ECLI:NL:GHSHE:2015:4044

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team belastingrecht

Meervoudige Belastingkamer

Kenmerk: 14/00227

Uitspraak op het hoger beroep van

[belanghebbende] ,

hierna: belanghebbende,

en het incidenteel hoger beroep van

Belastingdienst Limburg/kantoor Roermond, BD Limburg

gevestigd te Roermond,

hierna: de Inspecteur,

tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 12 december 2013, nummer AWB 12/4969, in het geding tussen

belanghebbende,

de Inspecteur,

inzake de hierna vermelde aanslag.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

Aan belanghebbende is met dagtekening 30 september 2008 en onder aanslagnummer [aanslagnummer] over het jaar 2004 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 4.508.609, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

1.2.

Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 310. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

1.3.

Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit hoger beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 478. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4.

De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Belanghebbende heeft het incidentele hoger beroep niet beantwoord.

1.5.

De zitting heeft plaatsgehad op 30 januari 2015 te ‘s-Hertogenbosch.

Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heren [A] , [B] en [C] namens belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, de heren [D] en [E] .

1.6.

Partijen hebben te dezer zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.7.

Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

1.8.

Van de zitting is geen proces-verbaal opgemaakt.

2.Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1.

Belanghebbende heeft tot 24 december 2004 een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) gevormd met onder meer dochtermaatschappij [F] te [G] (hierna: Projektmanagement), kleindochtermaatschappij [H] te [G] (hierna: Holding) en achterkleindochtermaatschappij [J] te [G] (hierna: [J] ). Alle aandelen van belanghebbende worden gehouden door [K] te [G] , waarvan [L] en [M] via hun personal holding ieder voor 50 % houder zijn van de certificaten.

2.2.

In 1988 heeft Holding het voormalige [J] ziekenhuis in [N] gekocht. Vervolgens is het voormalige [J] ziekenhuis gesloopt en de ondergrond gesaneerd. Op het [J] -terrein zijn woningen, kantoorpanden en een parkeergarage gerealiseerd.

2.3.

In 2001 hebben Holding en [J] de volledige vastgoedportefeuille ( [J-complex] ) verkocht aan [P] . Als gevolg daarvan is een herinvesteringsreserve (HIR) als bedoeld in artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB) in verbinding met artikel 8, eerste lid, Wet Vpb ter grootte van € 5.793.682 gevormd. Van laatstgenoemd bedrag is € 779.868 toerekenbaar aan Holding en € 5.013.814 aan [J] .

Tot de in 2001 verkochte onroerende zaken behoorde een parkeergarage. Overeengekomen is dat verkoper Holding deze huurt van de koper. Holding heeft het beheer van de parkeergarage uitbesteed aan [Q] te [N] (hierna: [Q] ).

2.4.

In de periode juli 2004 tot en met september 2004 is er tussen belanghebbende en de Inspecteur discussie gevoerd over de vraag of er nog sprake was van een herinvesteringsvoornemen. In dat kader heeft de Inspecteur op 21 juli 2004 belanghebbende een brief geschreven met het verzoek om genoemd voornemen aannemelijk te maken. Naar aanleiding van de daarna gevoerde correspondentie heeft de Inspecteur in zijn brief van 30 september 2004 het volgende medegedeeld:

“U heeft een rapportage meegestuurd waarin u namens de [R] aangeeft dat er na aanleiding van het vervangingsvoornemen besprekingen zijn gevoerd. Ik ga akkoord met instandhouding van de herinvesteringsreserve (vanwege het aanwezige vervangingsvoornemen) voor de boekjaren 2003 en 2004. Ik behoud mij het recht voor bij de aanwending van de herinvesteringsreserve (uiterlijk op 31 december 2004) door de koop van onroerend goed de voorwaarde van een zelfde economische functie nog te toetsen.”

2.5.

Uit een brief van 15 december 2004 volgt dat [S] te [T] (hierna: [S] ) de intentie had om onroerende zaken gelegen in Duitsland te kopen van [V] te [W] , Duitsland (hierna: [V] ). [V] schrijft, voor zover van belang:

“so eben haben wir von Ihnen Ihre Vereinbarung bezüglich des zur Veräusserung anstehenden Immobilienportfolios aus dem Bestand der [FF] Grundstückgesellschaft mbH & Co. KG erhalten.

Im namen und für Rechnung der Eigentümerin erklären wir auf dieser Vereinbarung unser Einverständnis zur Durchführung der Immobilienveräusserung an die [S] Groep. Wie im gemeinsamen Termin vom 02.12.2004 mit Ihnen und dem Linksunterzeichner vereinbart, beteiligt sich die [FF] Grundstücksgesellschaft mbH & Co. KG an den Verkaufnebenkosten in Höhe von 25 % jedoch begrenzt auf maximal 1 Mio. €.

Wir gehen davon aus, dass eine Beurkundung des Kaufvertrages Ende Januar 2005 erfolgen kann. Voraussetzung hierzu ist eine verbindliche Darlehenszusage eines Kreditinstitutes. Gut wäre hierzu die Vorlage eines entsprechenden Darlehensvertrages gerne auch ein Grundschuldbestellungsurkunde.

