan niet meer bestaande kleine bedrijven, in aanmerking worden genomen als risico van de sector waartoe die bedrijven behoorden, en in verband daarmee in het kader van de nieuwe vereveningssystematiek van invloed zijn op de hoogte van de opslag of korting voor nog wel bestaande kleine werkgevers in die sector.
5.1.4. Deze, bij het stelsel van de - nieuwe - wettelijke regeling aansluitende, methode van premiedifferentiatie is ook niet in strijd met algemene rechtsbeginselen. Daarbij verdient opmerking dat die methode voor een kleine werkgever zowel tot een hogere als tot een lagere premielast kan leiden, in vergelijking met een evenredige landelijke verdeling van indirecte uitkeringslasten over zowel grote als kleine werkgevers.'.
4.16. Vraag I moet ontkennend worden beantwoord.
Vraag II
4.17. Gelet op de ontkennende beantwoording van vraag I komt het Hof niet toe aan de beantwoording van vraag II.
Vraag III
4.18. Artikel 38, lid 2, eerste, tweede en laatste volzin van de Wfsv luiden als volgt:
'Elk jaar wordt met ingang van 1 januari een opslag of korting vastgesteld waarmee het in het eerste lid, onderdeel a, bedoelde percentage wordt verhoogd respectievelijk verlaagd. Bij of krachtens de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het vierde lid, kan worden bepaald dat de opslag of korting voor een werkgever dan wel voor categorieën van werkgevers wordt vastgesteld, waarbij de korting of opslag voor categorieën van werkgevers kan verschillen of op nihil kan worden vastgesteld. (...) Voor de werkgever die niet behoort tot een categorie als bedoeld in de tweede zin, stelt de inspecteur de korting of opslag vast bij voor bezwaar vatbare beschikking.'.
4.19. Partijen zijn eenstemmig van oordeel, dat de onder 2.2 vermelde geschriften van de Inspecteur van 13 december 2007 moeten worden aangemerkt als voor bezwaar vatbare beschikkingen als bedoeld in artikel 38, lid 2, laatste volzin van de Wfsv. Aldus gaan partijen ervan uit dat op de voet van artikel 26, lid 1, aanhef, onderdeel b van de AWR beroep bij de belastingrechter openstaat ter zake van de onder 2.2 vermelde geschriften. Nu niet is gebleken dat partijen daarbij uitgaan van een onjuist juridisch uitgangspunt zal het Hof hen daarin volgen.
4.20. Vaststaat, dat belanghebbende in het refertejaar (het tweede kalenderjaar vóór het premiebetalingstijdvak) een premieloon had van € 579.364. Uit het Besluit Werkhervattingskas 2008 volgt dat belanghebbende door de Inspecteur terecht is aangemerkt als een kleine werkgever, omdat daarin het onderscheid tussen grote en kleine werkgever is gesteld op een bedrag aan premieloon van € 682.500. Tussen partijen is, naar oordeel van het Hof terecht, niet in geschil dat de onder 2.4 vermelde berekening strookt met de in het Besluit Werkhervattingskas 2008 en het Besluit Wfsv gegeven regels, premies en parameters.
4.21. Belanghebbende voert - samengevat - het volgende aan:
1) het Besluit Wfsv is geen algemene maatregel van bestuur en op die grond in strijd met het bepaalde in de artikelen 38, 113a en 117a Wfsv;
2) de in artikel 2.9 Besluit Wfsv opgenomen bepalingen die tot gevolg hebben dat bij de bepaling van de gedifferentieerde premie WGA rekening wordt gehouden met WAO-uitkeringen zijn in strijd met de artikelen 33, 38, 113a en 117a Wfsv;
3) de verschillende behandeling van privaat verzekerde werkgevers, publiekrechtelijk verzekerde werkgevers en zogenoemde eigen risicodragers is in strijd met artikel 26 van Pro het internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: BUPO), artikel 14 van Pro het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) - naar het Hof begrijpt - in verbinding met artikel 1, eerste lid van het Eerste Protocol bij het EVRM en met het in artikel 3:4 van Pro de Awb bedoelde evenredigheidsbeginsel.
