Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak : 9 juli 2015
Zaaknummer : HR 200.168.481/01
Zaaknummers eerste aanleg : C/03/203406 FT RK 15-351 en C/03/203413 FT RK15-352 (dwangakkoord) en C/03/203416/FT RK 15/353 en C/03/203418/FT RK 15/354 (wsnp)
in de zaak in hoger beroep van:
1.[appellant 1],
2. [appellante 2],e.v. [appellant 1]
,
,
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
hierna afzonderlijk te noemen: [appellant 1] respectievelijk [appellante 2],
advocaat: mr. P.W.M. Broekmans te Roermond
in de zaken C/03/203406 FT RK 15-351 en C/03/203413 FT RK15-352 (dwangakkoord) tegen
ABN-AMRO BANK N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: de bank,
advocaat: mr. H. Riemersma.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar in de zaaknummers C/03/203406 FT RK 15-351 en C/03/203413 FT RK15-352 (dwangakkoord) naar het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 10 april 2015 en in de zaaknummers C/03/203416/FT RK 15/353 en C/03/203418/FT RK 15/354 (wsnp) naar het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond van 10 april 2015.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschriften met producties, ingekomen ter griffie op 17 april 2015 - waarbij één beroepschrift geheel gelijkluidend is aan pagina 7 tot en met 11 van het andere beroepschrift -, hebben [appellant 1] en [appellante 2] verzocht voormeld vonnissen te vernietigen en – kort weergegeven - , opnieuw rechtdoende, primair de bank te bevelen in te stemmen met de aangeboden schuldregeling dan wel subsidiair de schuldsaneringsregeling op [appellant 1] en [appellante 2] van toepassing te verklaren.
2.2.
Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 22 mei 2015, heeft de bank zich verzet tegen oplegging van de aangeboden schuldregeling. Voor zover de bank zich in het verweerschrift tevens heeft verzet tegen toewijzing van de verzoeken tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling, beschouwt het hof dit als een schriftelijk ingekomen stuk van een schuldeiser, waarvan de inhoud door het hof in acht mag worden genomen (zie onder meer Hoge Raad 25 februari 2000, NJ 2000, 310).
2.3.
Gelet op de onderlinge samenhang van de zaken in eerste aanleg, heeft het hof de zaken gevoegd behandeld. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 juni 2015. Bij die gelegenheid is gehoord:
- [appellant 1] en [appellante 2], bijgestaan door mr. Broekmans;
- de heer [schuldhulpverlener], schuldhulpverlener bij de stichting Vorkmeer;
- de heer [medewerker van de bank], werkzaam bij de afdeling Bijzonder Beheer van de bank; mevrouw mr. [bedrijfsjurist van de bank], bedrijfsjurist van de bank;
- mr. Riemersma, advocaat van de bank.
Gelet op de aard van de verzoeken tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling, mochten de vertegenwoordigers van de bank niet aanwezig zijn bij de behandeling van deze verzoeken en hebben zij na behandeling van het verzoek ter zake het dwangakkoord de zittingszaal verlaten.
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- de door [appellant 1] en [appellante 2] opgestuurde producties 10 tot en met 24 (dwangakkoord) en producties 3 tot en met 15 (wsnp), ingekomen op 22 mei, 26 mei, 15 juni en 19 juni 2015;
- de door mrs. Broekmans en Riemersma overgelegde pleitnota’s;
- het ter zitting in hoger beroep door [appellant 1] in de zaken C/03/203416/FT RK 15/353 en C/03/203418/FT RK 15/354 (wsnp) overgelegde stuk, waarvan de inhoud door hem ter zitting is voorgedragen;
- de op verzoek van het hof na de zitting door de heer [schuldhulpverlener] opgestuurde mandaten als gegeven aan de stichting Vorkmeer, ingekomen per faxbrief van 25 juni 2015;
- een reactie van mr. Riemersma d.d. 29 juni 2015 naar aanleiding van de door [schuldhulpverlener] opgestuurde mandaten.
3.De beoordeling
3.1.
[appellant 1] en [appellante 2] hebben primair verzocht de bank te bevelen in
te stemmen met de door hen gezamenlijk aangeboden minnelijke schuldregeling en subsidiair beiden verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling voor ieder van hen uit te spreken.
3.2.
Uit de verklaringen ex artikel 285 Faillissementswet Pro (Fw) van zowel [appellant 1] als [appellante 2] blijkt een totale schuldenlast van € 1.645.170,79. Daaronder bevinden zich een schuld van € 1.235.344,79 aan ABN AMRO Bank, een schuld van € 154.386,29 aan Gemeente Leudal en een schuld van € 124.694,-- aan het Ministerie van Economische zaken.