Einen Kaufvertragsentwurf erhalten Sie bis Mitte Januar 2005 in deutscher Sprache. Wie mit Herrn [X] abgesprochen, werden wir Ihnen eine ins Niederländische und ins Englische übersetzte Version zukommen lassen, sobald die Kaufvertragsinhalte mit dem von Ihnen beauftragen Notariat in [Y] besprochen sind.

Nach Vorlage der Endfassung des Grundstückskaufvertrages werden wir die abschliessende Zustimmung der [FF] Grundstücksgesellschaft mbH & Co. KG einholen. Im Anschluss hieran wird die Beurkundung des Kaufvertrages durch Frau [Z] und Herrn [AA 1] , welch als Bevollmächtigte der Verkäuferin auftreten, erfolgen.

Abschliessend möchten wir uns für die angenehme Zusammenarbeit bedanken und erlauben uns darauf hinzuweisen, dass wir uns an diese Zusage bis zum 31.01.2005 gebunden halten.”

2.6.

Eveneens op 15 december 2004 wordt op briefpapier van de [S] Groep een overeenkomst tussen (Agreement between) [V] en [S] opgemaakt, waarin, voor zover van belang, het volgende is bepaald:

“We are pleased to lay down in writing our commitment under the following conditions:

[S] or one of its affiliates (hereafter: [S] ) will acquire and [V] (hereafter: [V] ) will sell:

2657 residentials and 252 garages, which are listed in the Appendix: “ [V] – OBJECT OVERVIEW (2657 units);
Delivery will be 1st Quarter of 2005;
The purchase price will be settled by and during notarial transfer;
The puchase is unconditional and irreversable;
The purchase price is 9,44 time the yearly gross rente (Jahressollmiete), therefore € 77.120.660
Transfer costs are settled 75% by [S] and 25% by [V] ”

2.7.

Een deel van het door [S] te verwerven Duitse vastgoed is door [S] bij koopovereenkomsten van 21 december 2004 doorverkocht aan Holding en aan [J] voor een bedrag van respectievelijk € 3.146.340 en € 18.281.020, totaal € 21.427.360. In de koopovereenkomsten is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“ [S] of gelieerde vennootschap (hierna: [S] ) verkoopt en [BB] (hierna: [BB] ) koopt 101 objecten en 14 garages, die met adres worden aangeduid in Appendix 1.

Levering zal geschieden 1e kwartaal 2005;
De koop is door ondertekening van dit document onconditioneel en onomkeerbaar;
De koopsom zal worden voldaan door en ten tijde van notariële overdracht;
De koopsom is vastgesteld op 10,44 keer de bruto jaarhuur, en bedraagt derhalve € 3.146.340
(…)”

“ [S] of gelieerde vennootschap (hierna: [S] ) verkoopt en [CC] (hierna: [CC] ) koopt 529 objecten en 140 garages, die met adres worden aangeduid in Appendix 2.

Levering zal geschieden 1e kwartaal 2005;
De koop is door ondertekening van dit document onconditioneel en onomkeerbaar;
De koopsom zal worden voldaan door en ten tijde van notariële overdracht;
De koopsom is vastgesteld op 10,44 keer de bruto jaarhuur, en bedraagt derhalve € 18.281.020.
(…)”

2.8.

Op 22 december 2004 besluiten de algemene vergaderingen van aandeelhouders van achtereenvolgens [J] en Holding een dividend van € 1.251.187 uit te keren. Het dividend zal worden verrekend met de rekening-courant vordering van de respectievelijke aandeelhouders.

2.9.

Eveneens op 22 december 2004 draagt Holding alle rechten en plichten uit een huurovereenkomst tussen haar en [P] over aan Projektmanagement. In de “Overdracht huurovereenkomst” is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“
Artikel 1

De ondergetekende sub 1 (
Hof: Holding) draagt naar de situatie per 1 januari 2004 over aan de ondergetekende sub 2 (
Hof: Projektmanagement) gelijk de ondergetekende sub 2 overneemt alle rechten en verplichtingen uit hoofde van de in de considerans genoemde huurovereenkomst, welke overeenkomst onlosmakelijk deel uitmaakt van de deze overeenkomst.

(…)

Artikel 4

Al hetgeen door de ondergetekende sub 1 ná 1 januari 2004 op grond van genoemde huurovereenkomst is ontvangen casu quo is betaald zal met de ondergetekende sub 2 worden verrekend.”

2.10.

Eveneens op 22 december 2004 draagt Holding alle rechten en plichten uit hoofde van de exploitatieovereenkomst met [Q] over aan Projektmanagement.

2.11.

Bij notariële akte van 24 december 2004 zijn de aandelen in Holding geleverd aan [S] . In de notariële leveringsakte is, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“(…) Partijen hebben – onder de opschortende voorwaarden dat de Vennootschap (
Hof: Holding) en de Deelneming (
Hof: [J]) de hiervoor omschreven materiële vaste activa (
Hof: het aan Holding en [J] door [S] te leveren Duitse vastgoed) hebben verkregen – overeenstemming bereikt omtrent de verkoop van de sub 1 omschreven aandelen, genummerd 1 tot en met 100, door [F] aan [S] Partijen wensen bij deze de koop vast te leggen en de daaruit voortvloeiende aandelenoverdracht te bewerkstelligen. (…)”

2.12.