4.22. Met betrekking tot het onder 4.21 onder 1) aangevoerde overweegt het Hof als volgt. Uit de publicatie in het Staatsblad 2005, 585 blijkt dat het Besluit Wfsv een algemene maatregel van bestuur is, die toentertijd mede was gebaseerd op artikel 37, tweede en vierde lid Wfsv, zoals dat toen luidde. Het Besluit Wfsv is onder meer gewijzigd bij een algemene maatregel van bestuur van 9 juli 2007, Stb. 2007, 279. Deze wijziging is mede gegrond op artikel 38, lid 4 van de Wfsv, zoals dat toen luidde, en bevat nieuwe regels inzake de berekening van de gedifferentieerde premie. De grief van belanghebbende dat het Besluit Wfsv geen algemene maatregel van bestuur is faalt derhalve. Voorts is het Hof van oordeel, dat het Besluit Wfsv een - mede - op grond van artikel 38, lid 4 Wfsv gegeven algemene maatregel van bestuur is.
4.23. Met betrekking tot het onder 4.21 onder 2) aangevoerde overweegt het Hof als volgt.
4.24. In Tweede Kamer, 2004/05, nr 3, p. 18-19 is, voor zover te dezen van belang, het volgende opgenomen:
'Uitgaande van de wens om vanaf 2007 premiedifferentiatie in de WGA toe te passen, is vervolgens bezien hoe dat in de aanvangsjaren kan worden vormgegeven. Het is mogelijk in de aanvangsjaren het risicopercentage WGA (i.c. de opslagen en kortingen) mede te bepalen aan de hand van gerealiseerde WAO-lasten. Daartegen kan echter een aantal bezwaren worden ingebracht. Ten eerste worden de WAO-lasten al doorberekend aan de werkgever, namelijk via de premiedifferentiatie Pemba. Hantering van deze lasten bij de WIA-premiedifferentiatie betekent dat werkgevers hier feitelijk tweemaal mee worden geconfronteerd. De WAO-lasten gelden immers als basis voor de aan hen toe te rekenen arbeidsongeschiktheidslasten in zowel het oude als het nieuwe stelsel. Overigens geldt ter nuancering van dit bezwaar dat de WAO-instroom in 2005 beperkt en vanaf 2006 nagenoeg nihil is, zodat het doorberekenen van WAO-lasten in het eigenrisicodragen en de premiedifferentiatie WAO steeds geringer van omvang wordt.
Ten tweede kent de WAO geen onderscheid tussen volledig en duurzaam arbeidsongeschikten en gedeeltelijk arbeidsgeschikten. Door ongecorrigeerde WAO-lasten door te berekenen in de WGA-financiering, wordt geen recht gedaan aan het in het wetsvoorstel WIA juist ten principale onderscheiden van gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid en volledig en duurzame arbeidsongeschiktheid.
De regering heeft bovenstaande bezwaren onderkend, maar acht de argumenten vóór hantering van premiedifferentiatie in de aanvangsjaren van groter gewicht. Dit betekent dat noodzakelijkerwijs WAO-lasten worden betrokken bij de publieke WGA- en IVA-premiestelling in de aanvangsjaren. Bedacht zij dat verzekeraars hun premies eveneens mede zullen baseren op het schadeverleden van bedrijven en dus op in het verleden gerealiseerde WAO-lasten. Het betrekken van WAO-lasten bij de bepaling van de gedifferentieerde WGA- en IVA-premies beperkt bovendien de financiële consequenties van de overgang van het WAO- op het WIA-premieregime en voorkomt een schoksgewijze premieontwikkeling bij die overgang.
Het hanteren van uitsluitend WAO-lasten bij de bepaling van het risicopercentage WGA, doet zich alleen voor in 2007 en is daarmee in de tijd beperkt. Vanaf 2008 zal het risicopercentage WGA immers worden vastgesteld op basis van een combinatie van gerealiseerde WAO-lasten en gerealiseerde WGA-lasten, waarbij de WGA-lasten in ieder navolgend jaar een groter onderdeel vormen.'.
4.25. De delegatiebepaling in lid 4 van artikel 38 Wfsv Pro staat niet ter beoordeling van de belastingrechter. Ingevolge artikel 11 van Pro de Wet van 15 mei 1829, houdende algemeene bepalingen der wetgeving van het Koningrijk (Stb 1822, 10 en Stb 1829, 28) heeft het Hof niet de bevoegdheid de innerlijke waarde of billijkheid van de Wfsv te toetsen.