Uit genoemde verklaringen blijkt dat het minnelijke traject is mislukt, omdat de bank hiermee niet akkoord is gegaan.
3.3.
Bij vonnissen waarvan beroep zijn beide verzoeken van [appellant 1] en van [appellante 2] afgewezen. [appellant 1] en [appellante 2] kunnen zich met deze beslissingen niet verenigen en zij zijn hiervan in hoger beroep gekomen. Voor de inhoud van hun verzoeken verwijst het hof naar het beroepschrift.
3.4.
De bank verzet zich ook in hoger beroep tegen de aangeboden schuldregeling. Voor de inhoud verwijst het hof naar het verweerschrift in hoger beroep.
3.5.
Het hof komt tot de volgende beoordeling.
Inleidende opmerkingen over de gedwongen schuldregeling
3.5.1.
In artikel 287a lid 1 Fw is bepaald dat de schuldenaar in het verzoekschrift, bedoeld in artikel 284 eerste Pro lid Fw, de rechtbank kan verzoeken één of meer schuldeisers die weigert of weigeren mee te werken aan een vóór indiening van het verzoekschrift aangeboden schuldregeling, te bevelen daarmee in te stemmen.
3.5.2.
Het hof merkt op dat een verzoek om een bevel tot instemming met een schuldregeling niet afhankelijk is van het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. Het hof verwijst in dat verband naar het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BY0966). In dit arrest overweegt de Hoge Raad dat de toewijsbaarheid van een (primair) verzoek op de voet van art. 287a lid 1 Fw om een bevel tot instemming met een schuldregeling, niet afhankelijk is van de toewijsbaarheid van een (subsidiair) verzoek op de voet van art. 284 lid 1 Fw Pro tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. De Hoge Raad overweegt verder: “Het vorenstaande strookt met de tekst van art. 287a Fw. Weliswaar schrijft art. 287a lid 1 Fw voor dat het verzoek om een bevel tot instemming met een schuldregeling wordt gedaan in het in art. 284 lid 1 Fw Pro bedoelde verzoekschrift waarbij de schuldenaar verzoekt om toepassing van de schuldsaneringsregeling, maar dit voorschrift bevat voor het overige geen verwijzing naar de vereisten die worden gesteld in het kader van de schuldsaneringsregeling. Blijkens de wetsgeschiedenis is het voorschrift van art. 287a lid 1 Fw erop gericht een efficiënte procesgang te bevorderen en te bewerkstelligen dat de rechter ten behoeve van zijn oordeelsvorming met betrekking tot beide verzoeken over een compleet dossier beschikt (Kamerstukken II 2005-2006, 29 942, nr. 7, p. 87 en Kamerstukken I 2006-2007, 29 942, C, p. 6-7). De maatstaf aan de hand waarvan de rechter dient te bepalen of het verzoek om een bevel tot instemming met een schuldregeling toewijsbaar is, is neergelegd in art. 287a lid 5 Fw. Dit voorschrift verwijst niet naar de in art. 288 Fw Pro vervatte gronden aan de hand waarvan het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling moet worden beoordeeld. Art. 287a lid 7 Fw bepaalt dat de rechter eerst beslist op het verzoek om een bevel tot instemming met een schuldregeling, en dat hij pas na afwijzing van dit verzoek een beslissing neemt op het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, indien de schuldenaar laatstgenoemd verzoek handhaaft. Ook dit wijst erop dat eerstgenoemde beslissing niet (mede) wordt bepaald door de als tweede genoemde beslissing.”
3.5.3.
Ingevolge artikel 285 lid 1 aanhef Pro en onder f Fw dient een buitengerechtelijke schuldregeling te worden aangeboden door een daartoe bevoegd(e) instantie c.q. persoon. In voormeld artikel wordt het college van burgemeester en wethouders van de gemeente van de woon- of verblijfplaats van de schuldenaar genoemd. Het college kan deze bevoegdheid mandateren aan een gemeentelijke kredietbank als bedoeld in de Wet financiële dienstverlening of aan krachtens artikel 48 eerste Pro lid onderdeel d van de Wet op het consumentenkrediet aangewezen natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel categorieën daarvan.
3.5.4.
Ingevolge artikel 287a lid 5 Fw dient een bevel tot instemming met een aangeboden schuldregeling te worden toegewezen indien de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen, waarbij de onevenredigheid van het belang dat de schuldeiser bij de weigering heeft en de belangen van de schuldenaar en de overige schuldeisers die door die weigering worden geschaad, in aanmerking worden genomen. Uitgangspunt daarbij is dat het elke schuldeiser in beginsel vrij staat om te verlangen dat honderd procent van zijn of haar vordering wordt voldaan en dat een schuldeiser slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan worden gedwongen om in te stemmen met een door de schuldeiser aangeboden akkoord (vgl. HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7799; zie ook Hof ’s-Hertogenbosch 28 juni 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BX0359).