Met ingang van 15 april 2005 vormen Holding en [J] een fiscale eenheid met [S] .

2.13.

Achteraf is komen vast te staan dat het Duitse vastgoed nooit eigendom is geworden van [S] en nooit aan [S] is geleverd. Uit een brief van 9 maart 2005 van [V] aan [S] kan worden afgeleid dat [S] de benodigde financiering niet dan wel niet tijdig rond heeft gekregen en [V] zich niet langer gebonden achtte aan de Reservierungsabsprachre van 15 december 2004. In genoemde brief schrijft [V] , voor zover van belang:

“mit schreiben vom 15.12.2004 und der getroffenen Vereinbarung ( Agreement between [V] and [S] Groep c.c. vom gleichen Tage ) haben wir zugesagt aus dem Portfolio der [FF] Grundstückgesellschaft mbH & Co. KG einen 2657 Wohnungen / Gewerbeeinheiten umfassenden Bestand zu einem Kaufpreis von 77.120.660,00 € an die [S] Groep zu veräussern. Dieser Kaufpreis entsprach dem 9,44 fachen der zum Zeitpunkt der Vereinbarung gültigen Jahressollmiete. Voraussetzung für die Zusage ware eine Beurkundung des Kaufvertrages bis Ende Januar 2005; dies jedoch nur, wenn eine verbindlichen Darlehenszusage eines Kreditinstitutes vorliegt.

Bis zum heutigen Tage haben wir verschiedenste Gespräche mit Mitarbeitern der ABN Amro Bank N.V. in London und [Y] gefürht sowie diverse E-mails erhalten. Aus diesen Gesprächen und Schriftstücken konnten wir bis heute nicht erkennen, dass eine anschliessende und verbindliche Finanzierungszusage für das Erwerbsportfolio seitens der ABN Amro gibt.

Von Ihrer Seite bzw. Durch Herrn [X] wurde uns zwischenzeitlich mehrfach zugesichert, dass die Finanzierungszusage der ABN Amro vorliegt und uns diese numittelbar zur Verfügung gestellt wird. Bezüglich der letzten Ankündigung von Herrn [X] , die Finanzierung der ABN Amro sei gesichert, hat in unserem Hause am 26.01.2005 ein Gespräch stattgefunden, In diesem Gespräch haben wir Herrn [X] darauf aufmerksam gemacht, dass wir uns nicht mehr an unsere Reservierungsabsprache vom 15.12.2004 gebunden fühlen, da bis dato die immer wieder angekündigte Finanzierungsbestätigung nicht vorlag.

(…)

Aufgrund der stärken Nachfrage nach Wohnimmobilienportfolios auf dem deutschen Immobilienmarkt sowie der nicht mehr bestehenden Reservierungsvereinbarung haben wir dat Immobilienportfolio zwischenzeitlich neu angeboten. (…)”.

2.14.

In de aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 2004 van belanghebbende is de gevormde HIR volledig afgeboekt op de aanschaffingskosten van het Duitse vastgoed. Tussen partijen bestaat verschil van inzicht over het verloop nadat is gebleken dat [S] het voor Holding en [J] bestemde deel van het Duitse vastgoed niet kon leveren. Volgens belanghebbende, is door fiscale eenheid [S] in het boekjaar 2005 een (vervreemdings)winst gerapporteerd, welke winst is gedoteerd aan een nieuwe HIR van fiscale eenheid [S] . De aldus gevormde HIR is vervolgens, aldus belanghebbende, afgeboekt op de door de fiscale eenheid [S] in 2005 aangeschafte [onroerend goed-portefeuille] ; een voordeel ter grootte van die HIR is in 2007, nadat de fiscale eenheid [S] de [onroerend goed-portefeuille] weer heeft verkocht, verantwoord als belastbare winst van de fiscale eenheid [S] . De Inspecteur bestrijdt de zienswijze van belanghebbende. Volgens de Inspecteur is door de fiscale eenheid [S] geen winst in 2005 gerapporteerd, is ter zake in 2005 geen HIR gevormd en afgeboekt en is in 2007 geen voordeel ter grootte van die HIR verantwoord als winst bij de fiscale eenheid [S] .

2.15.

Belanghebbende heeft haar aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 2004 (hierna: de aangifte) ingediend naar een belastbaar bedrag van negatief € 1.285.073. De Inspecteur heeft een boekenonderzoek laten instellen naar de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting tot en met 2005, waaronder de toepassing van de HIR. Lopende het boekenonderzoek en ter behoud van rechten is de Inspecteur van de aangifte afgeweken en heeft hij deze gecorrigeerd met een bijtelling aan de winst van € 5.793.682. In verband daarmee heeft hij met dagtekening 30 september 2008 de hiervoor onder 1.1 vermelde aanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 4.508.609.

3.Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1.

Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

I. Is sprake van een herinvesteringsvoornemen? Zo ja,

II. Heeft belanghebbende daadwerkelijk en tijdig geherinvesteerd? Zo ja,

III. Is sprake van fraus legis?

Indien de HIR in 2004 dient vrij te vallen:

IV. Bestaan de bezittingen van belanghebbende de laatste drie maanden voor de wijziging van het uiteindelijke belang grotendeels uit beleggingen?

