Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.144.414/01
arrest van 8 september 2015
in de zaak van
P.H.C. Telecom B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als "PHC",
advocaat: mr. J.M. Pals te Roermond,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als " [geïntimeerde] ",
advocaat: mr. D.G.V. Mingels te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 25 februari 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, locatie Eindhoven, van 13 februari 2014, gewezen tussen "PHC" als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, en " [geïntimeerde] " als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 2259288, rolnummer 13-10650)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met eiswijziging;
- de memorie van antwoord in het principaal hoger beroep met eiswijziging, tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep met producties (procesdossier eerste aanleg);
- de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep met een productie;
- een akte d.d. 4 november 2014 in principaal en incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] ;
- een antwoordakte van PHC.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. PHC heeft in het principaal hoger beroep haar eis verminderd. [geïntimeerde] heeft in het incidenteel hoger beroep zijn eis vermeerderd. Partijen hebben over en weer geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijzigingen. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijzigingen ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde vorderingen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
In het principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
Tegen de vaststelling van de feiten in eerste aanleg is geen grief gericht. Met inachtneming van hetgeen in hoger beroep nog onweersproken is aangevoerd kan daarom worden uitgegaan van de volgende feiten.
[geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] 1962, is op 1 maart 2007 bij PHC in dienst getreden in de functie van accountmanager voor 40 uur per week. Zijn laatstgenoten salaris bedroeg € 2.605,= bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag.
Bij PHC is onvrede gerezen over het functioneren van [geïntimeerde] . Op 20 februari 2013 heeft zij hem de keuze geboden tussen een overplaatsing naar de binnendienst (back office) of een vaststellingsovereenkomst. Omdat een antwoord op het voorstel uitbleef, heeft PHC op 15 maart 2013 aan [geïntimeerde] aangegeven dat hij voorlopig in de back office moest gaan werken.
Op 18 maart 2013 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld. Op 22 maart 2013 heeft de bedrijfsarts na een spreekuurbezoek van [geïntimeerde] geconcludeerd dat sprake is van een arbeidsconflict en heeft hij een time out geadviseerd tot 2 april 2013. Per laatstgenoemde datum werd [geïntimeerde] door de bedrijfsarts volledig arbeidsgeschikt geacht.
Ondanks een oproep van PHC om op 2 april 2013 op het werk te verschijnen conform het advies van de bedrijfsarts is [geïntimeerde] die dag niet verschenen. [geïntimeerde] heeft PHC telefonisch bericht nog niet beter te zijn waarop PHC [geïntimeerde] in overweging heeft gegeven een deskundigenoordeel bij het UWV aan te vragen. Door PHC is tevens aangezegd dat zij de loonbetalingen aan [geïntimeerde] zal staken over de periode dat [geïntimeerde] geen werkzaamheden zal verrichten. Per 1 april 2013 heeft PHC de salarisbetalingen aan [geïntimeerde] daadwerkelijk gestaakt.
[geïntimeerde] heeft ter zake het oordeel van de bedrijfsarts een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV.
Op 10 april 2013 heeft [geïntimeerde] zich beter gemeld. Die ochtend heeft hij zich iets voor 9.00 uur gemeld bij PHC. Vervolgens heeft [geïntimeerde] in elk geval een back up van zijn Outlook-contacten naar zijn privé-e-mailadres gestuurd en zijn mailbox geschoond, waarbij ook de back upmail is verwijderd en de map “verwijderde items” leeg is gemaakt. Gevraagd naar waar hij mee bezig was, heeft [geïntimeerde] geantwoord dat hij zijn mailbox aan het opschonen was. Iets na 10.00 uur heeft [geïntimeerde] zich opnieuw ziek gemeld en is hij weer bij PHC vertrokken.
De back up die [geïntimeerde] heeft gemaakt en aan zichzelf heeft gestuurd betreft een lijst waarop de namen van personen vermeld staan met, voor zover bekend, één of twee telefoonnummers en een e-mailadres. Het gaat om 582 contacten, waarbij het in 305 gevallen gaat om privé-contacten, in 214 gevallen om LinkedIn contacten, en verder om 34 contactgegevens van collega’s en 25 van leveranciers. Voor zover niet in deze groepen inbegrepen, waren er nog contactgegevens van twee (andere) klanten van PHC bij. De LinkedIn account stond op naam van [geïntimeerde] persoonlijk.
