Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.076.627/01
arrest van 18 december 2012
in de zaak van
Koninklijke Schelde Groep B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann te 's-Hertogenbosch,
tegen
[X.], pro sé en handelend als erfgename van [Y.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.F. Ruers te Utrecht,
op het bij exploot van dagvaarding van 27 september 2010, hersteld bij exploot van 25 oktober 2010, ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg gewezen vonnis van 23 augustus 2010 tussen appellante - De Schelde - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerde - [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot] - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 185563 / 09-2785)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1.Bij memorie van grieven met producties heeft De Schelde zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en (voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad) tot afwijzing van de vorderingen van [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot] en tot toewijzing van de vorderingen van De Schelde, met veroordeling van [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot] in de kosten van het geding in beide instanties (met terugbetaling van hetgeen De Schelde op grond van haar veroordeling daartoe heeft voldaan), te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen arrest en (voor het geval voldoening niet binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest plaatsvindt) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van het arrest tot aan de dag der algehele voldoening en tot veroordeling van [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot] in de nakosten ad € 131,-, dan wel, indien betekening van het arrest plaatsvindt, ad € 199,- en eventuele verdere executiekosten.
2.2. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot] de grieven bestreden. Voorts heeft [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot] een 'memorie van grieven in reconventie' genomen en -samengevat- in conventie geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van De Schelde in haar hoger beroep, althans tot verwerping van haar grieven en, al dan niet met verbetering van gronden, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van De Schelde in de proceskosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad en in reconventie geconcludeerd tot veroordeling van De Schelde tot vergoeding van de schade van [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot] uit hoofde van het verlies van levensonderhoud ad € 7.950,-, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van die memorie tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van de Schelde in de kosten van het geding in reconventie, uitvoerbaar bij voorraad.
2.3.De Schelde heeft daarop gereageerd bij akte uitlaten producties in principaal appel tevens memorie van antwoord in incidenteel appel.
2.4.Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1.[echtgenoot van geïntimeerde] (hierna: [echtgenoot van geintimeerde]), geboren op [geboortedatum] 1943, is van 31 augustus 1959 tot 15 maart 1967 bij De Schelde in dienst geweest met een onderbreking van 20 maanden voor de vervulling van zijn militaire dienstplicht. Aanvankelijk was [echtgenoot van geintimeerde] leerling in de bedrijfsschool van De Schelde, vanaf 12 juni 1961 was hij meubelmaker/scheepsbeschieter in de timmerfabriek van De Schelde. Tijdens zijn werkzaamheden voor De Schelde is [echtgenoot van geintimeerde] blootgesteld geweest aan asbeststof.
4.1.2.Na zijn dienstverband bij De Schelde is [echtgenoot van geintimeerde] beleidsambtenaar geworden bij Rijkswaterstaat.
4.1.3.Op 9 juli 2007 is bij [echtgenoot van geintimeerde] de diagnose maligne mesothelioom in de vorm van longvlieskanker gesteld. Deze diagnose is op 16 augustus 2007 bevestigd door het Nederlands Mesotheliomen Panel.
4.1.4.[echtgenoot van geintimeerde] heeft zich voor bemiddeling gewend tot het Instituut Asbestslachtoffers en tevens verzocht hem een uitkering toe te kennen op grond van de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers. Op 9 november 2007 heeft het Instituut Asbestslachtoffers een 'Rapport inzake arbeidshistorisch onderzoek en blootstelling aan asbest (werknemer)' opgesteld. Bij brief van 28 november 2007 heeft de Sociale Verzekeringsbank aan [echtgenoot van geintimeerde] medegedeeld dat hij op grond van de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers recht heeft op een uitkering ten bedrage van € 16.655,-. Dit bedrag is aan hem betaalbaar gesteld. Op 12 juni 2008 heeft het Instituut Asbestslachtoffers een bemiddelingsrapport opgesteld en dat rapport op 13 juni 2008 aan De Schelde gestuurd met, kort gezegd, het verzoek om op dat rapport te reageren. De Schelde heeft een beroep gedaan op verjaring, hetgeen het Instituut Asbestslachtoffers niet redelijk achtte. Bij brief van 11 september 2008 heeft het Instituut Asbestslachtoffers aan [echtgenoot van geintimeerde] laten weten dat de bemiddeling geen succes heeft gehad en dat het dossier wordt gesloten.
4.1.5.Bij brief van 12 november 2007 heeft [echtgenoot van geintimeerde] De Schelde aansprakelijk gesteld voor de materiële en immateriële schade van zijn ziekte.
4.1.6.Bij brief van 8 juli 2008 heeft Allianz, als verzekeraar van De Schelde de aansprakelijkheid van de hand gewezen.
4.1.7.Op 12 november 2008 heeft [echtgenoot van geintimeerde] De Schelde in kort geding gedagvaard. Bij vonnis van 15 januari 2009 van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Middelburg is De Schelde veroordeeld om aan [echtgenoot van geintimeerde] (naast een proceskostenvergoeding) € 35.000,- te betalen als voorschot op een nog nader vast te stellen schadevergoeding. De Schelde heeft dit bedrag aan [echtgenoot van geintimeerde] betaald.
4.1.8.[echtgenoot van geintimeerde] heeft zich op 7 januari 2009 tot de rechtbank Middelburg gewend met het verzoek een voorlopig getuigenverhoor te houden. Bij brief van 21 januari 2009 heeft De Schelde, kennelijk ter voorkoming van dat verzoek, aan [echtgenoot van geintimeerde] medegedeeld dat de blootstelling aan asbest niet langer wordt betwist. De Schelde heeft wel haar beroep op verjaring gehandhaafd. Bij beschikking van 12 februari 2009 heeft de rechtbank het verzoek van [echtgenoot van geintimeerde] toegewezen. Op 17 maart 2009 heeft het voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. Als getuigen zijn gehoord: [echtgenoot van geintimeerde], [getuige B.] en [getuige C.].
4.1.9.Bij dagvaardingsexploot van 28 april 2009 heeft [echtgenoot van geintimeerde] de bodemprocedure aanhangig gemaakt. Kort samengevat heeft [echtgenoot van geintimeerde] gevorderd voor recht te verklaren dat De Schelde jegens hem op grond van artikel 7:658 BW Pro verwijtbaar tekort is geschoten en daardoor jegens hem schadeplichtig is geworden en De Schelde te veroordelen om zijn schade te vergoeden, zowel zijn immateriële schade begroot op € 60.000,- als zijn geleden en nog te lijden materiële schade, nader op te maken bij staat, een en ander te vermeerderen met rente en kosten.
