Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.129.808/01
arrest van 23 december 2014
in de zaak van
Dexia Nederland B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als Dexia,
advocaat: mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk,
op het bij exploot van dagvaarding van 3 mei 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 15 april 2013, gewezen tussen Dexia als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 234792/12-1206)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met productie;
- de akte uitlating van [geïntimeerde];
- de antwoordakte van Dexia.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
(i) Dexia is de rechtsopvolger van Bank Labouchere N.V., die ook handelde onder de naam Legio-Lease. (Met Dexia wordt hierna ook Bank Labouchere N.V. bedoeld.)
(ii) In 1998 heeft [geïntimeerde] met Dexia twee effectenlease-overeenkomsten gesloten met contractnummers [contractnummer 1] en [contractnummer 2]. Deze overeenkomsten zijn in 2001 geëindigd met een door Dexia aan [geïntimeerde] te betalen bedrag van € 5.439,91 respectievelijk € 384,18.
(iii) Op of omstreeks 28 oktober 1999 heeft [geïntimeerde] met Dexia wederom twee effectenlease-overeenkomsten, genaamd WinstVerDriedubbelaar, gesloten met contractnummers [contractnummer 3] en [contractnummer 4] (prod. 1 inleidende dagvaarding).
Deze overeenkomsten zijn, na verlenging met drie jaren, op of omstreeks 28 oktober 2005 geëindigd. [geïntimeerde] heeft uit hoofde van deze overeenkomsten in totaal een bedrag van € 18.999,23 aan inleg (termijnen) betaald. Op de door Dexia per datum beëindiging gemaakte eindafrekeningen (prod. 2 inleidende dagvaarding) is vermeld dat [geïntimeerde] een bedrag van € 12.589,13 (contractnummer [contractnummer 3]) respectievelijk € 6.294,56 (contractnummer [contractnummer 4]) aan Dexia is verschuldigd. Deze bedragen zijn niet door [geïntimeerde] betaald.
3.2.
Bij beschikking van 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033) heeft het hof Amsterdam op de voet van artikel 7:907, eerste lid, BW de tussen Dexia en vier belangenorganisaties gesloten (gewijzigde) WCAM-overeenkomst van 8 mei 2006 verbindend verklaard voor de ‘gerechtigden’ als bedoeld in artikel 2 van Pro die overeenkomst, met dien verstande dat een gerechtigde tot schadevergoeding binnen zes maanden na de aankondiging dat de beschikking onherroepelijk was geworden door een schriftelijke mededeling als bedoeld in artikel 7:908 lid 2 BW Pro kon laten weten niet gebonden te willen zijn. [geïntimeerde] heeft tijdig laten weten dat hij niet aan de verbindendverklaarde overeenkomst gebonden wil zijn, zodat dit in hoger beroep tot uitgangspunt strekt.
3.3.
Dexia heeft [geïntimeerde] in rechte betrokken en gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen om aan Dexia te betalen de resterende schuld van € 5.369,72 (€ 4.195,96 ter zake contractnummer [contractnummer 3] en € 1.173,76 ter zake contractnummer [contractnummer 4]), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 oktober 2005, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
Dexia heeft daartoe gesteld dat in verband met haar zorgplichtschending (de waarschuwingsplicht) twee derde deel van de op de eindafrekeningen vermelde schuld voor rekening van Dexia komt en dat op grond van het bepaalde in artikel 6:101 BW Pro een derde deel van die schuld voor rekening van [geïntimeerde] dient te blijven. Dexia heeft de resterende schuld uit hoofde van de overeenkomst met contractnummer [contractnummer 3] berekend door het op de eindafrekening vermelde bedrag van € 12.589,13 te verminderen met twee derde deel, zijnde volgens Dexia € 8.393,17. Het verschuldigde bedrag uit hoofde van de overeenkomst met contractnummer [contractnummer 4] heeft Dexia berekend door het op de eindafrekening vermelde bedrag van € 6.294,56 te verminderen met twee derde deel, zijnde € 4.196,58, en met een bedrag van € 924,22 (een aan [geïntimeerde] te betalen vergoeding ontstaan na eindafrekening).
3.4.
[geïntimeerde] heeft de vorderingen bestreden en, in reconventie, een verklaring voor recht gevorderd dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door [geïntimeerde] geleden schade, Dexia te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [geïntimeerde] uit hoofde van de effectenlease-overeenkomsten aan Dexia heeft voldaan, zijnde € 20.444,18, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. [geïntimeerde] heeft voorts gevorderd Dexia te veroordelen tot ongedaanmaking van de BKR-registratie.
3.5.
Dexia heeft in reconventie geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde].
3.6.
De kantonrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen van Dexia in conventie (na verrekening met de vordering in reconventie) afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter de gevorderde verklaring voor recht en de veroordeling tot ongedaanmaking van de BKR-registratie toegewezen. Het door [geïntimeerde] in reconventie gevorderde bedrag heeft de kantonrechter toegewezen tot een bedrag van € 7.643,59, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 oktober 2005. De vordering in reconventie is voor het overige afgewezen, met compensatie van de proceskosten in conventie en in reconventie.
De kantonrechter heeft op grond van de door [geïntimeerde] overgelegde biljetten van een proces van het belastingjaar 1999 en de door [geïntimeerde] gemaakte berekeningen geconcludeerd dat de verplichtingen die voortvloeien uit de in 1999 aangegane overeenkomsten op [geïntimeerde] een onaanvaardbaar zware financiële last legden, zodat ook twee derde deel van de betaalde termijnen voor vergoeding in aanmerking komen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat, uitgaande van de niet bestreden stelling van [geïntimeerde] dat hij gedurende de (verlengde) looptijd van beide overeenkomsten in totaal een bedrag van € 19.519,96 (€ 520,73 + € 4.092,84 + € 8.185,32 + € 2.239,87 + € 4.481,20) aan Dexia heeft betaald, twee derde deel hiervan, zijnde € 13.031,31, voor vergoeding in aanmerking komt. Na verrekening van de door Dexia in conventie gevorderde hoofdsom van € 5.369,72 resteert, volgens de kantonrechter, een door Dexia aan [geïntimeerde] te betalen bedrag van € 7.643,59.
