ECLI:NL:GHSHE:2016:5134 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens ernstig verwijtbaar...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 17 november 2016

Zaaknummer : 200.196.493/01

Zaaknummers eerste aanleg : 5055671; 5061026; 5203549

in de zaak in hoger beroep van:

Bakkersland [vestigingsnaam] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als Bakkersland,

advocaat: mr. P. Kruit te Rotterdam,

tegen

A [verweerder] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder,

hierna aan te duiden als [verweerder] ,

advocaat: mr. V.A.M. Vos te Oosterhout.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, van 14 juli 2016.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg, waaronder begrepen de in eerste aanleg gemaakte zittingsaantekeningen, en producties, ingekomen ter griffie op 1 augustus 2016 (de zittingsaantekeningen zijn ter griffie ingekomen op 5 augustus 2016);
het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 12 september 2016;
een akte tot wijziging van het verzoek van de zijde van Bakkersland, ingekomen ter griffie op 21 september 2016;
aanvullende producties van de zijde van Bakkersland, ingekomen ter griffie op 30 september 2016;
ingekomen producties van de zijde van [verweerder] , ingekomen ter griffie op 7 oktober 2016;

- de op 14 oktober 2016 gehouden mondelinge behandeling en de daarbij overgelegde pleitnotities van beide partijen; bij die gelegenheid zijn gehoord:

- mw. I. Mooiweer en mw. S.M.J. Hidding namens Bakkersland, bijgestaan door mr. Kruit;

- [verweerder] , bijgestaan door mr. Vos.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

3.1.1.

Bakkersland produceert bakkerijproducten.

3.1.2.

[verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1966, is op 15 oktober 2007 bij Bakkersland in dienst getreden. Laatstelijk was hij werkzaam als teamleider van de afdeling magazijn. De arbeidsomvang was 38 uur per week en het salaris bedroeg € 2.688,- bruto per vier weken exclusief 8% vakantietoeslag, een vaste persoonlijke toeslag van € 180,23 bruto per vier weken en overige emolumenten.

3.1.3.

Op 8 maart 2016, bevestigd bij brief van diezelfde datum, heeft Bakkersland [verweerder] geschorst wegens
“het vermoeden van fraude bij beoordelingen van enkele medewerkers uit uw team in de vorm van valsheid in geschrifte”.

3.1.4.

Op 14 maart 2016 heeft Bakkersland [verweerder] op staande voet ontslagen. Bij brief van diezelfde datum heeft zij het ontslag op staande voet bevestigd. Daaraan heeft zij ten grondslag gelegd:

“Navraag bij de betreffende medewerkers leert echter dat zij nimmer met u een functionerings-/beoordelingsgesprek hebben gehad. Evenmin hebben zij een gespreksverslag ontvangen. De handtekening die onder de betreffende verslagen staat blijkt niet van de medewerker te zijn, maar een vervalste handtekening. Bakkersland verwijt u dat u functionerings-/beoordelingsgesprekken heeft gefingeerd en functioneringsformulieren heeft opgesteld op basis van de gesprekken die nooit hebben plaatsgevonden. Daarnaast wordt u verweten dat u handtekeningen van werknemers op deze formulieren heeft vervalst.”.

3.2.

[verweerder] heeft in eerste aanleg de kantonrechter - naast een provisionele vordering tot betaling van het loon - verzocht (samengevat)

primair: het ontslag op staande voet te vernietigen, Bakkersland te verplichten om [verweerder] toe te laten tot het verrichten van de bedongen werkzaamheden op straffe van verbeurte van dwangsommen en Bakkersland te veroordelen tot doorbetaling van het loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging;

subsidiair: Bakkersland te veroordelen tot betaling van € 25.000,- ter zake een billijke vergoeding, € 8.948,88 bruto ter zake de transitievergoeding, en een niet nader genoemd bedrag ter zake de gefixeerde schadevergoeding en tot veroordeling van Bakkersland om het loon te betalen tot 14 maart 2016, waaronder de vakantiebijslag en nog niet genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging;

meer subsidiair: Bakkersland te veroordelen tot betaling van € 8.948,88 bruto ter zake de transitievergoeding en tot betaling van het loon tot 14 maart 2016 waaronder de vakantiebijslag en nog niet genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging;

en voorts in alle gevallen Bakkersland te veroordelen tot de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid en Bakkersland te veroordelen in de proceskosten.

3.3.

Bakkersland heeft verweer gevoerd en tegenverzoeken gedaan. Bakkersland heeft de kantonrechter verzocht (samengevat) voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst per 14 maart 2016 is geëindigd door een rechtsgeldig ontslag op staande voet. Verder heeft Bakkersland voorwaardelijk verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair op grond van artikel 7:671b jo. 7:669 lid 1 en lid 3 sub e BW, subsidiair op grond van artikel 7:671b jo. 7:669 lid 1 en lid 3 sub g BW en bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met de opzegtermijn omdat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] ex artikel 7:671b lid 8 sub b BW en te bepalen dat [verweerder] geen recht heeft op een transitievergoeding ex artikel 7:673 lid 7 sub c BW Pro, met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.

3.4.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter (samengevat) de primaire verzoeken van [verweerder] toegewezen en de verzoeken van Bakkersland afgewezen, dus het ontslag op staande voet vernietigd en het (voorwaardelijk) verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen.

3.5.