4.1.10.De Schelde heeft verweer gevoerd en een reconventionele vordering ingesteld die er, kort gezegd, toe strekte dat [echtgenoot van geintimeerde] het aan hem reeds betaalde voorschot van € 35.000,- dient terug te betalen.
4.1.11.Op 7 juni 2009 is [echtgenoot van geintimeerde] overleden. [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot] heeft de procedure zowel voor zichzelf als in haar hoedanigheid van erfgename van [echtgenoot van geintimeerde] voortgezet.
4.1.12.Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen in conventie (die bij repliek waren gewijzigd) toegewezen en in reconventie afgewezen. Daartoe heeft de kantonrechter, samengevat, aangenomen dat [echtgenoot van geintimeerde] tijdens zijn werkzaamheden bij De Schelde is blootgesteld aan asbeststof, dat asbestvezels hem vele jaren later fataal zijn geworden, dat De Schelde haar zorgplicht heeft geschonden en dat het beroep van De Schelde op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.2.De Schelde richt tegen al deze in 4.1.12 genoemde onderdelen van het bestreden vonnis grieven. Het Hof zal hierna deze grieven per onderwerp beoordelen.
Verjaring
4.3.De Schelde beroept zich ook in hoger beroep op verjaring en komt met grief 2 op tegen het oordeel van de kantonrechter dat haar beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof zal eerst deze grief beoordelen omdat, wanneer het beroep op verjaring slaagt, de overige grieven geen bespreking behoeven.
4.4.Tussen partijen staat vast dat de absolute verjaringstermijn van 30 jaar ex artikel 3:310 lid 2 BW Pro ruimschoots was verstreken op het moment dat De Schelde door [echtgenoot van geintimeerde] aansprakelijk werd gesteld. [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot] heeft onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 28 april 2000 (LJN: AA5635 Van Hese/De Schelde) daartegen ingebracht dat het beroep van De Schelde op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In voornoemd arrest heeft de Hoge Raad vooropgesteld dat deze dertigjarige verjaringstermijn een objectief en in beginsel absoluut karakter heeft, maar dat dit niet wil zeggen dat die termijn nooit op grond van artikel 6:2 lid 2 BW Pro buiten toepassing zou kunnen blijven. Gelet op de belangen die deze regel beoogt te dienen, waaronder in het bijzonder het belang van de rechtszekerheid, zal echter van onaanvaardbaarheid, als in die laatste bepaling bedoeld, slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kunnen zijn. Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een zodanig uitzonderlijk geval zich kan voordoen wanneer onzeker is of de gebeurtenis die de schade kan veroorzaken inderdaad tot schade zal leiden, die onzekerheid zeer lange tijd is blijven bestaan en de schade in die zin, naar haar aard verborgen is gebleven dat zij daadwerkelijk is ontstaan en dus pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn is verstreken. Daarvan is in dit geval sprake, nu ook [echtgenoot van geintimeerde], evenals Van Hese in het in de door de Hoge Raad in dat arrest berechte geval, blootgesteld is geweest aan asbest, hetgeen de ziekte mesothelioom kan veroorzaken, en deze ziekte zich pas na het verstrijken van de verjaringstermijn heeft geopenbaard. De vraag of het beroep van De Schelde op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in dit geval onaanvaardbaar moet worden geacht, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Zoals door de Hoge Raad in voornoemd arrest is beslist, dient bij die beoordeling in ieder geval te worden betrokken:
(a) of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat en of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden, dan wel een derde,
(b) in hoeverre voor slachtoffer of nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat,
(c) de mate waarin de gebeurtenis aan de aangesprokene kan worden verweten,
(d) in hoeverre de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn,
(e) of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren,
(f) of de aansprakelijkheid (nog) door verzekering is gedekt, en
(g) of na aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld.
Het hof zal hierna, mede aan de hand van deze gezichtspunten, beoordelen of de omstandigheden in dit geval zodanig zijn, dat sprake is van een uitzonderlijk geval zoals door de Hoge Raad in zijn voormelde arrest van 28 april 2000 is bedoeld. De Hoge Raad heeft in dat arrest geen hiërarchie in deze gezichtspunten aangebracht. Mede gelet daarop zal het hof niet aangeven welk gewicht aan ieder gezichtspunt afzonderlijk gegeven wordt en evenmin of het desbetreffende gezichtspunt in het voordeel van [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot] is. Het hof is van oordeel dat de gezichtspunten in onderlinge samenhang moeten worden beschouwd.
Gezichtspunt a
4.5.[echtgenoot van geintimeerde] heeft bij inleidende dagvaarding zowel materiële als immateriële schadevergoeding gevorderd. [echtgenoot van geintimeerde] heeft een uitkering ontvangen ten bedrage van € 16.655,- op grond van de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers, die terugbetaald dient te worden wanneer De Schelde wordt veroordeeld om de door [echtgenoot van geintimeerde] geleden schade te vergoeden. De Schelde heeft voldaan aan het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg van 15 januari 2009 en € 35.000,- als voorschot op schadevergoeding aan [echtgenoot van geintimeerde] voldaan. [echtgenoot van geintimeerde] is tijdens de loop van de procedure in eerste aanleg overleden. Zijn echtgenote heeft de procedure voortgezet. Inzet van het geschil in hoger beroep is (in hoofdsom):
- € 60.000,- ter zake immateriële schadevergoeding,
- € 1.873,56 ter zake materiële schadevergoeding ex artikel 6:107 BW Pro,
- € 12.269,59 ter zake materiële schadevergoeding ex artikel 6:108 BW Pro,
- € 7.950,- ter zake materiële schadevergoeding ex artikel 6:108 BW Pro,
waarop in mindering strekt € 35.000,- ter zake reeds betaald voorschot.