4.26. In de nota van toelichting bij het Besluit van 9 juli 2007 tot wijziging van het Besluit Wfsv in verband met de premiedifferentiatie voor de Werkhervattingskas vanaf 2008 en het afschaffen van de premiedifferentiatie voor de Arbeidsongeschiktheidskas met ingang van dat jaar, Stb. 2007, 279 is het volgende, voor zover te dezen van belang, opgenomen:
'In het onderhavige besluit wordt de premiedifferentiatie WGA voor de jaren daarna geregeld. Ook wordt het Besluit Wfsv aangepast omdat er vanaf 2008 geen premiedifferentiatie voor de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) meer is. In dit besluit worden regels gesteld over de overheveling van gelden tussen het Arbeidsongeschiktheidsfonds (Aof) en de Werkhervattingskas (WHK) die nodig is in verband met de uitbetaling van WGA-uitkeringen na 2006 die betrekking hebben op 2006.
(...)
Premiedifferentiatie WAO
Per januari 2008 zal er geen gedifferentieerde premie voor de WAO meer zijn. Grote en kleine werkgevers die publiek verzekerd zijn voor de WAO, betalen dan naast de basispremie Aof een uniforme premie voor de Arbeidsongeschiktheidskas (Aok). Het beëindigen van de premiedifferentiatie WAO is aan de Kamer gemeld bij brief van 20 oktober 2006 (Kamerstukken II, 2006/07, 30 800 XV, nr. 30) en vervolgens geregeld bij Koninklijk Besluit van 13 december 2006 (Stb. 2006, 699). Met betrekking tot de hiermee corresponderende wijziging van de Wfsv is op 21 mei 2007 een wetsvoorstel ingediend (Kamerstukken II 2006/07, 31 050). In dit wetsvoorstel zijn ook bepalingen opgenomen over het eigenrisicodragen WAO en Inkomensverzekering volledig en duurzaam arbeidsongeschikten (IVA).
Het beëindigen van de premiedifferentiatie WAO betekent voor het Besluit Wfsv dat in paragraaf 2 van Hoofdstuk 2 de bepalingen over de premiedifferentiatie WAO worden vervangen door een bepaling over de uniforme premie.
(...)
Opslag en korting
Op het rekenpercentage wordt per werkgever een individuele opslag of korting toegepast. De opslag en de korting worden bepaald op grond van het arbeidsongeschiktheidsrisico van de werkgever. Dit risico wordt bepaald door de uitkeringslasten die aan hem toegerekend worden gedurende de duur van de premiedifferentiatie. In de structurele situatie gaat het dan om de uitkeringen die gedurende tien jaar ten laste komen van de WHK. In de jaren 2008-2012 is er sprake van een overgangssituatie. Deze verschilt op twee punten van de structurele situatie.
Het eerste punt betreft het gegeven dat er aanvankelijk nog geen tien jaar WGA-lasten bekend zijn, omdat de WGA nog geen tien jaar van kracht is. Om toch tot de bepaling van het risico te kunnen komen, wordt gedurende de eerste jaren (2008-2012) ook uitgegaan van de WAO-uitkeringen die ten laste komen van de Aok. De WAO-uitkeringen die zijn ingegaan in 2005 (Ook in 2005 is nog enige instroom in de WAO geweest van circa 2000 personen waarin de ziekteperiode was aangevangen voor 1 januari 2004, maar waarin de wachttijd eindigde na 31 december 2004) komen tot en met 2010 ten laste van de Aok en worden meegeteld voor het arbeidsongeschiktheidsrisico voor de WGA in de jaren tot en met het premiejaar 2012.
Het tweede punt betreft het gegeven dat de WGA-uitkeringen in 2006 ten laste kwamen van het Aof, omdat er in 2006 nog geen gedifferentieerde WGA-premie bestond en er nog geen WHK was. Bovendien was de duur van het eigenrisicodragen en premiedifferentiatie in 2006 geen tien jaar maar vier jaar. Dit betekent dat de WGA-uitkeringen die zijn ingegaan in 2006 gedurende vier jaar meetellen voor het risicopercentage van de individuele werkgever. Omdat het in dit geval gaat om uitkeringsjaren die op iedere willekeurige datum in een jaar kunnen ingaan, heeft dit gevolgen voor vijf kalenderjaren (de jaren 2008 tot en met 2012).