V. Dient de HIR bij belanghebbende vrij te vallen?

VI. Is sprake van ontoelaatbare dubbele heffing, omdat de Inspecteur de HIR ook bij [S] in de heffing betrokken heeft?

Belanghebbende is van mening dat de vragen I, II en VI bevestigend en de vragen III tot en met V ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2.

Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken waarvan de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben partijen hun standpunten herhaald en zo nodig nader toegelicht.

3.3.

Belanghebbende concludeert tot een gegrond hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraak van de Inspecteur en vermindering van de aanslag tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.285.073 negatief, en naar het Hof aanneemt, tot een ongegrond incidenteel hoger beroep. De Inspecteur concludeert primair tot een ongegrond hoger beroep en bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank (met verbetering van de daarin opgenomen gronden). De Inspecteur concludeert subsidiair tot een gegrondverklaring van diens incidentele hoger beroep in het geval het Hof het oordeel van de Rechtbank vernietigt.

4.Gronden

Vooraf en ambtshalve

4.1.

De Inspecteur heeft bij zijn verweerschrift van 14 april 2014 voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Desgevraagd naar de precieze betekenis en bedoeling daarvan heeft de Inspecteur ter zitting verklaard bedoeld te hebben incidenteel hoger beroep in te stellen.

4.2.

Het beroep van belanghebbende is door de Rechtbank volledig ongegrond verklaard. In zijn arrest van 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:878, BNB 2014/122, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een bezwaar, beroep, of (incidenteel) hoger beroep wegens gebrek aan belang niet-ontvankelijk moet worden verklaard als dat rechtsmiddel de indiener ervan ongeacht de aan te voeren gronden niet in een betere positie kan brengen met betrekking tot het bestreden besluit en eventuele bijkomende rechterlijke beslissingen. Omdat het onderhavige incidentele hoger beroep de Inspecteur op generlei wijze in een betere positie kan brengen, concludeert het Hof dat de Inspecteur geen belang heeft bij diens incidentele hoger beroep en dat het niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Hetgeen de Inspecteur in het kader van zijn incidentele hoger beroep heeft aangevoerd, wordt door het Hof aangemerkt als verweer tegen het hoger beroep van belanghebbende en zal, voor zover aan de orde, ook als zodanig in de beoordeling worden betrokken.

Ten aanzien van het geschil

4.3.

Hetgeen partijen primair verdeeld houdt, is het antwoord op de vraag of de in 2001 gevormde HIR wél (Inspecteur) of niet (belanghebbende) in 2004 dient vrij te vallen. De onder
3. Geschilvermelde vragen I tot en met III zien op de hiervoor genoemde vraag. Eerst als de vraag beantwoord is óf de HIR dient vrij te vallen, komen de vragen IV tot en met VI mogelijk aan de orde. Om redenen van proceseconomische aard zal het Hof als eerste de onder III vermelde vraag beantwoorden, er daarbij veronderstellenderwijs van uitgaande dat belanghebbende ononderbroken een herinvesteringsvoornemen heeft gehad en daadwerkelijke en tijdig, te weten op 21 december 2004, heeft geherinvesteerd.

Vraag III: Is sprake van fraus legis?

4.4.

In artikel 15e, lid 1, Wet Vpb (tekst 2004) is het volgende bepaald:

“1. Indien de belastingplichtige op de voet van artikel 8, eerste lid, in verbinding met artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001, een herinvesteringsreserve heeft gevormd en aannemelijk is dat het uiteindelijk belang in de belastingplichtige nadien in belangrijke mate is gewijzigd, wordt deze reserve in afwijking in zoverre van het laatstgenoemde artikel direct voorafgaande aan die wijziging aan de winst toegevoegd, tenzij de bezittingen van de belastingplichtige de laatste drie maanden voor de wijziging niet grotendeels bestaan uit beleggingen.”

4.5.

Uitgaande van de veronderstelling dat op 21 december 2004 is geherinvesteerd, is artikel 15e, lid 1, Wet Vpb naar de letter van de wet niet van toepassing, omdat deze bepaling in beginsel slechts toepassing vindt indien de herinvestering op een later tijdstip plaatsvindt dan de belangenwijziging. In het onderhavige geval vindt de wijziging van het uiteindelijk belang (op 24 december 2004) eerst na de aanwending van de HIR (21 december 2004) plaats. Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 23 mei 2014, 12/04575, ECLI:NL:HR:2014:1181, BNB 2014/172, kan de duidelijke tekst van artikel 15e Wet Vpb niet opzij worden gezet met een beroep op een ruimere ratio van deze bepaling. Het vorenstaande doet evenwel geen afbreuk aan de toepasbaarheid van fraus legis, hetgeen eveneens volgt uit (onder andere) het hiervoor genoemde arrest.

4.6.