3.7.
Dexia heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Dexia heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot toewijzing van het door haar in hoger beroep gevorderde bedrag van € 7.115,06, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 oktober 2005. Dexia heeft voorts gevorderd veroordeling van [geïntimeerde] tot restitutie van hetgeen Dexia op grond van het veroordelend vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, zijnde € 10.519,44, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 april 2013, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente, en in de nakosten.
Dexia heeft het voordeel dat [geïntimeerde] heeft genoten uit de effectenlease-overeenkomst met contractnummer [contractnummer 1] op de voet van artikel 6:100 BW Pro en op de wijze zoals bepaald in het arrest van het hof Amsterdam van 1 december 2009 (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978) in mindering gebracht, waarna een door [geïntimeerde] te betalen bedrag resteert van € 7.115,06, aldus Dexia.
3.8.
[geïntimeerde] heeft in incidenteel appel drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het beroepen vonnis. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep gevorderd Dexia te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [geïntimeerde] uit hoofde van de overeenkomsten aan Dexia heeft voldaan, zijnde € 19.519,56, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling, tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten in beide instanties, en het bestreden vonnis voor het overige te bekrachtigen.
financieel onaanvaardbare last(grief II principaal appel)
3.9.1
Het hof zal eerst grief II in principaal appel bespreken. In deze grief stelt Dexia dat de door [geïntimeerde] in eerste aanleg overgelegde biljetten van een proces van het belastingjaar 1999 (prod. 2 conclusie van antwoord in conventie) onvoldoende gegevens bevatten om de financiële positie van [geïntimeerde] vast te kunnen stellen en dat op basis van deze gegevens derhalve niet de conclusie kan worden getrokken dat de uit de overeenkomsten voortvloeiende financiële verplichtingen een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde] legden.
3.9.2
Het hof stelt voorop dat voor de beantwoording van de vraag of de in 1999 aangegane overeenkomsten naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde] legden, het door het hof Amsterdam in zijn arresten van 1 december 2009 (GHAMS:2009:BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983) ontwikkeld rekenmodel (het hofmodel Amsterdam) tot uitgangspunt strekt. De in die arresten geformuleerde regel voor de beoordeling van de onaanvaardbaar zware last is:
X + V – W – A – B – C < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y).
X = netto-maandinkomen (inclusief evenredig deel van vakantie- en eindejaarsuitkeringen)
V = het aanwezige vermogen, waarbij buiten beschouwing blijft het vermogen van de afnemer tot een bedrag van € 5.000 dan wel tot een bedrag van € 10.000 als deze met een derde een gezamenlijk huishouding voerde, gedeeld door het aantal maanden waarvoor de (verlengde) overeenkomst is aangegaan
W = huur- of hypotheeklasten voor de eigen woning voor zover deze het basisbedrag van het Nibud overtreffen
A = verplichtingen uit de lease-overeenkomst waarop de niet-nakoming van de onderzoeksplicht betrekking heeft
B = verplichtingen uit andere, eerder aangegane overeenkomsten tot effectenlease
C = verplichtingen uit andersoortige eerder aangegane kredietovereenkomsten
Y = Nibudbasisnorm
Y = Nibudbasisnorm
3.9.3
Dexia stelt dat het netto-maandinkomen niet kan worden berekend aan de hand van de bedragen die op de biljetten van een proces van het belastingjaar 1999 van [geïntimeerde] en zijn echtgenote zijn vermeld ter zake winst uit onderneming. Volgens Dexia dienen ook eventuele onttrekkingen aan het ondernemingsvermogen tot het inkomen te worden gerekend.
Naar het oordeel van hof dient, anders dan Dexia stelt, voor de berekening van het netto-maandinkomen te worden uitgegaan van de winst uit onderneming die [geïntimeerde] en zijn echtgenote met hun eenmanszaken hebben behaald, zoals vermeld op de desbetreffende biljetten van een proces. Eventuele privéonttrekkingen aan de liquide middelen van de eenmanszaak dienen buiten beschouwing te worden gelaten, aangezien privéonttrekkingen niet onder het belastbaar inkomen vallen. Het overleggen van jaarrekeningen, zoals Dexia verlangt, is derhalve niet nodig.
3.9.4
Voor de berekening van het netto-maandinkomen dient, naar het oordeel van het hof, de door [geïntimeerde] en zijn echtgenote in 1999 behaalde winst uit hun ondernemingen (volgens de biljetten van een proces f 84.898 respectievelijk f 66.898) te worden verminderd met de door [geïntimeerde] en zijn echtgenote betaalde WAZ-premies en premies particuliere verzekeringen (volgens de biljetten van een proces in totaal f 20.007 respectievelijk f 3.551) en met de geheven inkomstenbelasting (berekend aan de hand van het stipinkomen ofwel het belastbaar inkomen van f 29.215 respectievelijk f 45.457).
De door [geïntimeerde] genoemde bedragen aan geheven inkomstenbelasting (f 7.369,12 respectievelijk f 13.386,79) over dit stipinkomen komen het hof, gezien de hoogte van de belastingvrije voet die destijds op het belastbaar inkomen in mindering strekte (voor gehuwden (tariefgroep 2) f 8.798 per belastingplichtige) en het belastingtarief in 1999 (na aftrek van de belastingvrije voet 35,75% over de eerste f 15.000 (schijf 1) en 37,05% over een bedrag van f 15.000 tot f 48.175 (schijf 2)) juist voor.