Op 19 april 2013 heeft PHC [geïntimeerde] op staande voet ontslagen. De ontslagbrief houdt onder meer het volgende in:
“Cliënte heeft vastgesteld, dat u gedurende uw laatste aanwezigheidsuur, op woensdagochtend 10 april jl. (om 10.04 uur) op grote schaal vertrouwelijke bedrijfsgegevens, uitsluitend toebehorend aan de onderneming van PHC, vanuit de onderneming hebt gekopieerd en overgebracht naar uw privé e-mailadres. Het betreft meer dan 400 klantbestanden van PHC. U hebt dat bovendien heimelijk en op steelse wijze gedaan; toen u van werkgeverszijde gevraagd werd wat u aan het doen was, hebt u de ontvreemding van de vele klantbestanden, waarmee u op dat moment doende was, verzwegen en in plaats daarvan hebt u uitgesproken, dat u uw e-mailbox “een beetje aan het opschonen” was.
Dat antwoord van u blijkt inmiddels een leugenachtig antwoord geweest te zijn.
Client acht het buitengewoon verwerpelijk en laakbaar, dat u op grote schaal klantbestanden van haar hebt ontvreemd en dat u bovendien leugenachtig en misleidend gehandeld hebt. Beide gedragingen acht mijn cliënte, zowel ieder op zich als tezamen beschouwd, dringende redenen in de zin van de wet, artikel 7:677 BW Pro; namens mijn cliënte verleen ik u bij deze om die reden respectievelijk die redenen ontslag op staande voet, derhalve per direct.”
[geïntimeerde] heeft middels zijn gemachtigde bij e-mailbericht van 29 april 2013 de nietigheid van het ontslag ingeroepen.
De verzekeringsarts van het UWV concludeert in zijn rapport van 15 juli 2013 dat [geïntimeerde] per 2 april 2013 niet arbeidsongeschikt is te achten voor het eigen werk wegens ziekte of gebrek. Problemen in de arbeidsverhoudingen maken werkhervatting nog niet mogelijk, aldus de verzekeringsarts.
Bij vonnis van 27 juni 2013 in kort geding heeft de kantonrechter een vordering tot doorbetaling van loon van [geïntimeerde] afgewezen.
Bij beschikking van 26 juli 2013 heeft de kantonrechter de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen uitgesproken met ingang van 1 augustus 2013, voor het geval in rechte zou komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst niet reeds is geëindigd door het ontslag van 19 april 2013.
3.2.1.
In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg - na vermeerdering van eis - in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat het ontslag op staande voet van 19 april 2013 nietig is. Voorts vorderde hij de veroordeling van PHC tot betaling van het loonbedrag van € 2.605,00 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiegeld en overige emolumenten en te verminderen met de wettelijke inhoudingen, over de periode van 1 april 2013 tot 1 augustus 2013, één en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, onder de verplichting aan PHC om de loonspecificaties vanaf april 2013 te verstrekken op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag en de veroordeling van PHC in de proceskosten en nakosten, alles voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] - zakelijk weergegeven - ten grondslag gelegd dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst per 19 april 2013 nietig is, omdat daarvoor geen toestemming was verleend door het UWV en evenmin een dringende reden bestond die een opzegging met onmiddellijke ingang kon rechtvaardigen. Bij e-mail van 29 april 2013 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigd. [geïntimeerde] heeft zich bereid en beschikbaar gehouden voor het uitvoeren van de overeengekomen arbeid. Desondanks heeft PHC volhard bij haar weigering om verdere loonbetalingen te verrichten.
3.2.3.
PHC heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
In reconventie heeft PHC gevorderd dat [geïntimeerde] , voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal worden veroordeeld tot betaling van € 4.220,-- ter zake schadevergoeding ex artikel 7:680 BW Pro en betaling van € 2.500,-- ter zake verbeurde boete, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente daarover, alsmede om [geïntimeerde] te veroordelen om zich per direct te onthouden van schending van het non-concurrentie- en relatiebeding, op straffe van een dwangsom en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
3.3.
In het eindvonnis van 13 februari 2014 heeft de kantonrechter – zakelijk weergegeven - in conventie de vorderingen van [geïntimeerde] grotendeels toegewezen, met dien verstande dat de loonvordering is toegewezen over de periode van 29 april 2013 tot 1 augustus 2013 en dat de wettelijke verhoging is gematigd tot 10%. In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van PHC afgewezen. PHC is zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de proceskosten.