3.5.5.
In dit verband wijst het hof er, ook in meer algemene zin, nog op dat overeenkomstig de constante jurisprudentie van de Hoge Raad, welke jurisprudentie in 2005 een aanvang heeft genomen met het zogenoemde Payroll-arrest (ECLI:NL:HR:2005:AT7799) een schuldeiser – zoals hiervoor al aangegeven - slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan worden gedwongen om met een door een schuldenaar aangeboden akkoord in te stemmen. In dit kader is het dan ook van belang dat de schuldenaar de rechter van volledige en goed gedocumenteerde informatie voorziet wanneer de schuldenaar zich op het standpunt stelt dat in zijn of haar geval van dergelijke bijzondere omstandigheden sprake is. De rechter kan, gelet op de strekking van de jurisprudentie van de Hoge Raad, niet op basis van summiere gegevens c.q. incomplete stukken een schuldeiser dwingen met het door de schuldenaar aangeboden akkoord in te stemmen. Het gaat hier immers om een ingrijpende, aan de kern van het vermogensrecht (en eigendomsrecht van de vordering) rakende, belangenafweging.
3.5.6.
Bij de belangenafweging als bedoeld in artikel 287a Fw zullen onder meer de volgende omstandigheden een rol spelen (vgl. ook de conclusie van Advocaat-Generaal Timmerman vóór Hoge Raad 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012: BY069, nr. 2.6. e.v.):
- is het schikkingsvoorstel door een onafhankelijke en deskundige partij getoetst (bijvoorbeeld een gemeentelijke kredietbank);
- is het schikkingsvoorstel goed en betrouwbaar gedocumenteerd;
- is voldoende duidelijk gemaakt dat het aanbod het uiterste is waartoe de schuldenaar financieel in staat moet worden geacht;
- biedt het alternatief van faillissement of schuldsanering enig uitzicht voor de schuldenaar;
- biedt het alternatief van faillissement of schuldsanering enig uitzicht voor de schuldeiser: hoe groot is de kans dat de weigerende schuldeiser dan evenveel of meer zal ontvangen;
- is aannemelijk dat gedwongen medewerking aan een schuldregeling voor de schuldeiser concurrentieverstorend werkt;
- bestaat er precedentwerking voor vergelijkbare gevallen;
- wat is de zwaarte van het financiële belang dat de schuldeiser heeft bij volledige nakoming;
- hoe groot is het aandeel van de weigerende schuldeiser in de totale schuldenlast;
- staat de weigerende schuldeiser alleen naast de overige met de schuldregeling instemmende schuldeisers;
- is er eerder een minnelijke of een gedwongen schuldregeling geweest die niet naar behoren is nagekomen.
Blijkens de Memorie van Toelichting bij Kamerstukken II 2004-2005, 29 942, nr. 3, blz. 19, is de in artikel 287a lid 5 Fw neergelegde toets die de rechter toepast alvorens het verzoek om een gedwongen schuldregeling toe- of af te wijzen “zeer zorgvuldig”, mede in aanmerking genomen dat de gedwongen schuldregeling een beperking vormt “op het eigendomsrecht die in algemene zin voldoet aan de vereisten van het EVRM.”
Toetsing van de aangeboden minnelijke schuldregeling
3.5.7.
De schuldregeling is namens [appellant 1] en [appellante 2] aangeboden door de Stichting Vorkmeer. Op de artikel 285 Fw Pro-verklaring staat dat deze stichting bevoegd is ex artikel 48 lid 1 onder Pro c Wck om een minnelijk akkoord aan te bieden namens de aanvragers. De heer [medewerker van de bank] heeft ter zitting in hoger beroep desgevraagd verklaard dat de Stichting Vorkmeer tot 1 januari 2014 – met inachtneming van een uitlooptermijn voor lopende zaken – gemandateerd was in de zin van artikel 48 lid 1 sub b Wck Pro door de gemeente Peel en Maas. Uit de op verzoek van het hof na de zitting van 24 juni 2015 door de heer [medewerker van de bank] ter onderbouwing van zijn mededelingen ter zake de mandatering nagezonden en op 25 juni 2015 ontvangen stukken, blijkt dat Stichting Vorkmeer is gemandateerd:
- door de gemeente Helden per 1 april 1999, volgens een brief van die gemeente van 2 juni 1999;
- door de gemeente Kessel per brief van die gemeente van 21 oktober 2002;
- door de gemeente Maasbree per 23 januari (het hof begrijpt: 2007), volgens een brief van die gemeente die is voorzien van een stempel met de datum 5 februari 2007;
- door de gemeente Meijel per 1 oktober (het hof begrijpt: 2005), volgens een brief van die gemeente van 22 november 2005.