De Hoge Raad heeft (onder andere) in zijn arrest van 23 mei 2014, 12/05645, ECLI:NL:HR:2014:1186, BNB 2014/171, ten aanzien van de toepasbaarheid fraus legis het volgende overwogen:

“ 3.4.2. Indien in een voorkomend geval:

- het belang in een belastingplichtige met een herinvesteringsreserve is gewijzigd,

- voorafgaande aan die wijziging de aanwending van de herinvesteringsreserve vanuit materieel oogpunt heeft plaatsgevonden door de nieuwe houder van dat belang,

- er sprake is van een samenstel van rechtshandelingen waarbij de tijdsvolgorde van die rechtshandelingen zo is ingericht dat het herinvesteringstijdstip juist voor de wijziging in het belang in die belastingplichtige heeft plaatsgevonden, en

- het doorslaggevende oogmerk van dit samenstel van (rechts)handelingen is de wettelijke regeling van artikel 15e van de Wet te ontgaan,

doel en strekking van artikel 15e van de Wet op onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien door dat samenstel van handelingen vrijval van de herinvesteringsreserve zou kunnen worden voorkomen (….)”.

4.7.

Onder meer in zijn reactie op dit arrest heeft de Inspecteur gesteld dat zich in het onderhavige geval een situatie voordoet als waarop de onder 4.6 opgenomen overwegingen van het arrest zien. Belanghebbende heeft daartegenover gesteld dat geen sprake kan zijn van fraus legis, omdat belanghebbende reëel risico heeft gelopen met betrekking tot het Duits vastgoed (onder andere vanwege het reële risico en het feit dat koop van het vastgoed en levering van de aandelen niet op dezelfde dag hebben plaatsgevonden), dat er geen juridische samenhang bestaat tussen de verwerving van het Duitse vastgoed door Holding en [J] en de levering van de aandelen aan [S] (er is in casu geen side letter die een verbinding maakt tussen de rechtshandelingen) en dat [S] heeft aangegeven dat zij niet bereid is om de belastingclaim te dragen.

4.8.

Aan de hand de door de Hoge Raad vermelde voorwaarden zal het Hof beoordelen of sprake van een onaanvaardbaar doorkruisen van artikel 15e Wet Vpb, zodat toepassing van fraus legis dient te volgen.

4.9.

Evident is dat het belang in belanghebbende (met een HIR) is gewijzigd. Kort na de veronderstelde herinvestering op 21 december 2004 zijn de aandelen in Holding door Projektmanagement op 24 december 2004 geleverd aan [S] .

Daarmee is voldaan aan de eerste door de Hoge Raad gestelde voorwaarde.

4.10.

Dat belanghebbende ook zelf een herinvesteringsvoornemen had, waarvan het Hof veronderstellenderwijs uitgaat, laat onverlet dat de herinvestering vanuit materieel oogpunt heeft plaatsgevonden door [S] , zijnde de vennootschap die het belang in Holding en [J] na de veronderstelde herinvestering op 21 december 2004 heeft verkregen. Op grond van het navolgende komt het Hof tot het oordeel dat de veronderstelde herinvestering vanuit materieel oogpunt heeft plaatsgevonden door [S] :

- uit de stukken van het geding blijkt niet dat het bestuur van belanghebbende op enigerlei wijze interesse heeft getoond dan wel betrokken is geweest bij de aanschaf van het Duitse vastgoed. Uit genoemde stukken volgt dat [S] exclusief heeft onderhandeld met [V] over het aan te schaffen Duitse vastgoed en de daarvoor te bepalen prijs. Uit de stukken van het geding blijkt niet dat [S] ruggenspraak heeft gevoerd met belanghebbende. Dit acht het Hof opmerkelijk, omdat op het tijdstip waarop [S] en [V] de Reservierungsabsprache zijn overeengekomen (15 december 2004) al moet hebben vastgestaan dat een deel van het Duitse vastgoed zou worden doorverkocht aan Holding en [J] , indachtig het feit dat die doorverkoop zes dagen later, op 21 december 2004, al zou plaatsvinden.

- Uit de stukken van het geding blijkt voorts niet dat het bestuur van belanghebbende en [S] onderhandelingen hebben gevoerd ter zake van de objecten en de prijs dan wel dat het bestuur van belanghebbende anderszins actief betrokken was bij de koop van een deel van het Duitse vastgoed door Holding en [J] . Naar het oordeel van het Hof waren er voor belanghebbende zeker redenen om een onderzoek in te stellen naar de hoogte van de prijs, nu de stukken van het geding uitwijzen dat [V] bereid was het Duitse vastgoed aan [S] te verkopen voor een prijs van 9,44 x de bruto jaarhuur en [S] aan belanghebbende een prijs van 10,44 x de bruto jaarhuur in rekening heeft gebracht. Aldus vindt op een termijn van zes dagen een prijsstijging plaats van ruim 10 %.

- Blijkens de koopovereenkomsten van 21 december 2004 worden Holding en [J] de koopsom voor het deel in het Duitse vastgoed pas verschuldigd ten tijde van de notariële overdracht, waardoor op het moment dat een betalingsverplichting jegens [S] ontstaat, Holding en [J] deel uitmaken van de [S] -groep. Belanghebbende en de met haar gelieerde vennootschappen hebben derhalve nimmer bloot gestaan aan een reële betalingsverplichting jegens de [S] -groep uit hoofde van de veronderstelde levering van een deel van het Duitse vastgoed;

- In de notariële akte van levering van de aandelen Holding aan [S] van 24 december 2004 is bepaald dat levering van de aandelen Holding aan [S] slechts plaatsvindt onder de voorwaarde dat ten tijde van de levering Holding en [J] het voor hen bestemde deel van het Duitse vastgoed hebben verkregen (zie ook 2.11):

Het Hof leidt uit de genoemde opschortende voorwaarde af dat het voor [S] essentieel was dat het deel van het Duitse vastgoed dat zou worden doorverkocht aan Holding en [J] binnen de [S] -groep zou blijven. Dat de levering van het Duitse vastgoed aan [S] en daarmee aan Holding en [J] geen doorgang heeft gevonden doet aan deze intentie niet af.