3.4.
PHC heeft in principaal hoger beroep acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie, met veroordeling van [geïntimeerde] om aan haar terug te betalen al hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep aan [geïntimeerde] heeft betaald. Voorts vordert PHC in hoger beroep dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] in recoventie zal veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen (eind)arrest aan PHC te betalen een bedrag groot € 4.220,= ter zake schadevergoeding ex artikel 7:680 BW Pro, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 19 april 2013, alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg en hoger beroep, met inbegrip van nakosten. Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vorderingen van PHC toewijsbaar zijn.
3.5.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] , na vermeerdering van eis, gevorderd het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen voor zover de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie zijn toegewezen en het te vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog toe te wijzen, voor zover die vorderingen zijn afgewezen of in hoger beroep anders is gevorderd en derhalve:
voor recht te verklaren dat het ontslag op staande voet van 19 april 2013 nietig is;
PHC te veroordelen om aan [geïntimeerde] te voldoen het loonbedrag van € 2.605,00 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiegeld en overige emolumenten, vanaf 1 april 2013, verminderd met toepasselijke tarief aan inhoudingen bij reguliere loonbetalingen, telkens op de laatste dag van de maand, dus voor het eerst per 30 april 2013 enzovoort, tot het tijdstip waarop de dienstbetrekking op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, zijnde 1 augustus 2013;
PHC te veroordelen om aan [geïntimeerde] te voldoen het vakantiegeld tot 1 april 2013;
PHC te veroordelen om aan [geïntimeerde] uit te betalen de niet genoten vakantiedagen;
PHC te veroordelen om deelname aan de pensioenregeling te corrigeren zodat deze pas per 1 augustus 2013 eindigt en de gebruikelijke inhoudingen en afdrachten tot die datum toe te passen;
voornoemde bedragen vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro;
alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag van de voldoening;
PHC te veroordelen om aan [geïntimeerde] loonspecificaties te verstrekken van het achterstallige salaris, vakantiegeld, niet genoten vakantiedagen en overige emolumenten, binnen 5 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis [het hof leest: arrest] op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor elke dag of gedeelte daarvan dat zulks wordt nagelaten;
PHC te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, de kosten van deze procedure te voldoen, waaronder begrepen het salaris van gemachtigde en de nakosten ad € 205,00 zonder betekening en € 273,00 in geval van betekening, onder bepaling dat PHC de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten verschuldigd wordt wanneer deze niet binnen veertien dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest zijn betaald.
PHC heeft in het incidenteel hoger beroep verweer gevoerd.
Ten aanzien het principaal hoger beroep
3.6.
Het gaat in de onderhavige zaak om de vraag of op 19 april 2013 een dringende reden heeft bestaan die voor PHC een grond opleverde om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] met onmiddellijke ingang te beëindigen. De grieven 1 tot en met 5 richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat dat niet het geval is en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Zij lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. De daarbij te hanteren maatstaf, ontleend aan HR 12 februari 1999 (ECLI:NL:HR:1999:ZC2849) en opgenomen in r.o. 4.1 van het vonnis waarvan beroep, is juist en ook het hof neemt deze maatstaf als uitgangspunt voor zijn beoordeling.
3.7.
Ten aanzien van de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop [geïntimeerde] daar invulling aan heeft gegeven stelt het hof vast dat [geïntimeerde] op 1 maart 2007 in dienst is getreden als accountmanager, dat de arbeidsovereenkomst zes jaar heeft geduurd en dat [geïntimeerde] in de loop van die zes jaar vanwege uitblijvende resultaten van accountmanager New Business via de functie van accountmanager Existing Business is geplaatst in de functie Consultant Cost Control, waarbij geen klantcontacten meer hoefden plaats te vinden. Het functioneren op die arbeidsplaats was voor PHC aanleiding om nogmaals aan overplaatsing te denken, naar de binnendienst (Back Office) van PHC. Vervolgens is een conflict ontstaan dat er (mede) toe heeft geleid dat een door [geïntimeerde] ingeschakelde advocaat namens hem eind maart 2013 heeft aangegeven dat functioneren van [geïntimeerde] binnen de organisatie van PHC vrijwel onmogelijk was geworden. [geïntimeerde] was toen 51 jaar oud.
3.8.