De bank heeft zich per brief van 29 juni 2015 ten aanzien van de mandateringskwestie en de door [schuldhulpverlener] opgestuurde stukken, gerefereerd aan het oordeel van het hof.
Verzoekers wonen volgens hun opgave in [woonplaats]. Volgens de kaart als horend bij artikel 2 van Pro de hierna te noemen wet is [woonplaats] gelegen in de gemeente Peel en Maas. De gemeente Peel en Maas bestaat sinds 1 januari 2010 en komt voort uit de voormalige gemeentes Helden, Kessel, Maasbree en Meijel (Artikel 2 wet Pro van 18 juli 2009 tot samenvoeging van de gemeenten Helden, Kessel, Maasbree en Meijel , Stb. 2009, 340). Gelet op de mandatering van de Stichting Vorkmeer door alle vier genoemde voormalige gemeentes, met inachtneming van het feit dat genoemde mandateringen alle zijn afgegeven vóór de vorming van de huidige fusiegemeente Peel en Maas, en gelet op de verklaring van de heer [medewerker van de bank], neemt het hof aan dat de Stichting Vorkmeer inderdaad tot 1 januari 2014, met uitlooptermijn voor lopende zaken, een mandaat heeft gehad ex artikel 285 lid 1 aanhef Pro en onder f en artikel 48 lid 1 sub b Wck Pro (en derhalve niet op basis van artikel 48 lid 1 sub c Wck Pro zoals op de artikel 285 Fw Pro-verklaringen is aangegeven). Nu [appellant 1] en [appellante 2] zich kennelijk al vóór 1 januari 2014 bij de Stichting Vorkmeer hadden gemeld, acht het hof het, alles in onderlinge samenhang beschouwend, in deze zaak voldoende aannemelijk dat de Stichting Vorkmeer bevoegd was om namens [appellant 1] en [appellante 2] een minnelijk traject op te starten en een buitengerechtelijke schuldregeling aan te bieden. [appellant 1] en [appellante 2] zijn in zoverre ontvankelijk in hun verzoek.
3.5.8.
Tussen partijen is in confesso dat de bank verreweg de grootste schuldeiser is van zowel [appellant 1] als van [appellante 2]. De bank heeft een vordering van ruim 1,1 miljoen euro, terwijl het (gezamenlijke) aanbod € 39.500,- betreft hetgeen verdeeld zal moeten worden over de diverse schuldeisers met als percentages 4,05% voor preferente crediteuren en 2,04 % (in hoger beroep 2,33 %) voor concurrente crediteuren. Tussen partijen is eveneens in confesso dat de bank, bij een gedwongen schuldregeling, het overgrote deel van zijn vordering op [appellant 1] en [appellante 2] zal moeten afschrijven. Bij de toetsing van de weigering mee te werken aan de aangeboden minnelijke schuldregeling aan artikel 287a Fw moet derhalve in acht worden genomen dat de bank als verreweg de grootste schuldeiser een uiterst belangrijke belanghebbende is bij de uitkomst van de door het hof te maken afweging, zodat niet licht kan worden geoordeeld dat de bank in redelijkheid niet tot weigering heeft kunnen komen.
3.5.9.
De artikel 285 Fw Pro-verklaring van [appellant 1] is niet volledig. Op deze verklaring ontbreekt de schuld aan de heer [schuldeiser]. Daarentegen is deze schuld, die naar [appellant 1] stelt (nadere verificatoire bescheiden ontbreken namelijk) verband houdt met een borgstelling in het kader waarvan hij op een bepaald moment door een mede-borg is aangesproken, wel meegenomen in het minnelijk traject althans bij de formulering en berekening van het betalingsvoorstel. Desgevraagd heeft [schuldhulpverlener] ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij door [appellant 1] op de hoogte was gesteld van deze schuld, maar dat hij die met opzet niet heeft vermeld op de schuldenlijst nu deze schuld ten tijde van het opmaken van de artikel 285 Fw Pro-verklaring nog niet opeisbaar zou zijn. De toelichting die [schuldhulpverlener] omtrent deze schuld (aanvullend) aan de rechtbank zou hebben gestuurd, ontbreekt bij de stukken waarover het hof thans beschikt en zij maakt van de gedingstukken in hoger beroep derhalve geen deel uit. Daargelaten of de schuld ten tijde van het opmaken van de lijst opeisbaar was – het hof kan dit bij gebrek aan stukken niet controleren – had de schuld vermeld moeten worden, desnoods met een toelichting ten aanzien van de opeisbaarheid. Het niet vermelden van de volledige schuldenlast is in strijd met de het bepaalde in artikel 285 lid 1 aanhef Pro en onder g Fw.