De WGA-uitkeringen die zijn ingegaan in 2007 en latere jaren tellen mee voor tien jaar en zijn dus relevant voor elf kalenderjaren. In 2019 is de structurele situatie bereikt voor het risicopercentage.
Na deze overgangssituatie 2008-2012 is er een verder ingroeimodel waarbij de premiedifferentiatie voor de WGA alleen op WGA-lasten is gebaseerd. Het aantal jaren dat meetelt in de premiedifferentiatie groeit jaarlijks tot er tien jaren van instroom in de WGA worden meegenomen in de premiedifferentiatie.
In onderstaande tabel wordt dit toegelicht. In deze tabel wordt ook aangegeven welke uitkeringsjaren relevant zijn voor het berekenen van de gemiddelde premie. Hiervoor zijn namelijk relevant de uitkeringen die in het jaar t naar verwachting ten laste van de WHK komen. Ook voor de gemiddelde premie is er sprake van een ingroeimodel; de structurele situatie is bereikt in 2019.
Voor 2008 wordt de gemiddelde premie gebaseerd op de verwachte WHK-lasten als gevolg van WGA-uitkeringen die zijn ingegaan in de jaren 2006 t/m 2008. Het risicopercentage wordt gebaseerd op de in 2006 betaalde WAO uitkeringen (ingegaan in de jaren 2001 t/m 2005) ten laste van het Aok en de in 2006 betaalde WGA-uitkeringen ten laste van het Aof.
(...)
Artikel 2.9
Artikel 2.9 bevat regels voor het berekenen van de opslag of de korting.
(...)
Omdat er vanaf 2006 instroom in de WGA is en er dus vanaf dat tijdstip lasten bekend zijn, is in artikel 2.8 [Hof: 2.9] voorgeschreven dat - naast de ten laste van de Aok komende arbeidsongeschiktheidsuitkeringen - bij de bepaling van het individuele werkgeversrisicopercentage in het tweede lid en bij de bepaling van het gemiddelde werkgeversrisicopercentage in het derde lid de ten laste van de WHK komende WGA-uitkeringen in aanmerking moeten worden genomen. In het vierde lid is bepaald dat voor WGA-uitkeringen die zijn betaald in het kalenderjaar 2006 voor "Werkhervattingskas" wordt gelezen "Arbeidsongeschiktheidsfonds".
(...)
In het zevende en achtste lid is bepaald welke arbeidsongeschiktheidsuitkeringen onderscheidenlijk WGA-uitkeringen moeten worden toegerekend aan een werkgever.'.
4.27. Bij gebrek in het onderhavige jaar aan (ervarings)gegevens inzake de WGA-uitkeringen is het alleszins redelijk dat de regelgever zich baseert op wel beschikbare (ervarings)gegevens inzake de WAO-uitkeringen. Voorts volgt uit het overwogene onder 4.24, dat de regelgever het Besluit Wfsv heeft vorm gegeven overeenkomstig hetgeen de wetgever voor ogen stond. Het Hof is dan ook van oordeel, dat de regelgever zijn in artikel 38, lid 4 Wfsv gegeven bevoegdheid niet te buiten is gegaan door voor de hoogte van gedifferentieerde premie rekening te houden met de aan een werkgever toe te rekenen WAO-uitkeringen.
4.28. Het Hof is op grond van het vorenoverwogene met betrekking tot het onder 4.21 onder 2) aangevoerde van oordeel dat de regelgever de hem in artikel 38, lid 4 Wfsv gegeven bevoegdheid niet te buiten is gegaan en voorts dat het Hof niet bevoegd is deze in dat artikelonderdeel door de wetgever gegeven delegatie te toetsen.