De ontslagaanzegging vermeldt als grond voor de opzegging dat [geïntimeerde] gedurende zijn laatste aanwezigheidsuur op woensdagochtend 10 april 2013 (om 10.04 uur) op grote schaal vertrouwelijke bedrijfsgegevens, uitsluitend toebehorend aan de onderneming van PHC, vanuit de onderneming heeft gekopieerd en overgebracht naar zijn privé e-mailadres. Het zou gaan om meer dan 400 klantbestanden van PHC en het kopiëren zou bovendien heimelijk en op steelse wijze zijn geschied, omdat [geïntimeerde] , toen hem van werkgeverszijde werd gevraagd wat hij aan het doen was, heeft verzwegen dat hij bezig was met het kopiëren van klantbestanden.
3.9.1.
De grieven 1, 2 en 5 zien op het oordeel van de kantonrechter over de aard en de ernst van de verweten gedraging. Grief 1 is gegrond op het standpunt dat [geïntimeerde] ongeoorloofd contactgegevens aan zijn privé e-mailadres heeft verzonden. Gesteld noch gebleken is dat het [geïntimeerde] op grond van enig beding in zijn arbeidsovereenkomst of enige daartoe specifiek gegeven instructie tijdens zijn dienstverband verboden was om de contactgegevens naar zijn eigen e-mailadres te versturen. De enkele omstandigheid dat daarvoor vanuit de arbeidsverhouding gezien geen redelijke grond meer bestond – zo al juist, [geïntimeerde] betwist dit – maakt nog niet dat het kopiëren en versturen strikt genomen ongeoorloofd was.
De stellingname van PHC dat het versturen van de gegevens uitsluitend kan zijn gebeurd om daar “iets” mee te gaan doen wat niet in het belang van PHC kon zijn is, los van de betwisting hiervan door [geïntimeerde] , die aanvoert dat hij uit veiligheidsoverwegingen een back up had gemaakt, dermate vaag en suggestief van aard dat deze niet kan leiden tot het oordeel dat het handelen van [geïntimeerde] ongeoorloofd en/of ontoelaatbaar was. Grief 1, die berust op het standpunt dat de verweten handeling ongeoorloofd was, faalt.
3.9.2.
Het hof betrekt bij dit oordeel de omstandigheid dat 305 van de 582 contacten privé-contacten waren van [geïntimeerde] , terwijl het voorts in 214 gevallen ging om contactgegevens waarover [geïntimeerde] via zijn LinkedIn-netwerk ook kon blijven beschikken na beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De LinkedIn-account stond immers op naam van [geïntimeerde] en zou ook na beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor hem toegankelijk en bruikbaar blijven. Het beschikken over dit netwerk had PHC dus bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet kunnen voorkomen. Dat dit netwerk mede zakelijk werd gebruikt of kon worden gebruikt doet aan het voorgaande niet af. De toelichting op grief 2 geeft het hof dan ook geen grond om op dit punt anders te oordelen dan de kantonrechter heeft gedaan. Van de lijst met contacten blijkt het dan uiteindelijk te gaan om gegevens van 25 leveranciers en twee klanten, waar [geïntimeerde] niet op andere wijze over heeft kunnen beschikken. Over de ernst van de mogelijke gevolgen van het beschikken over deze 27 contactgegevens is door PHC niet meer gesteld dan dat [geïntimeerde] via de concurrentie aanzienlijke schade zou kunnen toebrengen, maar dat standpunt wordt niet onderbouwd en lijkt ook onaannemelijk. Het hof kan zich zodoende geen oordeel vormen over de mogelijke impact van het verweten handelen op PHC, anders dan dat dit aanleiding kan hebben gegeven tot een ernstige vertrouwensbreuk.
3.9.3.
Grief 5 heeft betrekking op de overweging van de kantonrechter ten aanzien van het verzwijgen van de ware aard van de handelingen waar [geïntimeerde] op 10 april 2013 mee bezig was. Als onweersproken staat vast dat de manager operations, de heer Van Wijnen, [geïntimeerde] op 10 april 2013 heeft gevraagd waar hij mee bezig was. Voorts staat vast dat [geïntimeerde] daarop heeft geantwoord dat hij zijn mailbox aan het opschonen was en niet meer dan dat. Daarmee staat afdoende vast dat [geïntimeerde] jegens Wijnen heeft verzwegen dat hij een back up van contactgegevens aan zijn eigen e-mailadres had verzonden of wilde gaan verzenden. In zoverre slaagt grief 5. Ware het zo, zoals [geïntimeerde] stelt, dat hij uit veiligheidsoverwegingen een back up maakte van deze gegevens, dus handelde in het belang van PHC, dan laat zich niet verklaren waarom hij dit niet heeft medegedeeld, toen hem werd gevraagd waar hij mee bezig was.