3.5.10.
[appellant 1] en [appellante 2] zijn volgens de artikel 285 Fw Pro-verklaring gehuwd op huwelijkse voorwaarden, zoals door beiden ter zitting in hoger beroep ook is bevestigd. De schuldenlijst van [appellante 2] toont echter precies dezelfde schulden als die van [appellant 1]. De huwelijkse voorwaarden maken – in strijd met de bepaling 3.1.2.6 aanhef en onder f van het procesreglement insolventiezaken – geen deel uit van de stukken en het hof kan derhalve niet nagaan in hoeverre schulden gezamenlijk zouden kunnen zijn of niet. [appellant 1] heeft ter zitting in hoger beroep aangegeven dat hij de varkenshouderij had als eenmanszaak hetgeen ook volgt uit het in hoger beroep overgelegde uittreksel van de Kamer van Koophandel. Daaruit blijkt immers dat [appellant 1] van 28 november 2000 tot 1 mei 2013 eigenaar van de eenmanszaak was. Zo beschouwd, lijkt het bij gebreke aan nadere onderbouwende stukken, niet aanstonds aannemelijk dat de schuld aan [diervoeding] Diervoeding ad € 103.157,71 voor rekening van zowel [appellant 1] als voor [appellante 2] komt doch lijkt het, afgaande op de wel in het geding gebrachte stukken en de ter zitting in hoger beroep afgelegde verklaringen, wel voldoende aannemelijk dat de schuld aan [diervoeding] uitsluitend voor rekening van [appellant 1] komt. Hetzelfde geldt mogelijk ook voor de schuld aan de gemeente Leudal ad € 154.386,29 (financiering droogstallen voor mest aan [appellant 1]) en waarschijnlijk ook voor de schuld aan de heer [schuldeiser] (die overigens niet op de schuldenlijst van [appellante 2] voorkomt maar wel is meegenomen in het voorstel namens [appellante 2]), aangezien deze voortkomt uit borgstelling door [appellant 1], zoals hij ter zitting in hoger beroep heeft verklaard. Hier wreekt zich dat geen of onvoldoende verificatoire bescheiden met betrekking tot het ontstaan van de schulden zijn overgelegd, terwijl het hof bij gebreke aan een kopie van de akte huwelijkse voorwaarden, welke akte destijds wel zou zijn opgemaakt, trouwens evenmin kan verifiëren hoe deze voorwaarden luiden en hoe zij concreet in het kader van de (opgegeven) schuldenlast uitpakken daargelaten nog de (contractuele) modaliteiten waaronder de schulden op artikel 285-verklaring zijn aangegaan. Dit dient voor risico van [appellant 1] en [appellante 2] te komen.
De schuld aan de bank is – ondanks dat deze schuld een bedrijfsschuld is – waarschijnlijk wel een schuld van [appellante 2] nu de bank ook [appellante 2] uit hoofde van deze schuld aanspreekt. Het hof kan echter uit de overgelegde stukken niet opmaken of [appellante 2] deze schuld mede zelf (geheel of gedeeltelijk) naast [appellant 1] is aangegaan en zij derhalve hoofdelijk aansprakelijk is. Tekst en uitleg dienaangaande ontbreekt. Ook dit komt voor risico van [appellant 1] en [appellante 2].
3.5.11.
De aangeboden schuldregeling gaat ook uit van een gezamenlijkheid van schulden van beiden. Desgevraagd heeft [schuldhulpverlener] aangegeven dat hij voor een pragmatische aanpak heeft gekozen, omdat door [appellant 1] en [appellante 2] gezamenlijk geld wordt geleend van de broer van [appellant 1] teneinde een regeling te treffen. Deze aanpak moge inderdaad ‘praktisch’ lijken maar is echter niet de (juridisch) juiste. Immers, nu [appellante 2] naar alle waarschijnlijkheid circa 1,1 miljoen euro schuld heeft – wellicht alleen aan de bank en [holding] Holding B.V. – en [appellant 1] circa 1,7 miljoen euro aan diverse schuldeisers, betekent dit dat ieder voor zich een ander percentage zou moeten (hebben) aanbieden aan de schuldeisers. Er is derhalve een aanbod gedaan dat niet conform de verdeling van de schuldeisers van [appellante 2] is. Dit betekent dat de bank bij een aanbod van [appellante 2] een hoger percentage – waarschijnlijk vrijwel al het beschikbare geld – zou moeten ontvangen dan thans is voorzien bij het pragmatische totaalaanbod voor beiden. De bank hoeft hier naar het oordeel van het hof geen genoegen mee te nemen. Daarenboven gaat het, indachtig het systeem van de wet, in het geval van [appellant 1] en [appellante 2] om twee aparte, individueel te beoordelen aanvragen om te worden toegelaten tot de wettelijke schuldsanering aan welk systeem in beginsel inherent is dat per aanvraag een buitengerechtelijke schuldregeling wordt aangeboden. Daaraan kunnen pragmatische, door onder meer het tijdsaspect ingegeven overwegingen, strikt genomen niet afdoen en al zeker niet indien, zoals in het geval van [appellant 1] en [appellante 2], de individuele schuldenpositie onvoldoende inzichtelijk is gemaakt. Dit terwijl van ieders individuele schuldenpositie ook mede het eerder aan de schuldeisers aangeboden percentage in het kader van de buitengerechtelijke schuldregeling afhangt.