Met het oordeel van het Hof dat de herinvestering vanuit materieel oogpunt heeft plaatsgevonden door of namens [S] , de nieuwe houder van het belang in Holding en [J] , is ook aan de tweede door de Hoge Raad gestelde voorwaarde voldaan.

4.11.

Bij de koopovereenkomst van 21 december 2004 is een deel van het door [S] te verwerven Duitse vastgoed door [S] doorverkocht aan Holding en aan [J] (het herinvesteringstijdstip) en op 24 december 2004 heeft de levering van de aandelen Holding plaatsgevonden. Ingevolge het onder 4.6 vermelde arrest is sprake is van een samenstel van rechtshandelingen indien de tijdsvolgorde van de rechtshandelingen zo is ingericht dat het herinvesteringstijdstip
juist voorde wijziging in het belang in die belastingplichtige heeft plaatsgevonden. Naar het oordeel van het Hof heeft de Hoge Raad bedoeld te voorkomen dat een belastingplichtige, met het oogmerk om de heffing van vennootschapsbelasting te verijdelen, willekeurig de volgorde van de samenhangende rechtshandelingen zou kunnen bepalen, in het bijzonder in de gevallen dat er vanuit economisch oogpunt geen relevant verschil bestaat tussen een feitencomplex waarbij de koopovereenkomst wordt voorafgegaan door de aandelenoverdracht en een situatie als de onderhavige waarbij de levering van de aandelen Holding vooraf is gegaan door het sluiten van de koopovereenkomst. Alsdan kan een periode van drie dagen ook nog passen binnen de term ‘
juist voor’. Ofwel, naar het oordeel van het Hof moet ‘juist voor’ zo worden geïnterpreteerd dat niet zozeer de tijdspanne tussen de rechtshandelingen van doorslaggevende betekenis is, maar veeleer de bewuste keuze om de volgorde van de rechtshandelingen zodanig te kiezen dat daardoor heffing van vennootschapsbelasting wordt ontgaan.

4.12.

Naar het oordeel van het Hof is in het onderhavige geval de volgorde van de samenhangende rechtshandelingen ingericht met het doel heffing van vennootschapsbelasting te verijdelen. Dit leidt het Hof niet alleen af uit de korte duur van het tijdsverloop tussen de herinvestering in een deel van het Duitse vastgoed door Holding en [J] en de levering van de aandelen in Holding, maar ook uit de opschortende voorwaarde, zoals opgenomen in de notariële akte van levering van de aandelen Holding, waarin een koppeling is aangebracht tussen het nog te leveren Duitse vastgoed en de levering van de aandelen Holding.

Daarmee is voldaan aan de derde door de Hoge Raad gestelde voorwaarde.

4.13.

Het vermelde in 4.9 tot en met 4.12, in onderlinge samenhang beschouwd, brengt het Hof tot het oordeel dat het doorslaggevende oogmerk van het samenstel van de aldaar vermelde (rechts)handelingen is de wettelijke regeling van artikel 15e Wet Vpb te ontgaan.

Daarmee is voldaan aan de vierde door de Hoge Raad gestelde voorwaarde.

4.14.

Hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd tegen fraus legis doet aan het vorenstaande niet af en treft derhalve geen doel. Voor wat betreft het antwoord op vraag III is het gelijk aan de zijde van de Inspecteur. De vragen I en II behoeven dientengevolge geen beantwoording meer.

Vraag IV. Bestaan de bezittingen van belanghebbende de laatste drie maanden voor de wijziging van het uiteindelijke belang grotendeels uit beleggingen?

4.15.

Artikel 15e, lid 1, Wet Vpb blijft buiten toepassing indien de bezittingen van belastingplichtige de laatste drie maanden voor de wijziging van het uiteindelijke belang niet grotendeels bestaan uit beleggingen. Belanghebbende betoogt dat door [J] tot aan het moment van de verkoop van de aandelen Holding op 24 december 2004 een garage is geëxploiteerd, en dat haar bezittingen dientengevolge de laatste drie maanden niet grotendeels bestonden uit beleggingen. De Inspecteur heeft daartegenover opgemerkt dat de parkeergarage is geëxploiteerd door Holding en niet door [J] , zodat een beroep op de ‘escape’ van artikel 15e, lid 1, Wet Vpb hooguit relevant kan zijn voor Holding die in 2001 een HIR heeft gevormd van € 779.868 en niet voor de door [J] gevormde HIR ter grootte van € 5.013.814. Voorts is de Inspecteur van mening dat belanghebbende niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de ‘escape’ van artikel 15e, lid 1, Wet Vpb op haar van toepassing is.

4.16.