4.29. Met betrekking tot het onder 4.21 onder 3) aangevoerde overweegt het Hof als volgt.
4.30. In Tweede Kamer, 2004/05, nr 3, p. 18-19 is, voor zover te dezen van belang, het volgende opgenomen:
'3.6. Mitigering rentehobbel
De regering streeft naar een zo gelijk mogelijk speelveld voor verzekeraars en UWV. In dat kader is relevant dat de financiering van private arbeidsongeschiktheidsverzekeringen op grond van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 gebaseerd dient te zijn op rentedekking. Het gaat hier immers om mogelijk langlopende verplichtingen. Bij de keuze voor eigenrisicodragerschap en vervolgens voor het aangaan van een private verzekering voor de eigenrisicodragerslasten, leidt dat voor de werkgever tijdelijk tot meerkosten vanwege de andere financieringsvorm (rentedekking in plaats van omslag). Deze meerkosten doorkruisen het streven naar een zo gelijk mogelijk speelveld en vormen in principe een belemmering voor privaat verzekeren. De regering heeft toegezegd de effecten van deze meerkosten te willen mitigeren (Kamerstukken II, 2003/04, 28333, nr. 19). Het streven van de regering is erop gericht de premiestelling in geval van publieke verzekering ook in de aanvangsjaren in redelijke mate in overeenstemming te brengen met die van verzekeraars.
(...)
3.6.2. Wijze van mitigering rentehobbel
De regering heeft geconstateerd dat de enige oplossing voor het mitigeren van de rentehobbel een premieopslag op de publieke gedifferentieerde premie is. Bezien is of deze premieopslag gedifferentieerd zou moeten worden naar de mate van het arbeidsongeschiktheidsrisico van bedrijven, of dat sprake zou moeten zijn van een ongedifferentieerde opslag. Het belangrijkste nadeel van een ongedifferentieerde premieopslag is dat goede risico's onmiddellijk een voordeel zouden krijgen bij eigenrisicodragen. Dit zou ertoe kunnen leiden dat alle bedrijven met een laag risico eigenrisicodrager zouden worden. Om dit ongewenste effect tegen te gaan, moet de premieopslag worden gedifferentieerd naar individuele werkgevers. Op deze wijze wordt ook op dit vlak een gelijk speelveld gecreëerd. Een individuele premieopslag leidt tot de meest zuivere vorm van gelijk speelveld. Voor alle grote ondernemingen zullen ook verzekeraars in hoge mate het individuele risico als basis nemen voor de vaststelling van de premie. Voor kleine ondernemingen zullen altijd grenzen worden gehanteerd (maximum- en minimumpremie), zowel bij verzekeraars als in het publieke systeem van premiedifferentiatie. Een individuele premieopslag, rekening houdend met grenzen voor kleine ondernemingen, komt dus het meest overeen met de premiestelling van verzekeraars.
(...)
De regering heeft voor de periode na 2006 gekozen voor een systematiek waarbij de individuele opslag als volgt is vormgegeven. Gedurende een bepaalde periode na inwerkingtreding van de voorgenomen financieringsmethodiek van de WIA-uitkeringen, te weten van 2007 tot en met 2012, wordt een algemene opslag op het gemiddelde percentage WGA vastgesteld. Op basis van het vervolgens te berekenen rekenpercentage WGA wordt een individuele opslag en korting bepaald, in het kader van de premiedifferentiatie WGA. De algemene opslag werkt dus uiteindelijk door in de individuele premiedifferentiatie, waardoor feitelijk sprake is van een individuele opslag.
(...)
Ten aanzien van de duur van de periode is allereerst van belang dat de rentehobbel - zoals eerder in dit hoofdstuk opgemerkt - zich tijdelijk voordoet en bovendien in de tijd qua omvang afneemt. Op grond hiervan zal de mitigering ook tijdelijk zijn. Dit geldt des te meer omdat de opslag op de omslagpremie als gevolg van mitigering van de rentehobbel een oneigenlijk element vormt in de publieke premiestelling voor de WGA. De regering heeft ervoor gekozen de rentehobbel in de eerste zeven jaren weg te nemen, waarbij voor het eerste jaar de uitzondering wordt gemaakt dat de rentehobbel voor een deel wordt weggenomen. Hiermee speelt de rentehobbel in de aanvangsjaren van de WGA geen rol bij de keuze voor private of publieke verzekering en hebben verzekeraars voldoende tijd om zich een marktpositie te kunnen verwerven. Bij een keuze voor zeven jaren is de omvang van de rentehobbel in het daaropvolgende achtste jaar zodanig beperkt dat mitigering vanaf dat moment niet langer van substantiële omvang en dus niet langer noodzakelijk is.'.