Gezichtspunt b
4.6.Zoals onder 4.5 al is vermeld, heeft [echtgenoot van geintimeerde] een uitkering ontvangen van € 16.655,- op grond van de Regeling tegemoetkoming slachtoffers, die terugbetaald dient te worden wanneer De Schelde wordt veroordeeld om de door [echtgenoot van geintimeerde] geleden schade te vergoeden. In het door [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot] bij memorie van antwoord als productie H overgelegde rapport van Groot Expertisebureau B.V. van 2 januari 2012 wordt melding gemaakt van twee overlijdensuitkeringen, één van het ABP en één van de gemeente Veere. Uit hoofde waarvan en voor welke bedragen deze uitkeringen zijn toegekend, blijkt niet uit de stellingen en evenmin uit de overgelegde producties. Nu het overgrote deel van de gevorderde schadevergoeding bestaat uit immaterieel nadeel en overlijdensuitkeringen niet bedoeld kunnen zijn om die schade te dekken, is het hof van oordeel dat in het kader van de beoordeling van dit gezichtspunt, niet onderzocht hoeft te worden wat de hoogte is van deze overlijdensuitkeringen.
Gezichtspunt c
4.7.Volgens De Schelde kon de kantonrechter in het kader van dit gezichtspunt niet zonder meer verwijzen naar de schending van de zorgplicht in het kader van artikel 7:658 BW Pro. Bij dit gezichtspunt dient het, anders dan bij artikel 7:658 BW Pro, te gaan om een hoge mate van verwijtbaarheid of een ernstig, meer dan gewoon verwijt, aldus De Schelde.
4.8. Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of dit betoog van De Schelde in zijn algemeenheid juist is, omdat in dit geval De Schelde een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen hierna onder het kopje zorgplicht wordt overwogen. In het kader van de beoordeling of De Schelde tekort is geschoten ex artikel 7:658 BW Pro is niet relevant hoe ernstig de schending van de zorgplicht is, maar slechts dat sprake is van een schending van de zorgplicht. Uit hetgeen onder dat kopje wordt overwogen, volgt dat het hof van oordeel is dat De Schelde niet alleen tekort is geschoten in haar zorgplicht maar dat dit tekortschieten als zeer ernstig moet worden aangemerkt, omdat het er, kort gezegd, om gaat dat De Schelde [echtgenoot van geintimeerde] heeft blootgesteld aan een stof die de dood ten gevolge kan hebben, zij daarvan op de hoogte was, althans daarvan geacht werd op de hoogte te zijn en ten aanzien van [echtgenoot van geintimeerde] geen enkele maatregel heeft genomen om dat risico te voorkomen, althans daarvan blijkt niets.
Gezichtspunt d
4.9.De Schelde voert, samengevat, aan dat zij er redelijkerwijs geen rekening mee hoefde te houden dat zij meer dan 40 jaar na het uit dienst treden van [echtgenoot van geintimeerde] aansprakelijk zou kunnen worden gehouden voor de door [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot] gestelde schade. Bij de uitdiensttreding van [echtgenoot van geintimeerde] was er voor De Schelde geen directe aanleiding om voorzieningen te treffen of documentatie aan te leggen, met betrekking tot een mogelijke claim. Volgens De Schelde gaat de kantonrechter er ten onrechte vanuit dat zij vanaf 1969, zijnde het jaar van het verschijnen van het proefschrift van haar bedrijfsarts, dr. [bedrijfsarts] (hierna: [bedrijfsarts]), rekening moest houden met mogelijke aansprakelijkstelling. In dat jaar was [echtgenoot van geintimeerde] immers al uit dienst en tot 1967 gold de Ongevallenwet, waardoor tot dat moment geen aansprakelijkstelling als de onderhavige mogelijk was.
4.10.De Schelde ziet er met haar betoog aan voorbij, dat het er niet om gaat of zij ten tijde van de uitdiensttreding van [echtgenoot van geintimeerde] rekening had behoren te houden met een vordering als de onderhavige, maar dat zij daar tijdens de looptijd van de verjaringstermijn rekening mee moest houden. [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot] heeft er terecht op gewezen dat De Schelde al voor 1997 in rechte tot schadevergoeding is aangesproken door andere werknemers die leden aan mesothelioom. De Schelde kon en moest er dus rekening mee houden dat nog meer werknemers, onder wie [echtgenoot van geintimeerde], op enig moment (en gelet op de aard van de aandoening ook nog verder terug in de tijd) zouden worden gediagnosticeerd met mesothelioom en De Schelde voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk zouden houden.
Gezichtspunt e
4.11.De Schelde voert aan dat haar niets meer, althans veel te weinig bekend is over de omstandigheden waaronder [echtgenoot van geintimeerde] destijds heeft gewerkt. Zij had destijds zo'n 7.000 werknemers in dienst van wie zij de gegevens niet meer heeft bewaard. Kortom, zij heeft veel te weinig gegevens voorhanden om zich nog tegen de vorderingen van [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot] te kunnen verweren.
4.12.Naar het oordeel van het hof is voldoende dat de feiten nog daadwerkelijk zijn vast te stellen, ongeacht uit welke bron deze afkomstig zijn. In dit verband is in de eerste plaats van belang dat een voorlopig getuigenverhoor is gehouden toen [echtgenoot van geintimeerde] nog in leven was. [echtgenoot van geintimeerde] is zelf ook als getuige gehoord en De Schelde heeft vragen kunnen stellen. Voorts is van belang dat De Schelde kan putten uit feiten die in andere procedures zijn vastgesteld en dat zij de daarin afgelegde getuigenverklaringen kan betrekken in de onderhavige procedure. Weliswaar stelt De Schelde dat zij niet beschikt over bewijsmateriaal over de arbeidsomstandigheden, maar uit de gepubliceerde en dus voor een ieder toegankelijke rechtspraak met betrekking tot eerder over dit onderwerp tegen De Schelde gevoerde procedures, blijkt dat er meer informatie is, bijvoorbeeld omdat in die andere procedures (ook)getuigenverklaringen zijn afgelegd. Dat die verklaringen wellicht niet gunstig zijn voor De Schelde, betekent niet dat de gegevens niet meer voorhanden zijn. Het hof verenigt zich in dit opzicht met het oordeel van de kantonrechter.
Gezichtspunt f
4.13.De Schelde is verzekerd tegen de in dit geding gevorderde schadevergoeding.