3.9.4.
De slotsom van het hof ten aanzien van de aard en de ernst van de verweten gedragingen is dan dat partijen waren geraakt in een situatie waarin sprake was van een arbeidsconflict dat zijn oorsprong vond in ontevredenheid van PHC over het functioneren van [geïntimeerde] , in ziekmeldingen van [geïntimeerde] die, zo bleek uit de rapportage van de bedrijfsarts, niet terecht waren en in een daarop volgende opschorting van loonbetalingen door PHC. PHC heeft onweersproken bij conclusie van antwoord/eis gesteld dat de advocaat van [geïntimeerde] bij e-mail van 22 maart 2013 heeft aangevoerd dat er geen draagvlak meer was voor [geïntimeerde] binnen de organisatie van PHC en dat het functioneren van [geïntimeerde] binnen de organisatie van PHC vrijwel onmogelijk was geworden. Daaruit volgt dat op 10 april 2013 een beëindiging van de arbeidsrelatie redelijkerwijs al viel te verwachten, ook voor [geïntimeerde] . In die context komt [geïntimeerde] die dag gedurende één uur naar zijn werkplek, kopieert hij gegevens vanuit de ICT-omgeving van PHC naar zijn eigen e-mailadres, welk feit hij tegenover een leidinggevende van PHC verzwijgt, en meldt hij zich vervolgens weer ziek. Dit handelen binnen de context van deze feiten leverde voor PHC voldoende grond op om, na ontdekking van het verzenden van de contactgegevens, ernstig te twijfelen aan de bedoelingen die [geïntimeerde] daarmee had. Het door PHC in [geïntimeerde] te stellen vertrouwen is hierdoor, voor zover nog aanwezig, ernstig, zo niet onherstelbaar, beschadigd. Daarmee is de grond gegeven om de arbeidsovereenkomst te beëindigen.
3.10.1.
De grieven 3 en 4 stellen aan de orde of in verhouding tot de belangen van PHC de gevolgen van het ontslag voor [geïntimeerde] te ernstig zijn. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat tussen partijen door het verwijtbaar handelen van [geïntimeerde] een onherstelbare vertrouwensbreuk is ontstaan. Niet valt in te zien waarom PHC, gegeven de vertrouwensbreuk en gegeven de omstandigheid dat die een grond opleverde om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen, had moeten volstaan met een minder vergaande maatregel. Een waarschuwing heeft geen zin, wanneer het verweten handelen toch al aanleiding geeft tot een ontslag. Daarvan uitgaande slaagt grief 3.
3.10.2.
Een daarmee samenhangende beëindiging van de arbeidsovereenkomst had ook langs andere weg bereikt kunnen worden, bijvoorbeeld via een ontbindingsprocedure. Daarmee zou enige tijd gemoeid zijn geweest, maar gelet op het standpunt dat [geïntimeerde] zich ziek had gemeld zouden die kosten beperkt zijn geweest tot een aanvulling op het ziekengeld of, wanneer de ziekmelding ten onrechte zou zijn geschied, tot het vervallen van loonverplichtingen op grond van het bepaalde in artikel 7:627 BW Pro (geen arbeid, geen loon, zie ook r.o. 3.15). Vanwege de ziekmelding viel bovendien niet te verwachten dat [geïntimeerde] op korte termijn aanspraak zou maken op feitelijke tewerkstelling. Aldus was het financieel belang van PHC beperkt en het belang bij het voorkomen van confrontaties op de werkplek bestond (voorlopig) niet.
3.10.3.
Aan de zijde van [geïntimeerde] staat daar tegenover dat een ontslag op staande voet diffamerend werkt en aanleiding kan vormen tot een weigering van of korting op een aan te vragen uitkering. Voorts leidt een ontslag tot een vermindering van inkomsten, maar in hoeverre dat onaanvaardbaar is, kan het hof niet beoordelen, nu [geïntimeerde] niets heeft gesteld ten aanzien van zijn financiële situatie. Bovendien diende [geïntimeerde] er al rekening mee te houden dat de arbeidsovereenkomst zou eindigen vanwege de tegenvallende resultaten van zijn functioneren en het daarover gerezen conflict.