4.31. In het besluit van 11 juli 2007 van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Stcrt. 2077, 138, p. 22 heeft deze het in artikel 2.8, tweede lid, Besluit Wfsv in samenhang met artikel 38, lid 1, aanhef, onderdeel b Wfsv bedoelde percentage vastgesteld op 0,28. Dit (opslag)percentage betreft het percentage om een gelijk speelveld tussen UWV en particuliere verzekeraars te bewerkstelligen en de zogenaamde rentehobbel, het verschil tussen de rentedekkingspremie van private verzekeringen en de omslagpremie van de publieke WGA-premie, te verkleinen.
4.32. Het Hof is van oordeel, dat uit de onder 4.30 vermelde wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever heeft beoogd om een gelijk speelveld tussen UWV en particuliere verzekeraars te bewerkstelligen. Het standpunt van belanghebbende dat het onder 4.31 vermelde percentage geen gelijk speelveld bewerkstelligt, omdat bij de bepaling van dit percentage ervan is uitgegaan dat de private verzekeraars de WAO-uitkeringen verdisconteren in hun premie en dat dit in werkelijkheid niet gebeurt is naar het oordeel van het Hof niet onderbouwd en acht het Hof daarom niet aannemelijk. De algemene verwijzing naar sites op het internet acht het Hof daartoe onvoldoende. Voorts is het Hof met de Inspecteur in zijn pleitnota van 13 november 2008, p. 13 voor het onderzoek ter zitting bij de Rechtbank van oordeel, dat het voor belanghebbende geldende percentage aan gedifferentieerde premie 2,59 is, zodat, zoals belanghebbende wenst, het elimineren van het onder 4.31 vermelde percentage van 0,28 voor belanghebbende leidt tot een percentage van 2,31, hetgeen nog altijd tot de conclusie zou leiden dat het door de Inspecteur vastgestelde percentage van 1,74 (het maximum) juist is.
4.33. Belanghebbende heeft in dit kader voorts nog aangevoerd, dat alle werkgevers voor het onder 4.31 vermelde percentage worden gecompenseerd doordat zij voor dezelfde omvang een korting krijgen op de uniforme premie, maar dat zogenoemde eigen risicodragers de onder 4.31 bedoelde opslag niet betalen omdat zij geen WGA-premie verschuldigd zijn.
4.34. Het Hof stelt bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een door de in 4.21 onder 3) vermelde verdragsbepalingen verboden ongelijke behandeling voorop, dat zij niet iedere ongelijke behandeling van gelijke gevallen verbieden, doch alleen die welke als discriminatie moet worden beschouwd omdat een objectieve en redelijke rechtvaardiging ervoor ontbreekt. Hierbij verdient opmerking dat op fiscaal gebied aan de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het beantwoorden van de vraag of gevallen voor de toepassing van deze verdragsbepalingen als gelijk moeten worden beschouwd, en, in het bevestigende geval, of een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te regelen (in dit verband wijst het Hof onder meer op het arrest van de Hoge Raad van 6 juni 2003, nr. 37 755, LJN: AF9678). Voorts stelt het Hof voorop, dat de wetgever bij beslissingen als de onderhavige - het bewerkstelligen van een gelijk speelveld tussen publiekrechtelijk verzekerde werkgevers en andere werkgevers - een ruime beoordelingsvrijheid toekomt, en dat het oordeel van de wetgever dient te worden geëerbiedigd tenzij dat van redelijke grond is ontbloot (vgl. onder andere EHRM 22 juni 1999, nr. 46757/99, zaak Della Ciaja/Italië, BNB 2002/398, EHRM 10 juni 2003, nr. 27793/95, zaak M.A. en anderen tegen Finland, V-N 2003/52.2 en EHRM 12 december 2006, nr. 13378/05, zaak Burden en Burden Verenigd Koninkrijk, EHRC 2007/18).
4.35. Het Hof is van oordeel, dat de situatie van eigen risicodragers en die van publiekrechtelijk verzekerde werkgevers dermate verschillend zijn dat van gelijke gevallen geen sprake is en dat indien dit wel het geval zou zijn de verschillen tussen beide situaties een verschillende behandeling rechtvaardigen, met name gelet op de omstandigheid dat een eigen risicodrager het risico van arbeidsongeschiktheid zelf moet dragen dan wel het risico moet herverzekeren bij een private verzekeraar.