Gezichtspunt g
4.14.De kantonrechter is tot het oordeel gekomen dat [echtgenoot van geintimeerde] voldoende voortvarend heeft gehandeld nadat hij was gediagnosticeerd met mesothelioom. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat [echtgenoot van geintimeerde] De Schelde op 12 november 2007 aansprakelijk heeft gesteld, na de ontdekking van de ziekte in juli 2007. Na onderzoek en pogingen tot bemiddeling heeft [echtgenoot van geintimeerde] eind 2008 De Schelde in rechte betrokken met een vordering in kort geding. [echtgenoot van geintimeerde] heeft op 28 april 2009 de onderhavige procedure aanhangig gemaakt. De Schelde voert geen grief aan tegen het hiervoor weergegeven oordeel van de kantonrechter.
Gezichtspunten in onderling verband beschouwd
4.15.De Schelde merkt terecht op dat verjaring de hoofdregel dient te zijn en dat, gelet op het absolute karakter daarvan, het oordeel dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, alleen bij uitzondering kan worden gehonoreerd. Van die uitzondering is naar het oordeel van het hof hier sprake, waartoe wordt verwezen naar hetgeen over de gezichtspunten is overwogen, in onderling verband beschouwd, in het licht van hetgeen is overwogen onder 4.4. Het hof is daarom van oordeel dat het beroep van De Schelde op verjaring in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Grief 2 faalt dus.
Schade opgelopen in de uitoefening van de werkzaamheden
4.16.Het hof dient te beoordelen of [echtgenoot van geintimeerde] schade heeft opgelopen in de uitoefening van de werkzaamheden, nu De Schelde met diverse grieven opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter dat daarvan sprake is geweest. In haar toelichting op de grieven 2 en 3 stelt De Schelde dat relevant is aan welke soort asbest [echtgenoot van geintimeerde] blootgesteld is geweest en dat de kantonrechter dat onderscheid ten onrechte niet relevant heeft geacht. Met grief 1 en in de toelichting op grief 3 stelt De Schelde het causaal verband tussen die blootstelling en de ziekte mesothelioom aan de orde. Met grief 3 stelt De Schelde dat [echtgenoot van geintimeerde], althans [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot], geen schade heeft geleden. Het hof zal deze onderwerpen achtereenvolgens bespreken en de dienaangaande aangevoerde grieven beoordelen.
Blootstelling aan asbest
4.17.Tussen partijen staat vast dat [echtgenoot van geintimeerde] tijdens zijn dienstverband bij De Schelde blootgesteld is geweest aan asbeststof. De Schelde heeft dat immers bij brief van 21 januari 2009 en nadien in deze procedure erkend. Volgens De Schelde dient echter wel een onderscheid te worden gemaakt naar het soort asbest waaraan [echtgenoot van geintimeerde] blootgesteld is geweest (zie toelichting op de grieven 2 en 3). Kort samengevat komt de stelling van De Schelde erop neer dat [echtgenoot van geintimeerde] niet aan het gevaarlijke blauwe asbest blootgesteld is geweest, maar aan het veel minder gevaarlijke witte asbest.
4.18.Het hof acht niet van belang aan welke soort asbest [echtgenoot van geintimeerde] blootgesteld is geweest. In de eerste plaats volgt uit de stelling dat wit asbest minder gevaarlijk is dan blauw asbest, niet dat wit asbest niet gevaarlijk is, zoals [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot] terecht aanvoert. De Schelde verwijst naar literatuur waaruit blijkt dat een onderscheid moet worden gemaakt naar de diverse soorten asbest en waaruit volgens De Schelde blijkt dat wit asbest minder gevaarlijk is dan blauw asbest. Uit de door De Schelde aangehaalde literatuur blijkt niet dat in de hier van belang zijnde periode, te weten tijdens het dienstverband van [echtgenoot van geintimeerde], dus van 31 augustus 1959 tot 15 maart 1967, algemeen werd aangenomen dat zonder risico op gezondheidsschade met wit asbest gewerkt kon worden. De Schelde heeft ook niet gesteld dat zij zelf in de van belang zijnde periode goede reden had om aan te nemen dat het werken met wit asbest niet gevaarlijk was. Het hof gaat ervan uit dat De Schelde ervan op de hoogte was, althans er redelijkerwijs van op de hoogte moest zijn, dat het werken met asbest als zodanig, dus zonder dat onderscheid werd gemaakt naar soort, gevaarlijk was voor de gezondheid. [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot] wijst er immers op dat de toenmalige bedrijfsarts van De Schelde, dr. [bedrijfsarts] (hierna: [bedrijfsarts]), zowel in zijn proefschrift van 1969 als in zijn publicatie 'Medische consequenties van het contact met asbest' gepubliceerd in Gezondheidstechniek 4 van 3 april 1970, p. 39-43, heeft vermeld dat alle soorten asbest op zich kankerverwekkend zijn en zowel verwekker kunnen zijn van asbestose als van mesothelioom. De Schelde voert weliswaar aan dat die publicaties dateren van na de periode dat [echtgenoot van geintimeerde] bij haar in dienst was, dus na de periode waar het hier om gaat, en dat zij dus tijdens het dienstverband van [echtgenoot van geintimeerde] nog niet bekend was met de conclusies van [bedrijfsarts], maar zoals [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot] stelt, blijkt dat [bedrijfsarts] vanaf 1962 onderzoek hiernaar heeft gedaan. Die bevindingen van [bedrijfsarts] tijdens de onderzoeksperiode dienen te worden toegerekend aan De Schelde nu [bedrijfsarts] destijds als bedrijfsarts deel uitmaakte van de eigen bedrijfskundige dienst van de Schelde en zij, zoals De Schelde zelf stelt, op de hoogte was van diens onderzoek en dat onderzoek financieel mogelijk maakte.
Causaal verband
4.19.Met grief 1 komt De Schelde op tegen het oordeel van de kantonrechter dat van de ziekte mesothelioom slechts één oorzaak bekend is, namelijk blootstelling aan asbeststof. De Schelde voert onder verwijzing naar rechtspraak en literatuur aan dat blootstelling aan asbest weliswaar als veruit de belangrijkste oorzaak van de ziekte mesothelioom wordt beschouwd, maar niet als enige oorzaak kan worden aangemerkt en dat de kantonrechter daarom ten onrechte een causaal verband heeft aangenomen. Ook in haar toelichting op grief 3 stelt De Schelde dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat de blootstelling aan asbest bij De Schelde heeft geleid tot de ziekte mesothelioom. Volgens De Schelde valt niet uit te sluiten dat [echtgenoot van geintimeerde] tijdens werkzaamheden voorafgaand aan of na het dienstverband met De Schelde, of buiten werktijd, met asbest in aanraking is gekomen.