Dit betekent dat, overeenkomstig de door [geïntimeerde] in eerste aanleg overgelegde berekeningen (prod. 1 conclusie van antwoord conventie), in beginsel kan worden uitgegaan van een gezamenlijk netto jaarinkomen van [geïntimeerde] en zijn echtgenote over het belastingjaar 1999 van (f 84.898 + f 66.898 – f 20.007 – f 3.551 – f 7.369,12 – f 13.386,79 =) f 107.482,09 ofwel € 48.773,25, zijnde € 4.064,44 per maand (X).
3.9.5
Uit de door [geïntimeerde] gemaakte berekeningen blijkt dat [geïntimeerde] onder (D) de door hem en zijn echtgenote betaalde premies lijfrente over het jaar 1999, zoals vermeld op de biljetten van een proces van [geïntimeerde] en zijn echtgenote, heeft meegenomen in de formule. Het betreft hier een bedrag van in totaal f 12.150 (€ 5.513,43 jaar ofwel € 459,45 per maand). [geïntimeerde] heeft ter zake gesteld dat hij en zijn echtgenote als zelfstandig ondernemer zelf voor hun pensioenvoorzieningen moesten zorgen en dat de betaalde premies die, naar het hof begrijpt, eveneens de bestedingsruimte verminderden, daarom moeten worden meegenomen in de formule.
Dexia heeft dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist. Dit betekent dat ook de betaalde lijfrentepremies over het jaar 1999 in mindering zullen worden gebracht op het netto-inkomen. Naar het oordeel van het hof dienen, gezien het feit dat als onweersproken vaststaat dat het hier een pensioenvoorziening betreft, deze maandelijks betaalde lijfrentepremies van in totaal € 459,45 te worden meegenomen onder (X). Het netto-maandinkomen
(X)wordt aldus op een bedrag van (€ 4.064,44 - € 459,45 =) € 3.604,99 gesteld. Aan het door Dexia niet nader onderbouwde netto-maandinkomen van € 5.523,11 zal het hof voorbijgaan.
(X)wordt aldus op een bedrag van (€ 4.064,44 - € 459,45 =) € 3.604,99 gesteld. Aan het door Dexia niet nader onderbouwde netto-maandinkomen van € 5.523,11 zal het hof voorbijgaan.
3.9.6
Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] en zijn echtgenote in 1999, zoals ook blijkt uit de biljetten van een proces, een vermogen hadden van € 25.978,46. Aangezien [geïntimeerde] en zijn echtgenote destijds een gezamenlijke huishouding voerden, dient van dit vermogen € 10.000 buiten beschouwing te worden gelaten, zodat € 15.978,46 in de formule dient te worden betrokken. De in 1999 aangegane effectenlease-overeenkomsten hadden een looptijd van drie jaren en zijn vervolgens met drie jaren verlengd wat leidt tot een totale looptijd van 72 maanden. Evenredig aan de (verlengde) looptijd van deze overeenkomsten komt dit per maand neer op € 15.978,46 : 72 = € 221,92. Het mee te tellen deel per maand bedraagt dus € 221,92
(V). Ook Dexia gaat blijkens de door haar gemaakte berekening (prod. 8 memorie van grieven) van dit bedrag uit.
(V). Ook Dexia gaat blijkens de door haar gemaakte berekening (prod. 8 memorie van grieven) van dit bedrag uit.
3.9.7
Dexia heeft gesteld dat bij de berekening van het belastingvoordeel op de huur- of hypotheeklasten dient te worden uitgegaan van het bruto-jaarinkomen en niet van het door [geïntimeerde] berekende stipinkomen.
Het hof overweegt als volgt. Uit het biljet van een proces van [geïntimeerde] blijkt dat het persoonlijk arbeidsinkomen van [geïntimeerde] van f 84.898 is vermeerderd met een bedrag aan huurwaarde eigen woning van f 3.343 (€ 1.516,99) en dat het onzuivere inkomen exclusief eigen woning aldus f 88.241 bedraagt. Op laatstgenoemd bedrag zijn vervolgens de aftrekbare kosten eigen woning van f 18.031 (€ 8.182,11) in mindering gebracht. Voor het berekenen van het belastingvoordeel eigen woning dient derhalve van het bedrag van f 88.241 te worden uitgegaan en niet van het (lagere) stipinkomen. Volgens het in 1999 geldende belastingtarief gold voor een belastbaar inkomen van f 48.175 tot f 105.954 (de derde schijf) een tarief van 50%. Dit betekent dat bij de berekening van het in aanmerking te nemen belastingvoordeel, zoals Dexia ook stelt, moet worden uitgaan van voormeld tarief van 50%. De maandelijkse netto hypotheeklasten voor de eigen woning, voor zover deze het daarvoor door het Nibud gehanteerde basisbedrag overtreffen
(W), dienen vervolgens in mindering te worden gebracht op het netto-maandinkomen. Dit leidt tot de volgende berekening: € 8.182,11 (betaalde hypotheekrente) - € 1.516,99 (huurwaarde eigen woning) = € 6.665,12. Het belastingvoordeel is dus 50% van € 6.665,12 = € 3.332,56. De werkelijke woonlasten in 1999 bedroegen derhalve € 8.182,11 - € 3.332,56 = € 4.849,56 ofwel € 404,13. per maand. Het basisbedrag van het NIBUD voor huur of hypotheek was destijds € 154, zodat
(W)op een bedrag van € 250,13 moet worden gesteld.