3.11.1.
Al deze omstandigheden afwegend, komt het hof tot het oordeel dat [geïntimeerde] , in een situatie waarin het ook voor hem duidelijk was (en zeker had moeten zijn) dat vanwege kritiek op zijn functioneren en een daarover gerezen conflict zijn arbeidsovereenkomst zou gaan eindigen, handelingen heeft verricht die weliswaar tot een ernstige vertrouwensbreuk aan de zijde van PHC hebben geleid, maar waarvan strikt genomen niet is gebleken dat zij ongeoorloofd waren. In rechte is niet gesteld of gebleken dat de verweten handelingen op grond van de arbeidsovereenkomst of een daarop toepasselijk reglement of toepasselijke werkinstructie expliciet waren verboden. Hetgeen PHC heeft gesteld met betrekking tot haar vrees is onvoldoende om te kunnen oordelen dat die vrees gegrond was en het handelen van [geïntimeerde] onrechtmatig en daarmee ontoelaatbaar is geweest. Een oogmerk aan de zijde van [geïntimeerde] om PHC met behulp van de gekopieerde gegevens schade te berokkenen is in rechte niet gebleken.
3.11.2.
De vertrouwensbreuk vormde een aanleiding die de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kon rechtvaardigen. De noodzaak om de arbeidsovereenkomst onverwijld te doen eindigen is in rechte echter niet aangetoond. De belangen aan de zijde van PHC, voor zover in rechte gebleken, waren niet dermate klemmend van aard dat het resultaat van een te voeren ontbindingsprocedure niet kon worden afgewacht. De belangen van [geïntimeerde] daarentegen, met name voor wat betreft de consequenties voor het aanvragen van een uitkering, waren zwaar van gewicht. Afgewogen tegen het oordeel dat het handelen van [geïntimeerde] niet als overtreding van een contractueel beding, onrechtmatig of ontoelaatbaar kan worden gekwalificeerd, is de slotsom van het hof dat het verweten handelen geen dringende reden opleverde om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen. Hoewel een aantal grieven in het principaal hoger beroep terecht zijn aangevoerd, kunnen zij niet leiden tot een ander oordeel ten aanzien van het bestaan van een dringende reden dan door de kantonrechter gegeven.
3.12.
Het voorgaande brengt met zich dat grief 6 in het principaal hoger beroep ten aanzien van de afgegeven verklaring voor recht faalt. Blijkens de formulering van de grief richt deze zich tevens tegen de rechtsoverwegingen 4.7 en 4.8 van het vonnis waarvan beroep, maar de grief ontbeert een toelichting waarin wordt geformuleerd waarom deze overwegingen onjuist zouden zijn. Voor zover gericht tegen genoemde overwegingen, is de grief gegrond op het standpunt dat ten onrechte is aangenomen dat het ontslag op staande voet nietig is. Uit het voorgaande volgt dat het hof dat standpunt niet deelt. Grief 6 faalt daarom. Uit het voorgaande vloeit voorts voort dat de grieven 7 en 8, die op het zelfde uitgangspunt berusten als grief 6, evenmin kunnen slagen.
Ten aanzien van het incidenteel hoger beroep.
3.13.
De grieven 1 en 2 in het incidenteel hoger beroep beogen niet om van het hof een ander dictum te verkrijgen dan door de kantonrechter is gegeven. Gelet ook op hetgeen ten aanzien van de grieven in het principaal hoger beroep is overwogen behoeven zij daarom verder geen bespreking.
3.14.
Grief 3 is gericht tegen de matiging van de wettelijke verhoging tot 10% van het onbetaald gebleven loon. Ter toelichting op deze grief voert [geïntimeerde] aan dat hij de dupe is geworden van een onrechtvaardigheid die bestaat uit een onterecht gegeven ontslag op staande voet. Het hof verwijst op dit punt naar hetgeen zij hiervoor heeft overwogen in r.o.
3.9.4.
Daarbij zij nog opgemerkt dat [geïntimeerde] zich in elk geval na 2 april 2013 ten onrechte arbeidsongeschikt heeft gemeld. Onder de aldus gegeven omstandigheden heeft de kantonrechter op goede gronden de wettelijke verhoging gematigd tot 10%.