De grieven falen om de volgende redenen.
4.20.In de door De Schelde geciteerde passages uit een publicatie van J. Peterson et al. (A Review, 10 juni 1983) en diverse andere publicaties, wordt melding gemaakt van andere mogelijke oorzaken voor het ontstaan van mesothelioom, maar kennelijk gaat het daarbij om onderzoek naar mesothelioom bij patiënten die niet aan asbest zijn blootgesteld. Zoals De Schelde zelf ook heeft gesteld wordt 80 tot 85% van de mesothelioomgevallen veroorzaakt door blootstelling aan asbest. De Schelde erkent dat [echtgenoot van geintimeerde] tijdens zijn werk bij De Schelde blootgesteld is geweest aan asbest, zodat het hof het aannemelijk acht dat in dit geval de ziekte mesothelioom is veroorzaakt door asbest. Anders dan De Schelde kennelijk meent behoeft [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot] niet met 100% zekerheid te bewijzen dat de ziekte mesothelioom is veroorzaakt door een van De Schelde afkomstige asbestvezel. Gelet op de jarenlange, en naar het hof aanneemt dagelijkse blootstelling van [echtgenoot van geintimeerde] aan asbeststof tijdens zijn werk bij De Schelde, acht het hof het zeer aannemelijk dat de ziekte mesothelioom daardoor is veroorzaakt, hetgeen naar het oordeel van het hof voldoende is om in dit geval van het causaal verband uit te gaan. Daarbij weegt het hof mee dat [echtgenoot van geintimeerde] in een open ruimte werkte waar het stof rondvloog (zie hierna onder het kopje zorgplicht).Verder is in dit verband van belang dat [echtgenoot van geintimeerde] na zijn dienstverband bij De Schelde is gaan werken als beleidsmedewerker bij Rijkswaterstaat en het niet aannemelijk is dat hij tijdens die werkzaamheden in aanraking is gekomen met asbest.
4.21.Voorts ziet het hof in de schending van de zorgplicht (zie hierna onder dat kopje) aanleiding om in dit geval het oorzakelijk verband aan te nemen. [echtgenoot van geintimeerde] is immers gedurende zijn gehele dienstverband bij De Schelde, dus gedurende een periode van ruim zeven jaar, blootgesteld aan een voor de gezondheid zeer gevaarlijke stof. Het hof verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 17 november 2000 (LJN: AA8369 Unilever/Dikmans). De Schelde stelt, onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 15 december 2000 (LJN: AA9048, Van Uitert/Jalas, NJ 2001, 198), 26 januari 2001 (LJN: AA9666 Westrate/De Schelde, NJ 2001, 597) en 2 mei 2001 (LJN: AB1430, Bloemsma/Hattuma, NJ 2001, 377), dat deze benadering niet juist is. De Schelde stelt terecht dat het in beginsel eerst aan de werknemer is om te bewijzen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van de werkzaamheden en dat pas daarna de werkgever dient te bewijzen dat hij de zorgplicht is nagekomen. Het hof ziet in de omstandigheden van het geval echter aanleiding om op die zorgplicht vooruit te lopen, gelet op enerzijds het feit dat [echtgenoot van geintimeerde] gedurende vele jaren is blootgesteld aan asbest, waarvan De Schelde wist, althans ervan op de hoogte behoorde te zijn dat dit een stof is die een groot gevaar op gezondheidsschade oplevert, en zij anderzijds onvoldoende maatregelen heeft getroffen om die schade te voorkomen (zie hierna onder het kopje zorgplicht).
Schade
4.22.De Schelde betoogt met grief 3 dat [echtgenoot van geintimeerde] geen (verdere) schade heeft geleden.
4.23.Uit hetgeen hierna onder het kopje over de vorderingen van [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot] wordt overwogen, volgt dat het hof van oordeel is dat meer schade is geleden dan het door De Schelde betaalde voorschot. De grief faalt dus.
Zorgplicht
4.24.Grief 4 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat De Schelde haar zorgplicht ex artikel 7:658 BW Pro heeft geschonden. In het kader van de vraag of De Schelde heeft voldaan aan haar zorgplicht is enerzijds van belang wat De Schelde destijds wist of behoorde te weten over de gevaren die verbonden zijn aan het werken met asbest en anderzijds welke maatregelen De Schelde diende te nemen. Daarbij is de noodzaak en de mate waarin maatregelen genomen moesten worden, dringender, naarmate de kennis die De Schelde had of behoorde te hebben, groter was.
4.25.De Schelde voert terecht aan dat niet naar de huidige maatstaven, maar aan de hand van inzichten die golden in de periode dat [echtgenoot van geintimeerde] voor De Schelde werkzaam was, dus van 31 augustus 1959 tot 15 maart 1967, dient te worden beoordeeld of De Schelde kennis had of behoorde te hebben van het gezondheidsrisico dat is verbonden aan het werken met asbest en welke maatregelen gelet op die toenmalige inzichten van haar verlangd mochten worden.
Kennis
4.26.[geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot] voert onder verwijzing naar diverse publicaties in dit verband aan dat De Schelde in de hier relevante periode op de hoogte behoorde te zijn van zowel het risico op het ontstaan van asbestose als op het risico van het ontstaan van mesothelioom bij blootstelling aan asbest.
4.27.Het verweer van De Schelde dat zij tijdens de in dit geval relevante periode niet op de hoogte was van het risico op het ontstaan van mesothelioom bij blootstelling aan asbest, acht het hof niet alleen onvoldoende relevant, maar ook onjuist. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.28.Uit de eigen stellingen van De Schelde blijkt dat zij in de hier relevante periode op de hoogte was van het risico dat haar werknemers de ziekte asbestose zouden kunnen ontwikkelen bij de blootstelling aan asbest. Dat blijkt immers uit de stellingen van De Schelde en uit de hierna te vermelden maatregelen die De Schelde stelt te hebben genomen. Nu De Schelde bekend was met dit risico, en ervan uitgaande dat De Schelde tekort is geschoten in het nemen van de veiligheidsmaatregelen die toen met het oog op het voorkomen van asbestose van haar konden worden verlangd (zie hierna), is niet meer van belang dat haar werknemers ook een andere, toen nog niet bekende, ziekte (mesothelioom) konden ontwikkelen (zie HR Cijsouw/De Schelde I).