(W), dienen vervolgens in mindering te worden gebracht op het netto-maandinkomen. Dit leidt tot de volgende berekening: € 8.182,11 (betaalde hypotheekrente) - € 1.516,99 (huurwaarde eigen woning) = € 6.665,12. Het belastingvoordeel is dus 50% van € 6.665,12 = € 3.332,56. De werkelijke woonlasten in 1999 bedroegen derhalve € 8.182,11 - € 3.332,56 = € 4.849,56 ofwel € 404,13. per maand. Het basisbedrag van het NIBUD voor huur of hypotheek was destijds € 154, zodat
(W)op een bedrag van € 250,13 moet worden gesteld.
3.9.8
Tussen partijen is niet in geschil dat de maandelijkse verplichtingen uit de in 1999 en 1998 gesloten effectenlease-overeenkomsten op een bedrag van € 1.311,03
(A)respectievelijk € 1.389,38
(B)moeten worden gesteld, zodat ook het hof hiervan zal uitgaan.
(A)respectievelijk € 1.389,38
(B)moeten worden gesteld, zodat ook het hof hiervan zal uitgaan.
3.9.9
De betreffende NIBUD-basisnorm voor het huishouden van [geïntimeerde] bedroeg in 1999, zoals beide partijen ook aangeven, € 787
(Y).
(Y).
3.9.10
Toepassing van de in 3.9.2 gegeven regel leidt dan tot de volgende uitkomst:
X + V – W – A – B – C= € 3.604,99 + € 221,92 - € 250,13 - € 1.311,03 - € 1.389,38 = € 876,37 (besteedbare inkomen).
Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y)= € 787 + € 78,70 + € 422,70 = € 1.288,40 (bestedingsnorm).
Het besteedbare inkomen van [geïntimeerde] (en zijn echtgenote) in 1999 was dus lager dan de bestedingsnorm. Dit betekent dat de uit de in 1999 aangegane effectenlease-overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen naar redelijke verwachting voor [geïntimeerde] een onaanvaardbaar zware financiële last vormden. Het hof merkt hierbij nog op dat ook indien de lijfrentepremie onder (C) zou worden meegenomen, het besteedbare inkomen lager zou zijn dan de bestedingsnorm. De bestedingsnorm zou in dat geval immers neerkomen op een bedrag van € 787 + € 78,70 + 0,15 x (€ 4.064,44 - € 787) = € 1.357,32.
Grief II in principaal appel faalt.
3.10.1
Tussen partijen is niet in geschil dat Dexia als aanbieder van de betreffende effectenlease-overeenkomsten jegens [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende tweeledige zorgplicht, dat Dexia als gevolg van de niet nakoming van haar zorgplicht onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld en dat zij uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade. In rechte staat thans vast dat de financiële positie van [geïntimeerde] destijds van dien aard was dat voldoening van de effectenleasetermijnen en/of de mogelijke (maximale) restschuld een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde] legden. Thans ligt ter beantwoording voor de vraag op welke wijze de schade moet worden verdeeld als bedoeld in artikel 6:101 BW Pro.
3.10.2
Dexia stelt zich op het standpunt dat, gezien de arresten van het hof Amsterdam van 1 december 2009 (zoals hiervoor in 3.9.2 vermeld) die door de Hoge Raad op 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003 en BP4012) zijn gesanctioneerd, op grond van het bepaalde in artikel 6:101 BW Pro een derde deel van de op de eindafrekeningen vermelde bedragen en, zo er sprake is van een onaanvaardbare zware last, een derde deel van de door [geïntimeerde] betaalde inleg (termijnen minus dividenduitkeringen) voor rekening van [geïntimeerde] dienen te blijven, zodat de verplichting tot schadevergoeding van Dexia tot twee derde deel van deze nadelige gevolgen is beperkt. De door [geïntimeerde] gestelde feiten en omstandigheden geven, aldus Dexia, geen aanleiding tot een andere verdeling van de schade.
3.10.3
[geïntimeerde] stelt zich daarentegen op het standpunt dat, gelet op de specifieke omstandigheden van het onderhavige geval, de schade die [geïntimeerde] als gevolg van de zorgplichtschending door Dexia heeft geleden, volledig door Dexia moet worden vergoed. [geïntimeerde] heeft daartoe gesteld dat a. Dexia in strijd met de artikelen 28 en 33 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (oud) (hierna: NR 1999) heeft gehandeld; en b. dat de effectenleaseproducten beleggingstechnische gebreken hadden. Volgens [geïntimeerde] is bij de schadeverdeling, die de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009 tot uitgangpunt heeft genomen, geen rekening gehouden met deze specifieke omstandigheden van het geval. Dit betekent dat, aldus [geïntimeerde], primair op grond van causaliteitsmaatstaf van artikel 6:101 BW Pro en subsidiair op grond van de billijkheidscorrectie [geïntimeerde] geen eigen schuld ex artikel 6:101 BW Pro kan worden toegerekend.
Met grief I in incidenteel appel zijn voormelde geschilpunten ter beoordeling aan het hof voorgelegd.
a. handelen in strijd met de artikelen 28 en 33 NR 1999
3.10.4
[geïntimeerde] stelt dat Dexia in strijd met het bepaalde in de artikelen 28 en 33 NR 1999 geen onderzoek heeft gedaan naar de beleggingsdoelstellingen van [geïntimeerde] en hem niet heeft geïnformeerd over de specifieke eigenschappen en risico’s van het product.