3.5.12.
Het hof merkt nog op dat in het aanbod niet is meegenomen de “spaarpot” van circa € 5.900,- die [appellant 1] en [appellante 2] lopende het minnelijk traject hebben opgebouwd en die thans wordt beheerd door Stichting Vorkmeer. Hoewel ter zitting in hoger beroep [appellant 1] en [appellante 2] nota bene (desgevraagd) hebben verklaard dat zij het geld in deze spaarpot ook willen aanwenden en gebruiken teneinde hetgeen door hen wordt aangeboden te verhogen, is dit (nog) niet meegenomen in het huidige bod en aan opnieuw de bank voorgelegd (inclusief een scheiding tussen het aanbod van [appellant 1] en het aanbod van [appellante 2]).
3.5.13.
Het hof kan ook niet nagaan of er nog andere vermogensbestanddelen onbenut zijn gelaten. Het hof beschikt niet over gegevens over het voormalig woonhuis van [appellant 1]. Hoewel het hof uit het verhandelde ter zitting in hoger beroep begrijpt dat [appellant 1] en [appellante 2] inmiddels verhuisd zijn naar een huurwoning, kan het hof uit hetgeen thans aan stukken voorhanden is niet afleiden of de voormalige woning een koopwoning was en deel uitmaakte van het verkochte varkensbedrijf, of dat dit separaat is verkocht en wat in dat geval de opbrengst is geweest en hoe deze eventuele opbrengst is aangewend.
Uit de stukken blijkt ook niet of er nog sprake is van pensioengelden, die kunnen worden benut, of van auto’s en/of landbouwvoertuigen, dan wel van uitkeringen van verzekeringsmaatschappijen of sieraden. Dat bepaalde banksaldi – te weten die genoemd in het “Fiscaal rapport 2012” van zowel [appellant 1] als [appellante 2], in totaal belopend circa € 14.000,- (productie 4), in 2013 tot circa € 2.200,- geslonken – zouden toebehoren aan dochter [dochter], is trouwens evenmin door stukken onderbouwd. Het hof kan derhalve niet nagaan of alle potentiële vermogensbestanddelen zijn aangewend en [appellant 1] en [appellante 2] een bod hebben gedaan dat het maximale is wat zij te bieden hebben.
3.5.14.
In dit kader is ook nog van belang dat [appellant 1] werkt voor het wettelijk minimuminkomen dat hem via [firma] B.V. door zijn kinderen wordt verschaft. Het hof wil aannemen dat dit bedrijf (stalling voor caravans) in opbouw is en hieruit eerst in de toekomst mogelijk een hoger salaris te genereren valt, maar jaarstukken van [firma] B.V. ter staving van een en ander zijn niet overgelegd. Medische stukken waaruit kan blijken dat [appellant 1] in verband met ziekte thans geen ander, beter betaald werk zou kunnen doen, ontbreken.
[appellante 2] werkt slechts 8 uur per week tegen het geringe salaris van € 250,- netto per maand. Ook ten aanzien van haar geldt dat medische stukken over haar toestand en haar verdiencapaciteit ontbreken. Weliswaar is door mr. Broekmans opgemerkt dat Stichting Vorkmeer de verdiencapaciteit van zowel [appellant 1] als [appellante 2] heeft getoetst en geen reden ziet om te twijfelen aan deze verdiencapaciteit, maar dit is onvoldoende. Het hof dient zelf te kunnen toetsten of de stelling van [appellant 1] en [appellante 2] dat zij niet meer kunnen verdienen de aankomende jaren en mogelijk daarom ook niet meer kunnen lenen dan € 39.500,- voor een minnelijke regeling, juist is.
3.5.15.