4.29.Het hof is van oordeel dat De Schelde echter wel degelijk op de hoogte was of behoorde te zijn van het risico op het ontstaan van mesothelioom. Het hof acht van groot belang dat [bedrijfsarts] (zoals hiervoor onder 4.18 vermeld) in februari 1969 is gepromoveerd op 'Asbest in een bedrijfsbevolking, een onderzoek naar het voorkomen van asbestlichaampjes en mesotheliomen op een scheepswerf en machinefabriek'. Zoals hiervoor reeds is overwogen, faalt het verweer van De Schelde dat zij pas na de hier van belang zijnde periode daarvan op de hoogte is geraakt omdat het proefschrift dateert van 1969. [bedrijfsarts] is in 1962 begonnen met zijn onderzoek en uit zijn proefschrift blijkt dat hij niet uitsluitend onderzoek heeft verricht naar het risico op het ontstaan van de ziekte asbestose, maar ook naar het risico op het ontstaan van mesothelioom als gevolg van de blootstelling aan asbest. Dat dit geen ondergeschikt onderdeel was van zijn onderzoek, blijkt reeds uit de titel van zijn proefschrift als ook uit het feit dat een hoofdstuk aan dat onderwerp is gewijd. De Schelde stelt zelf ook dat [bedrijfsarts] in de jaren '60 onderzoek deed naar de effecten van het gebruik van asbest als isolatiemateriaal bij De Schelde en hij toonde aan dat het werken met asbest kan leiden tot mesothelioom (zie randnummer 103 cva). Uit het proefschrift blijkt dat [bedrijfsarts] van oordeel was dat zelfs een geringe blootstelling aan asbest tot grote gevolgen kon leiden, waaronder het ontstaan van mesothelioom. Voor het overige wordt verwezen naar onderdeel 4.18 van dit arrest.
Maatregelen
4.30.Gelet op voormelde bevindingen van [bedrijfsarts], die aan De Schelde dienen te worden toegerekend, is het hof van oordeel dat De Schelde zich had dienen te realiseren dat zij niet kon wachten op door de overheid te stellen veiligheidsnormen. Om die reden kon De Schelde ook niet afwachten wat andere met asbest werkende ondernemingen al dan niet aan maatregelen namen. Uit het voorgaande volgt immers dat De Schelde ervan op de hoogte was, althans ervan op de hoogte behoorde te zijn, dat de blootstelling aan asbest kon leiden tot gezondheidsschade in de meest ernstige vorm, te weten dat er een in aanmerking te nemen risico op een ernstige ziekte en overlijden ontstaat als gevolg van die blootstelling. Gelet op deze uiterste consequentie, in het licht van het feit dat De Schelde klaarblijkelijk in ruime mate met asbest werkte, had De Schelde zelf nader dienen te bepalen hoe zij gezondheidsschade kon (trachten te) voorkomen, hetgeen zij klaarblijkelijk heeft nagelaten. Daaraan doet niet af dat [bedrijfsarts] in zijn proefschrift in dat opzicht geen aanbevelingen heeft gedaan. Het was aan de toenmalige directie van De Schelde om nader te (laten) onderzoeken hoe dit ernstige risico voor haar werknemers kon worden voorkomen of verminderd.
4.31.Volgens De Schelde meende zij in de hier aan de orde zijnde periode, dat als een intensieve blootstelling aan asbeststof tijdig werd stopgezet, asbestose zich niet (verder) kon ontwikkelen. Volgens De Schelde heeft zij de met dat idee overeenstemmende veiligheidsmaatregelen getroffen. Concreet betekent dit dat van haar werknemers die met asbeststof in aanraking kwamen jaarlijks longfoto's werden gemaakt. Indien daarop afwijkingen zichtbaar waren die zouden kunnen duiden op beginnende asbestose, dan werd die werknemer van zijn werkplek gehaald, aldus De Schelde.
4.32.In de eerste plaats dient hieruit te worden afgeleid dat De Schelde het kennelijk voor lief nam dat haar werknemers aan de ziekte asbestose zouden gaan lijden. De maatregel is immers niet gericht op het voorkomen van asbestose, maar op het niet verder ontwikkelen van asbestose.
In de tweede plaats volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen dat het De Schelde duidelijk moet zijn geweest dat deze maatregel volstrekt onvoldoende was, omdat deze het risico op mesothelioom, ook volgens de toenmalige opvattingen, niet kon voorkomen.
In de derde plaats stelt De Schelde niet dat van [echtgenoot van geintimeerde] jaarlijks longfoto's werden gemaakt en evenmin kan dat worden afgeleid uit de verklaring die [echtgenoot van geintimeerde] als getuige heeft afgelegd. Kennelijk vond De Schelde dat niet nodig nu zij stelt dat [echtgenoot van geintimeerde] niet werkzaam was in een beroep waarbij hij langdurig en intensief aan asbest werd blootgesteld, terwijl uit zijn verklaring wel blijkt dat hij dagelijks met asbeststof in aanraking kwam. Uit zijn verklaring als getuige blijkt immers dat de timmerfabriek uit een grote hal bestond met een galerij over drie verdiepingen en een grote binnenruimte, dat in die binnenruimte de machines stonden waar de sandwichplaten werden gezaagd en dat er een open ruimte was vanuit de werkplek van [echtgenoot van geintimeerde] op de tweede galerij met de binnenruimte. Kennelijk werden slechts de werknemers die de sandwichplaten zaagden onderworpen aan de jaarlijkse longcontrole, terwijl de feitelijke inrichting van de werkplek aanleiding had moeten geven om iedereen die werkzaam was in deze hal daaraan te onderwerpen (hetgeen overigens onvoldoende zou zijn geweest). De inrichting van de werkplek wordt bevestigd door de verklaring van de getuige [getuige B.] en is overigens niet door De Schelde betwist.
4.33.Voorts stelt De Schelde in haar conclusie van antwoord (randnummer 105): "Ook waren er door De Schelde andere maatregelen genomen om de blootstelling aan asbest te beperken". Wat die andere maatregelen concreet inhielden, stelt De Schelde echter niet.