3.10.5
Het hof overweegt als volgt. Uit het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (HR:2009:BH2815, rov. 4.11.5) volgt dat de relatie tussen Dexia en de potentiële afnemer van de door Dexia aangeboden effectenleaseproducten niet kan worden aangemerkt als een advies- of beheerrelatie. Uit dit arrest (alsmede uit twee andere op 5 juni 2009 door de Hoge Raad gewezen arresten, ECLI:NL:HR:2009:BH2811 en BH2822) blijkt voorts dat op Dexia als aanbieder van effectenlease-overeenkomsten (slechts) een tweeledige zorgplicht rustte, te weten een waarschuwingsplicht en een onderzoeksplicht naar de financiële positie van de afnemer. Uit voormeld arrest blijkt niet dat op Dexia als aanbieder van de onderhavige effectenleaseproducten tevens de plicht rustte een onderzoek te doen naar de beleggingsdoelstellingen van de potentiële afnemer, zoals omschreven in artikel 28 NR Pro 1999. De beoordeling of een bepaald product, gezien de beleggingsdoelstelling van de afnemer, voor de afnemer geschikt of passend was, rustte in beginsel dan ook niet op Dexia als de aanbiedende effecteninstelling.
Voor wat betreft de verwijzing naar de in artikel 33 NR Pro 1999 neergelegde informatieverplichting, geldt dat deze verplichting reeds is vervat in de op Dexia als aanbieder van effectenleaseproducten rustende waarschuwingsplicht en onderzoeksplicht (vgl. hof ’s-Hertogenbosch, ECLI:NL:GHSHE:2014:1736; 2014:1775 en 2014:2077).
b. beleggingstechnische gebreken
3.10.6
[geïntimeerde] heeft gesteld dat de onderhavige effectenleaseproducten van het type WinstVerDriedubbelaar beleggingstechnische gebreken hebben. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt in hoger beroep verwezen naar een rapport van prof. dr. [deskundige] van 7 oktober 2013 (prod. 1 memorie van antwoord principaal appel). Hieruit blijkt, aldus [geïntimeerde], van de volgende gebreken:
- de beleggingsportefeuille is onvoldoende gespreid: belegd is in drie aandelenfondsen terwijl uit een oogpunt van verantwoorde risicospreiding een beleggingsportefeuille minimaal 20 fondsen dient te bevatten. De aandelen werden bovendien in drie tranches gekocht tegen exact dezelfde prijs als de eerste tranche, ongeacht de waarde van de aandelen op dat moment;
- de looptijd (drie jaren) van de WinstVerDriedubbelaar is kort, waardoor bij een koersdaling nauwelijks tijd is voor herstel;
- gezien de hoogte van de te betalen rente over de leningen (0,96% per maand) moesten de aandelen beduidend in koers stijgen om rendement te halen;
- de effectenlease-overeenkomsten konden slechts tussentijds worden beëindigd met een zeer hoge boete, waardoor het feitelijk onmogelijk was de overeenkomsten tussentijds te beëindigen;
- de aandelenportefeuille mocht gedurende de looptijd van de overeenkomsten niet worden aangepast, waardoor de gevolgen van tegenvallende koersontwikkelingen volledig voor rekening van de afnemer kwamen.
Volgens [geïntimeerde] konden deze gebreken en de daaruit voortvloeiende extra risico’s in redelijkheid niet door een onervaren en ondeskundige afnemer van effectenleaseproducten als [geïntimeerde] worden gekend. [geïntimeerde] stelt dat Dexia ook voor deze gebreken en de grote kans op verlies van de inleg uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen diende te waarschuwen.
3.10.7.
Het hof overweegt als volgt. Uit de hiervoor in 3.10.5 genoemde arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 volgt dat de waarschuwingsplicht uitsluitend betrekking heeft op het risico dat de verkoopopbrengst van de geleasete effecten bij beëindiging van de overeenkomst ontoereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag. Dat de overeenkomst tot effectenlease voorzag in de verstrekking van een geldlening door Dexia, waarover de wederpartij rente was verschuldigd, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten en dat dit bedrag na verloop van tijd moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan, blijkt immers in het algemeen voldoende duidelijk uit de bewoordingen van de overeenkomst en de bijbehorende voorwaarden. Dexia was daarom niet gehouden haar beoogde wederpartij ook hiervoor indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen alvorens de overeenkomst aan te gaan.
3.10.8.
Het hof is van oordeel dat uit de bewoordingen van de onderhavige effectenlease-overeenkomsten en de bijzondere voorwaarden eveneens duidelijk kenbaar was dat 1) de geleende gelden gedurende de looptijd van de overeenkomsten in (slechts) drie aandelenfondsen werden belegd en dat deze in drie tranches werden aangekocht; 2) de overeenkomsten een looptijd hadden van drie jaren; 3) bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomsten door de lessee ([geïntimeerde]) het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom (berekend tegen contante waarde) moest worden betaald; 4) over het geleende bedrag 0,96% rente per maand moest worden betaald; en 5) gezien de hoogte van de verschuldigde rente over de geleende aankoopbedragen van de effecten, de aandelenkoersen aldus beduidend moesten stijgen teneinde rendement te maken (en de betaalde inleg terug te verdienen). De door [geïntimeerde] genoemde risicovolle eigenschappen van de effectenleaseproducten, die [geïntimeerde] als beleggingstechnische gebreken kwalificeert, waren, aldus het hof, duidelijk kenbaar uit de effectenlease-overeenkomsten en de bijzondere voorwaarden. Dexia was als aanbieder daarom niet gehouden [geïntimeerde] ook hiervoor indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen alvorens de overeenkomsten aan te gaan.