Tevens is in het kader van overige vermogensbestanddelen nog van belang dat de aandelen die [holding] Holding B.V. in [naam B.V.] B.V. had - terwijl de bank een pandrecht op de aandelen van [holding] Holding B.V. had – en de aandelen [naam B.V.] B.V. een belangrijk onderdeel vormden van het vermogen van [holding] Holding B.V.- , zijn verkocht aan [firma] B.V. voor circa € 26.000,-. [firma] B.V. en [holding] Holding B.V. werden bij deze transactie vertegenwoordigd door [appellant 1], respectievelijk [appellant 1] samen met [appellante 2]. Het hof kan zonder onderliggende stukken niet voldoende controleren of deze prijs een realistische prijs is geweest. Weliswaar ligt er een kort rapport van de accountant ([adviseurs en accountants] Adviseurs en Accountants, d.d. 23 april 2013, behorend bij productie 2) , maar deze accountant heeft zelf geen onderzoek verricht, maar zijn visie gebaseerd op de aanwezige jaarstukken en de door [appellant 1] nader verstrekte mededelingen omtrent de orderportefeuille en toekomst van [naam B.V.] B.V. . Voor een toetsing door het hof is dit echter niet voldoende.
Hetzelfde geldt voor de aanwending van de opbrengst van de aandelen. Hiermee zouden schulden van [holding] Holding B.V. dan wel [naam B.V.] B.V. zijn afbetaald, maar daarvan zijn geen stukken verstrekt, zodat het hof ook op dit punt de gang van zaken niet kan toetsen.
3.5.16.
Het hof komt op grond van het bovenstaande tot de conclusie dat het schikkingsvoorstel onvoldoende (betrouwbaar) is en op punten zelfs onjuist is gedocumenteerd, dat ten onrechte een gezamenlijk aanbod namens [appellant 1] en [appellante 2] is gedaan zonder acht te slaan op de percentuele verhouding tussen de schuldeisers die voor ieder van beiden waarschijnlijk anders ligt, en dat onvoldoende duidelijk is gemaakt dat het aanbod het uiterste is waartoe de schuldenaren ieder voor zich financieel in staat moeten worden geacht.
Het hof is derhalve van oordeel dat geen sprake is van een situatie waarin de bank als verreweg de grootste schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen. Het hof is van oordeel dat de verzoeken tot het bevelen van een gedwongen schuldregeling dan ook terecht zijn afgewezen en zal het daarop betrekking hebbende vonnis bekrachtigen.
3.5.17.
Nu het hof tot bovenstaand oordeel komt, behoeft hetgeen door partijen overigens nog is aangevoerd, geen bespreking meer.
Ten aanzien van het (subsidiaire) verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling
3.6.1
Ten aanzien van de positie van Stichting Vorkmeer als uitvoerder van het minnelijk traject, verwijst het hof naar hetgeen onder overweging 3.5.7 hieromtrent is overwogen en beslist. Ook ten aanzien van het verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling zijn [appellant 1] en [appellante 2] op dit punt ieder voor zich ontvankelijk.
3.6.2.
Ten aanzien van de artikel 285 Fw Pro-verklaringen, verwijst het hof naar hetgeen hierboven reeds is overwogen en beslist over de onvolledigheid van de artikel 285 Fw Pro-verklaring van [appellant 1], en de onjuistheid van de artikel 285 Fw Pro-verklaring van [appellante 2]. Daar komt nog bij dat het hof niet beschikt over de jaarrekeningen van de varkenshouderij over de jaren 2010 en 2011. Desgevraagd is ter zitting in hoger beroep verklaard dat de bank geen belangstelling had voor de jaarcijfers over die jaren en dat deze stukken daarom geen deel uitmaken van het dossier. Het hof dient echter over de vijf jaren voorafgaand aan de indiening van een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling te controleren of schulden te goeder trouw zijn ontstaan en onbetaald gelaten. Bij een eigen bedrijf ligt het derhalve voor de hand dat de jaarstukken daarom te worden meegestuurd. Nu dit niet is gebeurd, kan het hof niet vaststellen of die goede trouw aannemelijk is geworden.
3.6.3.
Door de bank zijn twijfels geuit ten aanzien van de gang van zaken rond de verkoop van aandelen die [holding] Holding B.V. in [naam B.V.] B.V. had, welke zijn verkocht aan [firma] B.V. Zoals hierboven is geconstateerd, kan het hof op basis van enkel een kort rapport van de accountant die geen eigen onderzoek heeft verricht maar zijn visie mede heeft gebaseerd op door [appellant 1] gedane mededelingen, niet vaststellen of de betaalde prijs voor [naam B.V.] van circa € 26.000,- een juiste prijs is geweest. Het hof kan derhalve niet toetsen of [appellant 1] en [appellante 2] te goeder trouw zijn geweest ten aanzien van het ‘verhangen’ van deze vennootschap en daarmee ten aanzien van het onbetaald laten van schulden als bedoeld in artikel 288 lid 1 aanhef Pro en sub b Fw., nu immers de bank zich in beginsel kon verhalen op de aandelen van [holding] Holding B.V. voor de schuld van in ieder geval [appellant 1] aan de bank
Hetzelfde geldt ten aanzien van de besteding van genoemd geldbedrag: hiermee zouden schulden zijn betaald. Het hof kan bij gebrek aan stukken echter niet controleren of dit daadwerkelijk is gebeurd.