Voor zover al tussen partijen in geschil is of de ‘escape’ van artikel 15e, lid 1, Wet Vpb dient te worden toegepast op het niveau van belanghebbende of op dat van Holding en [J] , wijst het Hof op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1186, BNB 2014/171:

Uit vermelde overwegingen volgt dat in een situatie als de onderhavige, waarbij als gevolg van de belangenwijziging Holding en [J] uit een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 Wet Vpb worden ontvoegd, de toepassing van artikel 15e, lid 1, Wet Vpb beoordeeld dient te worden op het niveau van Holding en [J] .

4.17.

Voor wat betreft het antwoord op de vraag of de parkeergarage werd geëxploiteerd door Holding of [J] oordeelt het Hof dat de exploitatie voor rekening en risico van Holding plaatsvond. Het Hof verwijst in dit verband naar de “Overdracht huurovereenkomst” en de “Overdracht exploitatieovereenkomst”, beide daterend van 22 december 2004, waaruit volgt dat de parkeergarage werd geëxploiteerd door Holding. Uit het vorenstaande volgt dat de ‘escape’ van artikel 15e, lid 1, Wet Vpb enkel relevant kan zijn voor Holding.

4.18.

De ‘escape’ van artikel 15e, lid 1, Wet Vpb betreft een bezittingen- of activa-toets. Belanghebbende, op wie de bewijslast rust, dient aannemelijk te maken dat de bezittingen van Holding de laatste drie maanden voor de belangenwijziging op geen enkel moment voor 50 % of meer hebben bestaan uit beleggingen. Naar het Hof begrijpt wenst belanghebbende de exploitatie van de garage tot haar bezittingen te rekenen en zodoende tot de conclusie te komen dat meer dan 50 % van de bezittingen uit andere bezittingen bestaat dan beleggingen.

4.19.

Nog daargelaten dat belanghebbende heeft nagelaten te vermelden welke waarde aan de exploitatie van de garage dient te worden toegekend, opdat de bezittingentoets ook feitelijk kan worden toegepast, en nog daargelaten het antwoord op de vraag of de exploitatie van de garage moet worden aangemerkt als een beleggingsactiviteit of als een niet-beleggingsactiviteit, is het Hof van oordeel dat het standpunt van belanghebbende reeds op de volgende gronden faalt. Holding heeft de garage gehuurd van [DD] en de exploitatie daarvan uitbesteed aan een derde ( [Q] ). Voor Holding vormt de gehuurde garage geen activum, zoals ook volgt uit de door [EE] opgemaakte jaarrekening 2004, alwaar per 31 december 2003 (1 januari 2004) ter zake van de exploitatie van de garage op de activazijde van de balans niets is vermeld. Bij het toepassen van de bezittingentoets ‘weegt’ de geëxploiteerde garage dan ook niet mee en bestaan de bezittingen dientengevolge grotendeels uit beleggingen. Echter, ook in het geval dat de geëxploiteerde garage als bezitting zou hebben te gelden, quod non, niet zijnde een belegging, en al zou de horde van de bezittingentoets worden genomen, dan nog zou niet worden voldaan aan de ‘escape’ van artikel 15e, lid 1, Wet Vpb, omdat op 21 december 2004 de exploitatie van de garage door Holding is overgedragen aan Projektmanagement. Alsdan zouden gedurende drie dagen (van 21 december 2004 tot 24 december 2004), in de laatste drie maanden voor de uiteindelijke belangenwijziging, de bezittingen grotendeels bestaan uit beleggingen.

Voor wat betreft het antwoord op vraag IV is het gelijk aan de zijde van de Inspecteur.

Vraag V. Dient de HIR bij belanghebbende vrij te vallen?

4.20.

Belanghebbende heeft steeds verdedigd dat de HIR dient vrij te vallen bij de ontvoegde dochtermaatschappij Holding en [J] , en derhalve niet bij belanghebbbende. Het Hof is niet gebleken dat belanghebbende haar standpunt heeft laten varen, en zal vraag V derhalve beantwoorden.

4.21.

Voor wat betreft de beantwoording van deze vraag verwijst het Hof wederom naar hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1186, BNB 2014/171:

“3.6. Opmerking verdient dat op de voet van het bepaalde in artikel 15aj, lid 4, van de Wet een op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip bij de fiscale eenheid aanwezige herinvesteringsreserve wordt toegedeeld aan de maatschappij die het vermogensbestanddeel heeft vervreemd ter zake waarvan de reserve is gevormd. Ten aanzien van deze maatschappij moet beoordeeld worden of het uiteindelijk belang in haar in belangrijke mate is gewijzigd, en zo ja, of bij haar ook overigens is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 15e van de Wet. Indien, aldus beoordeeld, het bepaald in artikel 15 e van de Wet toepassing dient te vinden,
wordt de herinvesteringsreserve direct voorafgaande aan de belangenwijziging en daarmee ook direct voorafgaande aan de ontvoeging van de desbetreffende maatschappij uit de fiscale eenheid, toegevoegd aan ‘de winst’, zijnde de winst van de fiscale eenheid(cursivering: Hof).”

Uit het oordeel van de Hoge Raad volgt dat de uit de toepassing van artikel 15e Wet Vpb voortvloeiende vrijval van de HIR bij belanghebbende, als (voormalige) moedermaatschappij van de fiscale eenheid, in aanmerking dient te worden genomen.