3.10.9
Uit de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009: BH2815, rov. 4.5.3 en HR:2009: BH2822, rov. 4.3.5 en verder) volgt dat belangrijk gewicht moet worden toegekend aan de omstandigheid dat gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consumenten (die geen (specifieke) kennis van of ervaring met beleggen hebben), zoals [geïntimeerde], op grond van de hen ter beschikking gestelde informatie moesten begrijpen dat het bij producten als de onderhavige niet ging om een spaarconstructie, maar om beleggen met geleend geld en dat zij om die reden het risico liepen dat hun maandelijkse inleg verloren kon gaan en/of de effectenlease-overeenkomsten niet het gewenste rendement zouden opleveren. Van een afnemer van effectenleaseproducten mag worden verwacht dat hij de moeite doet de hem verstrekte informatie met de vereiste oplettendheid en zorg te lezen en zich redelijke inspanningen getroost om de effectenlease-overeenkomsten te begrijpen en in geval van onduidelijkheden nadere vragen te stellen. Niet valt in te zien waarom de maatstaf van een gemiddelde, geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument in beginsel niet ook voor de doelgroep waartoe [geïntimeerde] behoort, de kleine spaarder, zou gelden. Het standpunt van [geïntimeerde] dat de tekortkomingen in de effectenlease-overeenkomsten voor deze doelgroep ook na zorgvuldige lezing van de documenten in redelijkheid niet kenbaar waren, wordt derhalve verworpen (vgl. hof ’s-Hertogenbosch, ECLI:NL:GHSHE:2014:1736; 2014:1775 en 2014:2077).
3.10.10
De door [geïntimeerde] bij grief I in incidenteel appel aangedragen factoren zijn derhalve van onvoldoende gewicht om bij de toepassing van artikel 6:101 BW Pro de schade anders te verdelen dan volgt uit de vaste, hiervoor genoemde, rechtspraak. De genoemde factoren zijn daarin reeds verdisconteerd, alsmede in hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen. Het hof heeft geconcludeerd dat, anders dan [geïntimeerde] betoogt, de gestelde beleggingstechnische gebreken niet leiden tot een uitbreiding van de waarschuwingsplicht en dat het bepaalde in de artikelen 28 en 33 NR 1999 op Dexia geen verplichting legden om informatie in te winnen omtrent de beleggingservaring en beleggingsdoelstelling van [geïntimeerde]. De gestelde gebreken kunnen evenmin worden gezien als een op zichzelf staande onrechtmatige daad of toerekenbare tekortkoming. Daarom bestaat er geen reden om anders te oordelen dan in de standaard arresten is gedaan omtrent de mate waarin aan Dexia enerzijds en de afnemers anderzijds toe te rekenen omstandigheden aan de schade hebben bijgedragen, ook niet ten aanzien van de billijkheidscorrectie.
De grief I in incidenteel appel faalt.
gevorderde terugbetaling van de termijnen(grief I principaal appel)
3.11.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] uit hoofde van de in 1999 met Dexia gesloten effectenlease-overeenkomsten met contractnummers [contractnummer 3] en [contractnummer 4] (die met een restschuld zijn geëindigd) in totaal een bedrag van € 18.999,23 aan termijnen heeft betaald. Tussen partijen is evenmin in geschil dat [geïntimeerde] uit hoofde van in 1998 met Dexia gesloten effectenlease-overeenkomsten met contractnummer [contractnummer 2] een bedrag van € 907,56 aan termijnen heeft betaald, dat [geïntimeerde] ter zake deze overeenkomst een bedrag van € 2,65 aan dividend heeft ontvangen en dat deze overeenkomst in 2001 is geëindigd met een door Dexia aan [geïntimeerde] te betalen bedrag van € 384,18. Dit betekent dat [geïntimeerde] uit deze overeenkomst geen voordeel heeft genoten, maar een nadeel heeft geleden van € 520,73.
3.11.2
De kantonrechter heeft geoordeeld dat twee derde deel van de betaalde inleg van de in 1999 gesloten effectenlease-overeenkomsten en van het bedrag van € 520,73 voor vergoeding in aanmerking komt.
3.11.3
Dexia stelt in grief I in principaal appel dat de kantonrechter ter zake de overeenkomst met contractnummer [contractnummer 2] ten onrechte een bedrag van (twee derde deel van) € 520,73 heeft toegewezen, aangezien deze overeenkomst geen onderdeel uitmaakt van de procedure.
Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] in reconventie niet alleen terugbetaling heeft gevorderd van de door hem betaalde inleg ter zake de in 1999 gesloten overeenkomsten met contractnummers [contractnummer 3] en [contractnummer 4] maar eveneens de betaalde ‘netto-inleg’ van € 520,73 (het nadeel) ter zake de in 1998 gesloten overeenkomst met contractnummer [contractnummer 2]. [geïntimeerde] heeft echter in eerste aanleg noch in hoger beroep gesteld dat de uit deze overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen, ten tijde van het aangaan daarvan in 1998, voor [geïntimeerde] een onaanvaardbaar zware last vormden. Dit betekent dat terugbetaling van de ‘netto-inleg’ uit deze overeenkomst reeds hierom niet toewijsbaar is.
De grief slaagt aldus.
voordeelstoerekening(grief III principaal appel)
3.12.1
Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] uit hoofde van de in 1998 met Dexia gesloten effectenlease-overeenkomst met contractnummer [contractnummer 1] een bedrag van € 4.006,45 aan termijnen heeft betaald, dat hij ter zake deze overeenkomst een bedrag van € 34,48 aan dividend heeft ontvangen en dat deze overeenkomst in 2001 is geëindigd met een door Dexia aan [geïntimeerde] te betalen bedrag van € 5.439,91. Dit betekent dat [geïntimeerde] uit deze overeenkomst een voordeel heeft genoten van € 1.467,94.
3.12.2
In grief III in principaal appel stelt Dexia dat de kantonrechter ten onrechte het voordeel uit hoofde van deze overeenkomst van € 1.467,94 niet op de voet van artikel 6:100 BW Pro in mindering heeft gebracht op de schade die [geïntimeerde] als gevolg van de overeenkomsten met contractnummers [contractnummer 3] en [contractnummer 4] heeft geleden.
Dexia miskent met deze grief dat zij in eerste aanleg niet heeft gewezen op een verrekenbare bate uit hoofde van de in 1998 gesloten overeenkomst, zodat de kantonrechter het genoten voordeel uit deze overeenkomst reeds hierom niet heeft kunnen verdisconteren met de door [geïntimeerde] geleden schade.