3.6.4.
In de wettelijke schuldsaneringsregeling is in beginsel een verplichting tot het verrichten van betaalde arbeid gedurende 36 uur per week dan wel – indien men niet beschikt over een dergelijke baan – een sollicitatieverplichting daartoe. [appellante 2] voldoet niet aan dit criterium. Stukken waaruit zou kunnen blijken dat zij niet 36 uur per week zou kunnen werken of in de afgelopen jaren heeft gewerkt, ontbreken. Ter zitting in hoger beroep is zelfs geen tekst en uitleg gegeven over de vermeende arbeidsongeschiktheid van [appellante 2], anders dan dat een arbeidsdeskundige een rapport zou hebben geschreven, over welk rapport het hof evenwel niet beschikt.
Dat Stichting Vorkmeer een onderzoek heeft gedaan naar de arbeids(on)geschiktheid van [appellante 2] (zoals door mr. Broekmans aangevoerd) en van mening is dat zij niet meer dan 8 uur per week kan werken, neemt niet weg dat het hof dit zelf moet onderzoeken. Het hof acht derhalve bij deze stand van zaken niet aannemelijk gemaakt dat [appellante 2] in de vijf jaar voorafgaand aan de aanvraag tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling te goeder trouw is geweest bij het onbetaald laten van haar schulden door meer te werken dan wel een beter betaalde baan te zoeken.
Ten aanzien van [appellant 1] beschikt het hof wel over een jaaropgaven van Avéro Achmea, waaruit blijkt dat [appellant 1] in 2013 en 2014 kampte met arbeidsongeschiktheid en in verband daarmee ook een uitkering ontving (productie 6). Thans is hij weer aan het werk. Hij verdient echter het minimumloon. Stukken waaruit zou kunnen blijken dat hij op dit moment wegens ziekte niet in staat is om een beter betalende baan te kunnen krijgen, ontbreken. Evenmin ontbreken stukken waaruit blijkt dat genoemd minimumloon daadwerkelijk de maximale loonwaarde vormt die [appellant 1] voor [firma] B.V., het bedrijf van - inmiddels - zijn kinderen, als enig werknemer genereert.
Ten aanzien van beiden roept bovenstaande vragen op ten aanzien van de bereidheid om voltijds te werken tegen een zo goed mogelijk salaris en zich op die manier maximaal in te spannen om geld voor de schuldeisers te genereren.
3.6.4.
Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat de verzoeken tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling niet kunnen worden toegewezen. Hetgeen overigens door [appellant 1] en [appellante 2] is aangevoerd, behoeft derhalve geen bespreking meer.
3.6.5.
Tot slot merkt het hof op dat te allen tijde een nieuw aanbod kan worden gedaan aan de schuldeisers. Noodzakelijk is hiervoor wel dat een onderscheid wordt gemaakt tussen de schulden en het aanbod namens [appellant 1] en dat namens [appellante 2]; een gezamenlijk aanbod is niet gewenst. Hiertoe zal ook een uitgebreid rapport moeten worden opgemaakt, waaruit helder blijkt dat er geen andere vermogensbestanddelen zijn.
[appellant 1] en [appellante 2] kunnen er ook voor kiezen hun eigen faillissement aan te vragen en een curator onafhankelijk onderzoek te laten doen naar de gang van zaken. Binnen een faillissement kan eveneens een aanbod worden gedaan aan de schuldeisers om tot een faillissementsakkoord te komen. Hieraan zijn echter wel de kosten van de curator verbonden. Tenslotte bestaat de mogelijkheid om - in geval van een faillissement op eigen aangifte - op de voet van artikel 15b Fw en met inachtneming van de daarin opgenomen vereisten omzetting naar de wettelijke schuldsaneringsregeling te verzoeken (vergelijk HR 13 maart 2015 ECLI:NL:HR:2015:589).
3.7.
Het vonnis tot afwijzing van de verzoeken tot toelating tot de schuldsaneringsregeling, waarvan eveneens beroep, zal ook worden bekrachtigd.
4.De uitspraak
Het hof:
in de zaken met zaaknummers C/03/203406 FT RK 15-351 en C/03/203413 FT RK15-352 (dwangakkoord):
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
en
in de zaken met zaaknummers C/03/203416/FT RK 15/353 en C/03/203418/FT RK 15/354 (wsnp):
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.Th.L.G. Pellis, R.R.M. de Moor en J.H.Th. Veldman en in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2015.