Voor wat betreft het antwoord op vraag V is het gelijk aan de zijde van de Inspecteur.

Vraag VI: Is sprake van ontoelaatbare dubbele heffing, omdat de Inspecteur de HIR ook bij [S] in de heffing betrokken heeft?

4.22.

Belanghebbende stelt dat de Inspecteur niet mag heffen ter zake van een vrijval van de HIR, omdat in 2005 bij [S] de HIR eveneens in de heffing is betrokken, waardoor sprake is van ontoelaatbare dubbele heffing. De Inspecteur schaart zich achter het standpunt van de Rechtbank, die ter zake heeft overwogen:

“
Dubbele heffing?

4.7.

De subsidiaire stelling van belanghebbende dat sprake is van ontoelaatbare dubbele heffing, omdat de HIR is vrijgevallen binnen de in 2.5. genoemde fiscale eenheid (
Hof: dit is de fiscale eenheid [S] , waarvan ook Holding en [J] per 15 april 2005 deel van uitmaken), wordt door de Rechtbank verworpen. Niet is komen vast te staan dat de onroerende zaken geactiveerd zijn op de balansen van Holding en [J] en dat de (vrijgevallen) HIR vervolgens in de winst van die vennootschappen is opgenomen. Bovendien betreft dat (mogelijke) feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na 2004 en die kunnen er niet toe leiden dat deze aanslag, die een eerder jaar betreft, moet worden vernietigd.”

Voorts verwijst de Inspecteur naar diens standpunt zoals verwoord in onderdeel 7.4.7 van het verweerschrift in eerste aanleg en het vermelde op blz. 1 en 2 van de conclusie van repliek van 18 april 2013.

4.23.

De door belanghebbende veronderstelde dubbele heffing wordt gemotiveerd betwist door de Inspecteur. Belanghebbende stelt in dit verband dat het niet doorgaan van de levering van het Duitse vastgoed in 2005 bij [S] is beschouwd als een vervreemding, waarbij de gerealiseerde boekwinst, ter grootte van de ‘oude’ HIR, is afgeboekt op de in 2005 aangeschafte zogenaamde [onroerend goed-portefeuille] . Bij de verkoop van die portefeuille in 2007 zou alsdan een boekwinst zijn gerealiseerd ter grootte van wederom de ‘oude’ HIR, aldus belanghebbende (zie ook 2.14).IR.H De Inspecteur ontkent dat de winst van [S] of die van Holding en/of [J] , in de periode dat zij zelfstandig belastingplichtig waren, verhoogd is met de gevormde HIR uit 2001, omdat ook de inspecteur van [S] kennelijk de overtuiging heeft dat die winst in 2004 bij belanghebbende in aanmerking dient te worden genomen. Evenmin is een boekwinst in mindering gelaten op de [onroerend goed-portefeuille] , aldus de Inspecteur.

Nu belanghebbende de door haar ingenomen stelling, dat sprake is van ontoelaatbare dubbele heffing, onvoldoende aannemelijk heeft weten te maken, is reeds om die reden het gelijk aan de Inspecteur.

4.24.

Wellicht ten overvloede, gezien het vorenoverwogene, is het Hof van oordeel dat het een beslissing dient te nemen over het aan hem voorgelegde geschil betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag vennootschapsbelasting 2004. Ter zake daarvan heeft het Hof geoordeeld dat de in 2001 gevormde HIR dient vrij te vallen ten gunste van de winst 2004 van belanghebbende. Dat oordeel wordt niet anders indien in een later boekjaar diezelfde HIR nogmaals bij een andere belastingplichtige ( [S] of, indien zelfstandig belastingplichtig, Holding en/of [J] ) in de heffing wordt betrokken. Dit geldt temeer indien, zoals in de onderhavige situatie kennelijk het geval is, de aanslag bij die andere belastingplichtige van een latere datum dateert. Blijkens Hoge Raad 18 april 2003, nr. 38 122, BNB 2003/268 geldt dit zelfs indien ter zake van hetzelfde feitencomplex ook aan een andere belastingplichtige een aanslag zou zijn opgelegd.

Voor wat betreft het antwoord op vraag VI is het gelijk aan de zijde van de Inspecteur.

Slotsom

4.25.

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank, met verbetering van gronden als hiervoor vermeld, dient te worden bevestigd. Het door de Inspecteur ingestelde incidentele hoger beroep acht het Hof, op de gronden vermeld onder 4.2, niet-ontvankelijk.

Ten aanzien van het griffierecht

4.26.

Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.

Ten aanzien van de proceskosten

4.27.

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

5.Beslissing

Het Hof:

verklaarthet hoger beroep ongegrond;
verklaarthet incidentele hoger beroep niet-ontvankelijk;
bevestigtde uitspraak van de Rechtbank.

Aldus gedaan op 8 oktober 2015 door P.A.M. Pijnenburg, voorzitter, V.M. van Daalen-Mannaerts en F.P.G. Pötgens, in tegenwoordigheid van K.M.J. van der Vorst, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH
’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

de naam en het adres van de indiener;

een dagtekening;

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

e gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.