De grief faalt in zoverre.
3.12.3
Dexia heeft in hoger beroep het behaalde voordeel uit voormelde overeenkomst alsnog op de voet van artikel 6:100 BW Pro in mindering gebracht op de schade (de restschuld) die [geïntimeerde] als gevolg van de overeenkomsten met contractnummers [contractnummer 3] en [contractnummer 4] heeft geleden, en zulks ook in hoger beroep in haar vordering tot uitdrukking gebracht. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
3.12.4
Het hof Amsterdam heeft in het arrest van 1 december 2009 (ECLI:NL:GHAMS: 2009:BK4978) geoordeeld dat het genoten voordeel uit eerdere effectenlease-overeenkomsten die met een batig saldo zijn geëindigd, bij de vaststelling van de te vergoeden schade uit de overeenkomsten op de voet van artikel 6:100 BW Pro in mindering moet worden gebracht. Onder ‘batig saldo’ dient te worden verstaan het bedrag waarmee de verkoopopbrengst van de geleasete effecten bij de beëindiging van de betrokken overeenkomst de door Dexia verstrekte lening (voor zover deze niet eerder was terugbetaald) heeft overtroffen en dat op grond van die overeenkomst aan de wederpartij is betaald, vermeerderd met de tijdens de looptijd van de overeenkomst door de wederpartij ontvangen dividenden en verminderd met door deze betaalde rente (inclusief eventuele boeterente) en betaalde aflossingen. Dit is immers het voordeel dat de wederpartij door het leasen van de effecten en de verkoop daarvan heeft behaald, rekening houdend met de kosten die hij hiertoe heeft gemaakt, aldus het hof Amsterdam.
Tegen dit arrest is cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft bij arrest van 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4012) het cassatieberoep verworpen.
Het hof volgt het oordeel van hof Amsterdam.
Het hof volgt het oordeel van hof Amsterdam.
3.12.5
[geïntimeerde] heeft uit hoofde van de effectenlease-overeenkomst met contractnummer [contractnummer 2], zoals hiervoor in 3.11.1 vermeld, per saldo meer betaald (€ 904,91) dan hij bij beëindiging van de overeenkomst heeft ontvangen (€ 384,18). Deze overeenkomst is in die zin verliesgevend. Dit brengt mee dat deze overeenkomst niet is geëindigd met een batig saldo, zodat [geïntimeerde] daaruit geen voordeel heeft genoten dat bij de vaststelling van de te vergoeden schade uit de in 1999 aangegane overeenkomsten in mindering moet worden gebracht.
3.12.6
[geïntimeerde] stelt dat dit nadeel eerst op het batig saldo van de overeenkomst met contractnummer [contractnummer 1] in mindering moet worden en dat slechts het per saldo resterende batig saldo van (€ 1.467,94 - € 520,73 =) € 947,21 dient te worden verrekend met de geleden schade ter zake de overeenkomsten met contractnummers [contractnummer 3] en [contractnummer 4].
Naar het oordeel van het hof komt het nadeel van € 520,73 uit de overeenkomst met contractnummer [contractnummer 2] niet voor verrekening in aanmerking. Dit zou er immers op neer komen dat de betaalde termijnen uit deze overeenkomst alsnog (grotendeels) zouden worden vergoed. Het hof heeft hierover in 3.11.3 evenwel geoordeeld dat [geïntimeerde] niet heeft gesteld dat de uit deze overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen, ten tijde van het aangaan daarvan in 1998, op [geïntimeerde] een onaanvaardbaar zware last legden en dat deze termijnen reeds hierom niet voor vergoeding in aanmerking komen. Derhalve kan ook van verrekening geen sprake zijn.
3.12.7
Vaststaat dat de overeenkomsten met contractnummers [contractnummer 3] en [contractnummer 4] blijkens de door Dexia opgemaakte eindafrekeningen zijn geëindigd met een door [geïntimeerde] te betalen restschuld van € 12.589,13 respectievelijk € 6.294,56, zijnde in totaal € 18.883,69. Bij de vaststelling van de te vergoeden schade dient het genoten voordeel van € 1.467,94 in mindering worden gebracht op deze restschulden, zodat per saldo een schade resteert van € 17.415,75 tot vergoeding waarvan Dexia is gehouden. Vaststaat dat [geïntimeerde] uit hoofde van de overeenkomsten met contractnummers [contractnummer 3] en [contractnummer 4] in totaal een bedrag van € 18.999,23 aan inleg (termijnen) heeft betaald.
Nu Dexia als aanbieder van de betreffende overeenkomsten tekort is geschoten in beide zorgplichten, terwijl de financiële verplichtingen uit deze overeenkomsten voor [geïntimeerde] een onaanvaardbaar zware financiële last vormen, dient Dexia op grond van artikel 6:101 BW Pro twee derde deel van de (per saldo resterende) restschuld, zijnde (2/3 x € 17.415,75 =) € 11.610,50, als van het saldo van de betaalde termijnen, zijnde (2/3 x € 18.999,23 =) € 12.666,15 aan [geïntimeerde] te vergoeden.
3.12.8
Het vorenstaande betekent dat de vordering in conventie als volgt zal worden toegewezen: € 18.883,69 – € 11.610,50 is € 7.273,19, te verminderen met een bedrag van € 924,22 (zijnde een volgens Dexia aan [geïntimeerde] toekomende vergoeding die na het opmaken van de eindafrekening is ontstaan), derhalve in totaal een bedrag van € 6.348,97. De vordering in reconventie is toewijsbaar tot voormeld bedrag van € 12.666,15.
wettelijke rente(grief II incidenteel appel)
3.13.1
De kantonrechter heeft per saldo in reconventie een bedrag van € 7.643,59 (volgens het hof zou dit moeten € 12.666,15 - € 6.348,97 = € 6.317,18) toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 oktober 2005. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat de wettelijke rente eerst is verschuldigd vanaf het tijdstip van de beëindiging van de overeenkomsten, 28 oktober 2005, aangezien de schadevergoeding eerst toen opeisbaar werd.