4.36. Voorts kan van de door de wetgever in artikel 38, lid 1, aanhef, onderdeel b en lid 4 Wfsv gegeven voorschriften en van de door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gedane vaststelling van het in artikel 2.8, lid 2 van het Besluit Wfsv bedoelde percentage niet worden geschreven dat het van elke redelijke grond is ontbloot, mede gelet op de omstandigheid dat het percentage blijkens de toelichting op het onder 4.31 bedoelde besluit is vastgesteld aan de hand van ramingen van het Centraal Planbureau (CPB notitie Rentehobbelopslag WGA in 2008, nr. 2007/43), dat het percentage dient voor het creëren van een gelijk speelveld en dat bedoelde verdragsbepalingen niet het treffen van zo uitgewerkte regelingen eisen dat elke ongelijkheid of onevenredigheid in elke denkbare situatie wordt vermeden.
4.37. Alle overige grieven van belanghebbende, die in wezen erop neerkomen dat zij vindt dat de wetgever niet de juiste keuzes heeft gemaakt, stuiten af op hetgeen onder 4.34 is overwogen.
4.38. Het Hof is op grond van het vorenoverwogene met betrekking tot het onder 4.21 onder 3) aangevoerde van oordeel dat geen sprake is van een schending van de daar bedoelde verdragsartikelen.
4.39. Het beroep van belanghebbende op artikel 3:4 van Pro de Awb faalt reeds hierom, dat het onder 4.31 vermelde percentage niet door de Inspecteur is vastgesteld en hem dienaangaande geen beoordelingsvrijheid toekomt.
4.40. Vraag III dient ontkennend te worden beantwoord.
Vraag IV
4.41. Belanghebbende heeft gesteld, dat aan de onder 2.5 vermelde uitspraak op bezwaar van 11 juni 2007 met betrekking tot het jaar 2007 het gevolg dient te worden verbonden dat ook voor 2008 de aan de heer A toegekende WAO-uitkering niet aan belanghebbende wordt toegerekend.
4.42. De stelling van belanghebbende dat omdat de voor 2007 gedane uitspraak op bezwaar onherroepelijk is geworden het de Inspecteur niet meer vrijstaat om voor 2008 de aan de heer A toegekende WAO-uitkering aan belanghebbende toe te rekenen dient te worden verworpen. Uit artikel 38, lid 2, laatste volzin Wfsv volgt, dat elke door de Inspecteur vastgestelde voor bezwaar vatbare beschikking voor een bepaald jaar op zich staat. Voorts geldt dat, gelet op voor het jaar 2008 vastgestelde regels, premies en parameters, de Inspecteur gehouden was om voor 2008 opnieuw de gedifferentieerde premie vast te stellen.
4.43. Voor zover belanghebbende zich heeft beroepen op het vertrouwensbeginsel overweegt het Hof als volgt. In de regel mag worden aangenomen dat de Inspecteur bij de beoordeling van een bezwaar tegen een voor bezwaar vatbare beschikking zorgvuldig te werk gaat en aldus normaliter welbewust en weloverwogen een standpunt bepaalt. In de regel mag een belanghebbende dan ook op een dergelijk bij uitspraak op bezwaar ingenomen standpunt vertrouwen. In het onderhavige geval staat echter ook vast, dat niet alleen de uitspraak op bezwaar van 11 juni 2007 met betrekking tot 2007 berust op de onjuiste informatie dat de heer A niet bij belanghebbende werkzaam zou zijn geweest, maar tevens staat vast dat het belanghebbende redelijkerwijs aanstonds duidelijk en kenbaar moet zijn geweest dat de uitspraak op bezwaar van 11 juni 2007 met betrekking tot 2007 onjuist was, omdat zij, mede gelet op het onder 2.3 bedoelde formulier, wist dan wel redelijkerwijs had moeten weten dat de heer A wel bij in haar dienstbetrekking is geweest en gedurende die dienstbetrekking ziek is geworden. Het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel wordt dan ook verworpen.
4.44. Vraag IV moet ontkennend worden beantwoord.
Slot
4.45. Voor zover belanghebbende bedoeld heeft te stellen, dat het relevant zou zijn dat de Inspecteur twee - onder 2.2 vermelde - voor bezwaar vatbare beschikkingen heeft afgegeven voor twee verschillende administratieve eenheden en dat in dat kader tevens relevant zou zijn dat de WAO-uitkering van de heer A zou zijn toegerekend aan beide administratieve eenheden overweegt het Hof als volgt.