4.34.De Schelde voert voorts aan dat pas in 1971 de stand van de techniek zo ver was dat specifieke adembescherming nodig werd geacht en dat het gebruik van zogenaamde snuitjes bij het gebruik van blauw asbest onvoldoende effectief was. Uit die stelling volgt dat De Schelde kennelijk van mening was dat tot 1971 het gebruik van snuitjes als wel effectief werd beschouwd. Uit niets blijkt, en dat stelt De Schelde ook niet, dat zij tot 1971 wel snuitjes aan haar werknemers heeft verstrekt, welke maatregel - daargelaten dat dit achteraf beschouwd onvoldoende zou zijn geweest - destijds kennelijk wel als noodzakelijk werd beschouwd.
4.35.Voorts is van belang dat volgens De Schelde pas bij een blootstelling aan vezelconcentraties van een bepaalde omvang persoonlijke veiligheidsmaatregelen zinvol werden geacht. Ook hiervoor geldt dat De Schelde niet stelt en dat ook niet blijkt, dat De Schelde deze maatregel heeft genomen - daargelaten dat De Schelde gelet op de constateringen van [bedrijfsarts] daar niet zonder meer vanuit mocht gaan.
4.36.Het verweer van De Schelde dat uit de verklaring van de getuige [getuige B.] blijkt dat in het algemeen werd gewaarschuwd tegen blootstelling aan asbest, acht het hof volstrekt onvoldoende. Deze informatie kwam van de ondernemingsraad, terwijl de directie daartoe het initiatief had moeten nemen. Wat die informatie van de ondernemingsraad inhield, stelt De Schelde niet en zonder verdere veiligheidsmaatregelen van de zijde van De Schelde, valt niet in te zien wat de werknemers van De Schelde met deze informatie konden doen. Voorts stelt De Schelde dat uit de verklaring van de getuige [getuige C.] blijkt dat er een affiche hing in de spreekkamer van [bedrijfsarts]. Uit het voorgaande blijkt echter dat lang niet alle werknemers die in aanraking kwamen met asbest jaarlijks bij [bedrijfsarts] op controle kwamen.
4.37.Uit de getuigenverklaringen blijkt dat in een open ruimte werd gewerkt. Waarom de ruimte waarin de asbestplaten werden verzaagd niet was afgescheiden van de rest van de fabriek, stelt De Schelde niet. Dat klemt te meer wanneer daarbij de verklaring van de getuige [getuige B.] in aanmerking wordt genomen. Uit die verklaring blijkt immers dat het stof werd verspreid door de ruimte, hetgeen voorkomen had kunnen worden wanneer met afgesloten ruimtes was gewerkt. Deze getuige heeft onder meer verklaard dat hij destijds met sandwichpanelen heeft gewerkt en dat met het boren en zagen de stofwolken in zijn neus vlogen, dat de sandwichpanelen half jaren 60 kwamen, dat de zaagtafel waarop de scheidingswanden en deuren werden gezaagd een afzuiging hadden, maar dat daarnaast stof los rondvloog, naast de afzuiging en vervolgens weer op de grond. Volgens deze getuige heeft hij een keer meegemaakt dat met een luchtslang de timmerfabriek stofvrij was gemaakt in die zin dat het stof toen niet meer op de spanten lag, maar op zijn werktafel.
4.38.Het hof is dus van oordeel dat De Schelde niet aan haar zorgplicht heeft voldaan en dat grief 4 faalt.
De vorderingen van [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot]
4.39.Met grief 5 komt De Schelde op tegen de toegewezen verklaring voor recht en de verwijzing naar de schadestaatprocedure. Grief 6 is gericht tegen de hoogte van de immateriële schade, de wettelijke rente en de proceskosten. Grief 7 van De Schelde richt zich tegen de afwijzing van de in reconventie door haar gevorderde bedragen. Deze grieven zullen hierna per onderwerp worden besproken. Tevens zal het incidenteel appel van [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot], dat uitsluitend strekt tot vermeerdering van eis, worden beoordeeld.
Verklaring voor recht
4.40.Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het hof met de kantonrechter van oordeel is dat De Schelde jegens [echtgenoot van geintimeerde] ingevolge artikel 7:658 BW Pro tekort is geschoten in haar verplichtingen jegens hem en aansprakelijk is voor de dientengevolge daarvan geleden schade. Ook volgt uit het voorgaande dat het beroep van De Schelde op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht.
4.41.De Schelde klaagt erover dat onbegrijpelijk is dat de kantonrechter ook voor recht heeft verklaard dat De Schelde 'verwijtbaar' tekort is geschoten. De grief slaagt in zoverre dat niet valt in te zien waarom aan de verklaring voor recht moet worden toegevoegd dat het De Schelde verweten kan worden dat zij is tekortgeschoten in haar op grond van artikel 7:658 BW Pro geldende verplichting jegens [echtgenoot van geintimeerde]. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.42.Ingevolge artikel 7:658 BW Pro is niet van belang in welke mate de werkgever kan worden verweten dat zij haar zorgplicht heeft geschonden. De werkgever is aansprakelijk wanneer is voldaan aan het bepaalde in lid 2 van die bepaling en de werkgever de zorgplicht heeft geschonden, hoe gering ook. Niettemin brengt een redelijke uitleg van het oordeel van de kantonrechter met zich, dat daarmee in dit verband niet meer is bedoeld te zeggen dan dat De Schelde tekort is geschoten in haar zorgverplichting als bedoeld in artikel 7:658 BW Pro, nu dat verwijt immers reeds een zekere schuld in zich draagt. De Schelde heeft daarom geen verder belang bij haar grief.
Schadestaatprocedure
4.43.Nu [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot] haar vordering in hoger beroep nader concretiseert, heeft zij geen belang meer bij verwijzing naar de schadestaatprocedure. Ook in dit opzicht slaagt grief 5 dus.
Immateriële schade
4.44.De Schelde betoogt met grief 6 dat hooguit 'het geïndexeerd normbedrag' had kunnen worden toegewezen en dat 'alleen als aantoonbaar is dat de immateriële schade hoger is, het vergoedingsbedrag hoger kan uitvallen'.
4.45.Het hof acht de stellingen van De Schelde in dit opzicht onnavolgbaar. Immateriële schade kan niet concreet worden berekend, maar dient naar billijkheid te worden vastgesteld. Gelet op de aard van de schade valt niet in te zien dat in dit geval een normbedrag dient te worden vastgesteld. Het leed van [echtgenoot van geintimeerde] valt niet in geld uit te drukken. Dat het Instituut Asbestslachtoffers normbedragen hanteert in het kader van bemiddeling over de te vergoeden schade, leidt er niet toe dat uitsluitend die bedragen in een civiele procedure kunnen worden toegewezen. Het hof acht het door de kantonrechter toegewezen bedrag op dezelfde gronden billijk. In zoverre faalt de grief.