3.13.2
Grief II in incidenteel appel richt zich kennelijk niet tegen het oordeel van de kantonrechter dat de wettelijke rente over de (verrekende) vordering in conventie vanaf 28 oktober 2005 toewijsbaar is. Met zijn grief stelt [geïntimeerde] dat de wettelijke rente over de door Dexia aan [geïntimeerde] (gedeeltelijk) te vergoeden inleg (de betaalde termijnen) reeds is verschuldigd telkens vanaf de dag van de door [geïntimeerde] gedane betalingen.
[geïntimeerde] stelt dat Dexia voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomsten de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden en daarmee onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld. Zonder dat tekortschieten van Dexia in haar zorgplicht zou [geïntimeerde] de effectenlease-overeenkomsten niet hebben gesloten. In dat geval zou [geïntimeerde] geen schade hebben geleden in de vorm van de betaalde inleg. [geïntimeerde] stelt dat de vordering tot schadevergoeding opeisbaar is geworden op het moment waarop de schade is geleden dan wel geacht moet worden te zijn geleden, zijnde de dagen waarop hij de respectieve betalingen heeft betaald. De te vergoeden schade bestaat, aldus [geïntimeerde], daarom tevens uit de wettelijke rente over de betaalde inleg over de tijd dat Dexia met de voldoening daarvan in verzuim is.
3.13.3
Volgens Dexia is de wettelijke rente over de gevorderde en te vergoeden schadeposten, dus zowel de resterende door [geïntimeerde] te betalen schuld als de door [geïntimeerde] betaalde inleg, eerst verschuldigd vanaf de datum van beëindiging van de effectenlease-overeenkomsten, zijnde 28 oktober 2005. Dexia stelt onder verwijzing naar het arrest van het hof Amsterdam van 1 december 2009 (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978) en nadien door het hof Amsterdam gewezen arresten, dat de wettelijke rente over de betaalde inleg pas is verschuldigd op het moment dat Dexia in verzuim verkeert. Het verzuim treedt, volgens Dexia, eerst in wanneer een opeisbare verbintenis tot schadevergoeding is ontstaan, zijnde de dag waarop de effectenlease-overeenkomsten zijn geëindigd. Pas dan blijkt dat de wederpartij als gevolg van de niet-nakoming door Dexia van haar zorgplicht schade heeft geleden tot vergoeding waarvan Dexia is gehouden, aldus Dexia.
3.13.4
Tussen partijen is aldus in geschil vanaf welk moment Dexia als aanbieder van effectenlease-overeenkomsten wettelijke rente is verschuldigd over de aan [geïntimeerde] te vergoeden inleg (de termijnbetalingen) die hij voorafgaande aan de beëindiging van de effectenlease-overeenkomsten uit hoofde van die overeenkomsten heeft betaald.
3.13.5
Bij tussenarrest van 9 september 2014, zaaknummer HD 200.129.702/01 (ECLI:NL: GHSHE:2014:3569), heeft het hof hierover op de voet van artikel 392 Rv Pro een vraag gesteld aan de Hoge Raad ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing. Het hof zal in de onderhavige zaak daarom zijn beslissing over deze kwestie aanhouden totdat de Hoge Raad op deze rechtsvraag heeft beslist. Het hof heeft in voormeld arrest van 9 september 2014 bepaald dat na ontvangst van de beslissing van de Hoge Raad aan partijen een termijn van vier weken zal worden gesteld voor een reactie op de beslissing van de Hoge Raad. In de onderhavige zaak zal in gelijke zin worden beslist.
proceskosten en buitengerechtelijke kosten(grief III incidenteel appel)
3.14.1
De kantonrechter heeft de door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke kosten afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe geoordeeld dat vergoeding van buitengerechtelijke kosten over en weer niet redelijk is aangezien beide partijen hebben getracht bij de wederpartij een veel te hoog bedrag te innen.
3.14.2
Met grief III in incidenteel appel komt [geïntimeerde] op tegen de afwijzing van de door hem gevorderde buitengerechtelijke kosten. [geïntimeerde] stelt dat de door hem gevorderde hoofdsom grotendeels is toegewezen, zodat ook zijn nevenvordering voor toewijzing gereed ligt.
3.14.3
Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd dat zijn gemachtigde Leaseproces voorafgaande aan de onderhavige procedure meer of andere werkzaamheden heeft verricht dan die waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Gelet op de betwisting van Dexia in eerste aanleg had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen zijn vordering ter zake buitengerechtelijke kosten in hoger beroep deugdelijk, bijvoorbeeld aan de hand van een factuur van Leaseproces en een urenspecificatie van de verrichte werkzaamheden, te onderbouwen, hetgeen [geïntimeerde] heeft nagelaten. Deze nevenvordering zal reeds hierom worden afgewezen.
Grief III in incidenteel appel faalt in zoverre.
3.14.4
Over de veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg (in conventie en in reconventie) en in het hoger beroep zal in het eindarrest worden beslist.
3.15.
Grief IV in principaal appel heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen beoordeling.
3.16.
De verdere beoordeling van grief II in incidenteel appel en iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4.De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
bepaalt dat na het wijzen van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad in de zaak met nummer HD 200.129.702/01 (ECLI:NL:GHSHE:2014:3569) beide partijen in de gelegenheid worden gesteld binnen vier weken bij akte te reageren op de beslissing van de Hoge Raad;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en D.A.E.M. Hulskes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 december 2014.
griffier rolraadsheer