3.15.
Grief 4 is gericht tegen de afwijzing van de vordering tot betaling van loon over de periode van 1 tot 19 april 2014. Ter toelichting op de grief voert [geïntimeerde] aan dat PHC de Stecr-richtlijn niet zou hebben gevolgd door niet eerst een time-out van twee weken in acht te nemen en dat hij zich op 2 april 2013 opnieuw ziek heeft gemeld. Het eerste argument is onjuist, omdat de verzekeringsarts van het UWV in zijn rapport constateert dat [geïntimeerde] op 22 maart 2013 is gezien door de bedrijfsarts, waarna tot 2 april 2013 een afkoelingsperiode in acht is genomen. De time-out van 14 dagen is dus wel degelijk in acht genomen.
Dat PHC zich vervolgens niet zou hebben verzet tegen de ziekmelding per 2 april 2013 is eveneens onjuist, want naar aanleiding van die ziekmelding heeft PHC de loonbetalingen opgeschort. Naar aanleiding daarvan heeft [geïntimeerde] bij e-mail van 8 april 2013 niet de bereidheid getoond om weer te komen werken of een voorstel gedaan om tot een oplossing van de gerezen situatie te komen, maar volhard in zijn ziekmelding, wetende dat PHC daarin aanleiding zag om loonbetalingen te staken. Onder deze omstandigheden heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat voor de periode tot 29 april 2013 geen aanspraak bestaat op doorbetaling van loon. Grief 4 faalt.
3.16.1.
[geïntimeerde] heeft in hoger beroep zijn eis vermeerderd. In aanvulling op de vorderingen in eerste instantie, zoals deze in eerste instantie luidden na vermeerdering van eis, heeft [geïntimeerde] in hoger beroep sub 3 betaling gevorderd van het vakantiegeld over de periode 2012-2013. PHC heeft hiertegen geen verweer gevoerd, en gronden om deze vordering af te wijzen zijn het hof niet gebleken, zodat deze vordering toewijsbaar is. Dit bedrag had bij gelegenheid van de eindafrekening betaald moeten zijn. Redenen waarom dat niet is gebeurd zijn door PHC niet aangevoerd. In dat geval is over het vakantiegeld de verhoging van artikel 7:725 BW Pro verschuldigd. Matiging daarvan is niet verzocht en het hof ziet ook geen redenen om daar ambtshalve toe over te gaan.
3.16.2.
Onder 4. vordert [geïntimeerde] een vergoeding voor 14,6 niet genoten vakantiedagen, overigens zonder dienaangaande een concreet bedrag te noemen. Bij antwoordakte d.d. 2 december 2014 stelt PHC dat [geïntimeerde] in 2013 nog 1,44 verlofdag had opgenomen. Dit impliceert dat PHC in elk geval erkent dat er nog 13,16 verlofdagen openstaan die niet zijn uitbetaald. Voor zover [geïntimeerde] meer verloftijd claimt is het bestaan van een aanspraak niet gebleken. Bewijs daarvan is niet aangeboden en het hof acht – gelet op het beperkte belang – ook geen termen aanwezig om dat ambtshalve op te dragen.
Bij een dienstverband van 40 uur per week en een bruto-loon conform mededeling in de dagvaarding in eerste aanleg (€ 2.605,= bruto per maand) berekent het hof het dagloon van [geïntimeerde] op € 120,23. Vermenigvuldigd met een factor 13,16 levert dat een door PHC aan [geïntimeerde] te betalen vergoeding op van € 1.582,23 bruto. Voor wat betreft de hierover gevorderde verhoging op voet van artikel 7:625 BW Pro geldt hetgeen dienaangaande hiervoor in r.o. 3.16.1 is overwogen.
3.16.3.
Ten aanzien van de gevorderde afdracht van pensioenpremies voert PHC slechts aan dat de vordering onduidelijk is en feitelijk niet uitvoerbaar. De bedoeling van de vordering is echter helder (bij de eindafrekening tevens een deugdelijke afrekening van pensioenverplichtingen betrekken) en waarom dat feitelijk niet uitvoerbaar zou zijn wordt door PHC niet onderbouwd. Ook het na vermeerdering van eis onder 5. gevorderde is toewijsbaar, nu zijdens PHC niet is gesteld – laat staan aangetoond - dat zij bij de eindafrekening alle jegens [geïntimeerde] bestaande pensioenverplichtingen is nagekomen. PHC moet in staat zijn om op grond van haar loonadministratie te berekenen of zij nog afdrachten moet doen en, zo ja, tot welk bedrag.