Wettelijke rente
4.46.Volgens De Schelde dient een gedeelte van het toegewezen bedrag van € 60.000,- aan immateriële schade te worden aangemerkt als indexering van een bedrag dat als passend moet worden geacht voor de ondergane smart. Uit het voorgaande volgt dat dit standpunt niet wordt gevolgd, zodat de wettelijke rente toewijsbaar is over het volledige bedrag aan immateriële schade. In zoverre faalt grief 6 eveneens.
4.47.Voorts stelt De Schelde dat de wettelijke rente over de materiële schade pas toewijsbaar is vanaf het moment dat de schade is geleden, opeisbaar is en De Schelde met het vergoeden daarvan in verzuim is, en dat [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot] daartoe niets, althans onvoldoende stelt.
4.48.Het hof oordeelt als volgt. Uit het door [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot] als productie 46 in eerste aanleg in het geding gebrachte overzicht van kosten die door [echtgenoot van geintimeerde] tijdens zijn ziekte zijn gemaakt en dat sluit op € 1.873,56, volgt dat deze kosten voorafgaand aan het overlijden van [echtgenoot van geintimeerde] op 7 juni 2009 zijn gemaakt. Het verzuim voor wat betreft die schade is op grond van het bepaalde in artikel 6:83 sub b BW Pro direct ingetreden. De schade zoals vermeld in productie 47 (begrafeniskosten, notariskosten, onderhoudswerkzaamheden, bezoek advocatenkantoor) is niet vanaf 7 juni 2009 toewijsbaar omdat de schade op dat moment nog niet was geleden. [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot] heeft op die schade aanspraak gemaakt bij conclusie van repliek in conventie, genomen op de rol van 14 december 2009. De schade moet in ieder geval vanaf dat moment geacht te zijn geleden en om dezelfde reden als voor productie 46, is de wettelijke rente vanaf dat moment toewijsbaar over € 12.269,59. In zoverre slaagt grief 6.
Vermeerdering van eis
4.49.In hoger beroep heeft [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot] 'in conventie' geconcludeerd tot verwerping van de grieven van De Schelde en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en 'in reconventie' tot veroordeling van De Schelde tot vergoeding van de schade van [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot] uit hoofde van verlies van levensonderhoud ad € 7.950,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de memorie van antwoord, dus vanaf 10 januari 2012.
4.50.De Schelde verweert zich met de stelling dat [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot] in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard moet worden, althans dat die vordering moet worden afgewezen, omdat onduidelijk is wat [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot] bedoelt. Volgens De Schelde kan het verzoek of de vordering van [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot] op twee manieren worden opgevat: ofwel [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot] wenst geen andere dictum in welk geval hetgeen [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot] dienaangaande stelt niet als een grief valt te kwalificeren, ofwel [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot] wenst wel een ander dictum, in welk geval de vordering onvoldoende bepaalbaar is.
4.51.Het hof verwerpt deze bezwaren van De Schelde. Daartoe wordt het volgende overwogen.
In eerste aanleg heeft [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot], naast een verklaring voor recht, gevorderd:
- € 60.000,- aan immateriële schadevergoeding,
- een verwijzing naar de schadestaatprocedure ter zake schade krachtens artikel 6:107 BW Pro.
Bij conclusie van repliek heeft [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot] haar eis vermeerderd met
- € 1.873,56 ter zake schade ex artikel 6:107 BW Pro,
- € 12.269,59 ter zake schade ex artikel 6:108 BW Pro,
De kantonrechter heeft de vorderingen, waarop € 35.000,- ter zake het reeds betaalde voorschot in mindering is gebracht, toegewezen.
In hoger beroep stelt [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot] 'in conventie' dat zij bekrachtiging wenst van het dictum en 'in reconventie' vordert zij € 7.950,- ter zake verlies van levensonderhoud. Dit was de PM post die zij in eerste aanleg nog niet had geconcretiseerd. Het kan niet anders dan dat het De Schelde duidelijk is, dat [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot] dat laatste bedrag wenst te vorderen in aanvulling op hetgeen reeds bij het bestreden vonnis is toegewezen en dat daarmee de verwijzing naar de schadestaatprocedure niet langer door haar wordt gehandhaafd. De Schelde uit zelf het vermoeden dat dit de bedoeling zal zijn van [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot]. Het is juist dat De Schelde hiermee een feitelijke instantie wordt ontnomen, maar dat maakt niet dat die eiswijziging niet mogelijk zou zijn.
4.52.[geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot] legt ter onderbouwing van haar vordering van € 7.950,- als productie H een rapport over van Groot Expertisebureau B.V. van 2 januari 2012. Het inhoudelijke verweer strekt er kort gezegd toe dat de schade door dit bureau onjuist is berekend (abstract in plaats van concreet), dat een groot aantal factoren dat van invloed is op de beweerdelijke schade van [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot] niet in het rapport is verwerkt en dat de gegevens waarvan wordt uitgegaan niet controleerbaar zijn. [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot] is nog niet in de gelegenheid geweest te reageren op deze punten van kritiek. Zij zal alsnog daartoe in de gelegenheid worden gesteld en (eventueel) haar vordering kunnen aanpassen en van documentatie dienen te voorzien.
Vorderingen in reconventie
4.53.De Schelde heeft gevorderd dat [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot] wordt veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen zij heeft betaald op grond van het vonnis in kort geding van 15 januari 2009. De kantonrechter heeft die vordering afgewezen waartegen De Schelde met grief 7 opkomt. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat voor terugbetaling geen grond is en dat deze grief faalt.
Slotsom
4.54.De zaak zal worden verwezen naar de rol teneinde [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot] in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over hetgeen in rov. 4.52 is overwogen.
5. De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 15 januari 2013 voor akte aan de zijde van [geintimeerde pro sé en handelend als erfgename van haar overleden echtgenoot] met de hiervoor onder 4.52 vermelde doeleinden, waarna De Schelde in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, C.A.M. Walsteijn en M. van Ham en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 december 2012.