4.46. Uit artikel 38, lid 2, derde volzin Wfsv volgt dat indien een werkgever met toepassing van de artikelen 96 of 97 Wfsv is aangesloten bij verschillende sectoren de Inspecteur voor elk bedrijfsonderdeel van de werkgever waar werkzaamheden worden verricht die behoren tot een afzonderlijke sector, de opslag of korting toepast als was dat bedrijfsonderdeel een afzonderlijke werkgever.
4.47. Vaststaat, dat belanghebbende behoort tot één sector. Hieruit volgt, dat de Inspecteur had kunnen volstaan met het geven van één voor bezwaar vatbare beschikking. De toerekening van de WAO-uitkering van de heer A aan de ene of de andere administratieve eenheid mist dan ook betekenis. Nu de twee onder 2.2 vermelde voor bezwaar vatbare beschikkingen, op het vermelde beschikkingen- en loonheffingennummer na, identiek zijn ontbeert de vorenbedoelde toerekening van de WAO-uitkering aan de ene of de andere administratieve eenheid dan ook elk belang. Hoogstens kan worden geschreven, dat de Inspecteur één voor bezwaar vatbare beschikking op naam van belanghebbende had moeten geven zonder onderscheid naar administratieve eenheid, maar daaraan behoeft voor de onderhavige procedure geen rechtsgevolg te worden verbonden.
Slotsom
4.48. Uit al vorenoverwogene volgt dat het gelijk aan de zijde van de Inspecteur is. Doende wat de Rechtbank had behoren te doen zal het Hof:
- de Rechtbank onbevoegd verklaren met betrekking tot het bij de Rechtbank ingestelde beroep met betrekking tot het door het UWV genomen besluit van 7 augustus 2007 (Stcrt. nr. 170, blz. 14), waarbij het percentage voor de berekening van de uniforme premie Arbeidsongeschiktheidskas als bedoeld in artikel 37, lid 1, Wfsv voor het jaar 2008 is vastgesteld;
- het bij de Rechtbank ingediende (pro forma) beroepschrift (met bijlagen) van 25 april 2008 en de motivering daarvan van 15 mei 2008 (met bijlagen) voor de beoordeling van het beroep van belanghebbende tegen voornoemd besluit van het UWV doorzenden aan de rechtbank te 's-Hertogenbosch;
- het bij de Rechtbank ingediende beroep voor het overige ongegrond verklaren.
Ten aanzien van het griffierecht
4.49. Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Inspecteur aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 447 te vergoeden.
Ten aanzien van de kosten van het bezwaar
4.50. Nu belanghebbende niet reeds in de bezwaarfase heeft verzocht om vergoeding van de kosten van bezwaar, zoals is vereist ingevolge artikel 7:15, lid 3 van de Awb, dient reeds hierom het verzoek om vergoeding van de kosten van het bezwaar te worden afgewezen.
Ten aanzien van de kosten van het beroep
4.51. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Awb.
Ten aanzien van de kosten van het hoger beroep
4.52. Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
4.53. Het Hof stelt de kosten van het hoger beroep bij het Hof, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2,5 (punten) x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) is € 1.207,50.
4.54. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van Pro het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.
5. Beslissing
Het Hof:
- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;
- verklaart de Rechtbank alsnog onbevoegd om als belastingrechter kennis te nemen van het beroep van belanghebbende tegen het door het UWV genomen besluit van 7 augustus 2007 (Stcrt. nr. 170, blz. 14);
- draagt de griffier op onmiddellijk na het doen van deze uitspraak een kopie van het bij de Rechtbank ingediende (pro forma) beroepschrift (met bijlagen) van 25 april 2008 en de motivering daarvan van 15 mei 2008 (met bijlagen) en een afschrift van deze uitspraak te zenden aan de rechtbank 's-Hertogenbosch;
- verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep voor het overige ongegrond;
- gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 447 vergoedt; en
- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op in totaal € 1.207,50.
Aldus gedaan op: 4 maart 2011 door P. Fortuin, voorzitter, N. van Beelen en J.G. Verseput, leden, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
Het aanwenden van een rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a) de naam en het adres van de indiener;
b) een dagtekening;
c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d) de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.