Ten aanzien van de ook over deze post gevorderde wettelijk verhoging en wettelijke rente merkt het hof op dat [geïntimeerde] vordert om inhoudingen af te dragen. Kennelijk gaat het dus om bedragen die ingehouden plegen te worden op het bruto loon. Omdat daarover al de wettelijke verhoging en wettelijke rente zal worden toegewezen, bestaat geen grond om dat nogmaals te doen over daarvan eventueel nog in te houden pensioenafdrachten.
3.16.4.
Voor wat betreft de vordering sub 7 (wettelijke rente) heeft PHC geen verweer gevoerd. Deze wijkt niet af van hetgeen in het vonnis waarvan beroep is toegewezen en waartegen geen grief is gericht. De wettelijke rente zal dan ook worden toegewezen zoals onder 7 gevorderd.
3.16.5.
Onder 8 vordert [geïntimeerde] de afgifte van loonspecificaties over het achterstallig loon, vakantiegeld, niet genoten vakantiedagen en overige emolumenten. [geïntimeerde] verbindt daaraan tevens een vordering tot het opleggen van een dwangsom. PHC heeft tegen deze – ten opzichte van de eerste aanleg gewijzigde – vorderingen in hoger beroep geen verweer gevoerd. Onweersproken is voorts dat PHC niet vrijwillig heeft willen overgaan tot uitbetaling van vakantiegeld over de periode 2012-2013 en een vergoeding voor de ook volgens haar nog aan [geïntimeerde] toekomende verlofdagen. Dat levert voldoende grond op om aan de gevraagde voorziening een dwangsom te verbinden zoals gevorderd, met dien verstande dat het hof de termijn voor het afgeven van de specificaties zal stellen op vier weken, de dwangsom zal vaststellen op € 500,= per dag en zal maximeren op € 7.500,=.
3.17.
Het voorgaande betekent dat het vonnis waarvan beroep in beginsel bekrachtigd kan worden, zij het met aanvulling in de vorm van een beslissing op de in hoger beroep bij wijze van vermeerdering van eis gevorderde voorzieningen.
3.18.
Ten aanzien van de proceskosten overweegt het hof als volgt. Op de principiële punten ten aanzien van de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd wordt PHC in het ongelijk gesteld. In het principaal hoger beroep dient PHC als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van het geding.
Voor wat het incidenteel hoger beroep betreft geldt dat partijen over en weer deels in het (on)gelijk zijn gesteld, [geïntimeerde] ten aanzien van zijn loonvordering over april 2013 en PHC voor wat betreft de bij wijze van vermeerdering van eis aanvullend gedane vorderingen van [geïntimeerde] . Om die reden zal het hof de kosten van het incidenteel hoger beroep compenseren.
4.De uitspraak
Het hof:
in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, en in aanvulling daarop:
veroordeelt PHC om aan [geïntimeerde] te voldoen het vakantiegeld tot 1 april 2013, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro en het totaal te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag van voldoening;
veroordeelt PHC om aan [geïntimeerde] ten titel van vergoeding voor niet genoten verlofdagen te betalen een bedrag van € 1.582,23 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro en het totaal te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag van voldoening;
veroordeelt PHC om de deelname aan de pensioenregeling zodanig te corrigeren dat deze pas vanaf 1 augustus 2013 eindigt en de gebruikelijke inhoudingen en afdrachten tot die datum toe te passen;
veroordeelt PHC om aan [geïntimeerde] loonspecificaties te verstrekken van het achterstallige salaris, vakantiegeld, niet genoten vakantiedagen en overige emolumenten, binnen vier weken na betekening van dit arrest op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,= (vijfhonderd euro) voor elke dag of gedeelte van een dag dat zulks wordt nagelaten, met een maximum van € 7.500,= (zegge: zevenduizend vijfhonderd euro);
veroordeelt PHC in de proceskosten van het principaal hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 308,= aan verschotten en € 948,= aan salaris advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
compenseert de proceskosten van het incidenteel hoger beroep in die zin dat elk der partijen de eigen kosten zal dragen;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders door [geïntimeerde] gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, W.H.B. den Hartog Jager en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 september 2015.
griffier rolraadsheer