Na de bestreden beschikking heeft de advocaat van [verweerder] met een e-mail van 21 juli 2016 aan Bakkersland te kennen gegeven dat [verweerder] bereid en beschikbaar is voor de bedongen arbeid. Vervolgens heeft [verweerder] via de e-mail gecorrespondeerd met Bakkersland over betaling van het achterstallig loon en over een werkhervatting. Op 16 augustus 2016 heeft Bakkersland gemaild dat zij in hoger beroep is gegaan van de bestreden beschikking en dat zij (het hof begrijpt) voor wat betreft de werkhervatting, de uitspraak in hoger beroep wil afwachten, maar dat de salarisbetaling hangende de procedure wordt gecontinueerd. Het achterstallig loon is betaald. Vervolgens zijn er over en weer opnieuw e-mails gestuurd over een werkhervatting. Op 12 september 2016 is [verweerder] als teamleider (boven formatie) gaan werken in de vestiging van Bakkersland te [vestigingsplaats] .

3.6.

Bakkersland is in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Zij heeft, na eiswijziging, verzocht dat het hof een datum bepaalt waarop de arbeidsovereenkomst zal eindigen en voor recht verklaart dat Bakkersland over de periode van 14 maart 2016 tot deze nog vast te stellen datum geen loon verschuldigd is aan [verweerder] , en voorts bepaalt dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding, althans dat die vergoeding hooguit € 8.709,- bruto bedraagt en [verweerder] veroordeelt in de proceskosten.

3.7.

[verweerder] heeft in hoger beroep verweer gevoerd en tegenverzoeken geformuleerd. Hij heeft (samengevat) verzocht:

primair: om de verzoeken van Bakkersland af te wijzen;

subsidiair: om de arbeidsovereenkomst te beëindigen met inachtneming van de opzegtermijn van twee maanden, Bakkersland te veroordelen tot betaling van € 10.067,49 bruto ter zake de transitievergoeding en tot € 40.000,- bruto ter zake een billijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen en Bakkersland te veroordelen in de proceskosten.

3.8.

Voor de grondslagen van alle verzoeken is het volgende van belang.

Onderdeel van het takenpakket van [verweerder] was het voeren van functioneringsgesprekken (meer specifiek eindejaarsgesprekken) en het vastleggen van de uitkomst van die gesprekken in verslagen. Tussen partijen staat vast dat [verweerder] deze gesprekken niet heeft gevoerd op de wijze zoals dit Bakkersland voor ogen stond (althans niet alle gesprekken). [verweerder] heeft geen gesprek onder vier ogen gevoerd met de betreffende medewerkers in een kantoor, zoals de bedoeling was (onbetwist is dat een kantoor wel degelijk beschikbaar was), maar informele gesprekken op de werkvloer. Volgens Bakkersland heeft hij met sommige medewerkers zelfs in het geheel geen gesprek gevoerd. Belangrijker nog is dat [verweerder] vervolgens de verslagen van de functioneringsgesprekken zelf heeft voorzien van een handtekening (althans een paraaf) van de betreffende medewerkers, zonder dat die medewerkers daarvan op de hoogte waren. Bakkersland heeft dit ontdekt toen de leidinggevende van [verweerder] aan enkele willekeurige medewerkers vroeg hoe zij hun functioneringsgesprek hadden ervaren, waarop zij antwoordden dat zij geen functioneringsgesprek hadden gehad. [verweerder] heeft erkend dat hij handtekeningen heeft vervalst. Volgens [verweerder] heeft hij dit gedaan omdat de werkdruk zo hoog was, dat het hem niet lukte om de functioneringsgesprekken te voeren en vast te leggen op de door Bakkersland voorgestane wijze. Hij heeft aangevoerd dat hij onder druk van de steeds terugkerende vragen van Bakkersland waar de verslagen bleven, de verslagen heeft ingevuld, zelf handtekeningen heeft geplaatst en vervolgens de verslagen heeft ingeleverd. Ook heeft [verweerder] gewezen op de bedrijfscultuur binnen Bakkersland, die volgens hem zo was, dat er weinig belang werd gehecht aan de functioneringsgesprekken en -verslagen.

3.9.

Vast staat dat [verweerder] in ieder geval meerdere verslagen heeft opgesteld met vervalste handtekeningen en dat hij dat heeft gedaan zonder dat daaraan voorafgaand een ‘echt’ functioneringsgesprek met de betrokken medewerker was gevoerd. Het hof verwerpt het betoog van [verweerder] dat hij nooit een concrete instructie heeft gekregen hoe een functioneringsgesprek moet worden gevoerd. [verweerder] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat hij (herhalings)cursussen hierover heeft gevolgd. Het hof acht niet van belang met welke medewerkers wel en met welke er geen formeel, of informeel of helemaal geen gesprek is gevoerd, omdat, ook als [verweerder] wel ‘echte’ functioneringsgesprekken heeft gevoerd, blijft staan dat hij handtekeningen heeft vervalst. Evenmin acht het hof van belang of de betrokken medewerkers dat wel of niet als problematisch ervaren. Het gaat erom dat Bakkersland - terecht - door deze handelwijze het vertrouwen in [verweerder] is verloren. [verweerder] heeft een leidinggevende functie en afgezien daarvan mag Bakkersland van iedere werknemer verlangen dat hij/zij integer is. Dat spreekt voor zich en wordt ook nog eens door Bakkersland uitgedragen als een van haar kernwaarden. Het hof acht het vervalsen van een handtekening zeer kwalijk. Naar het oordeel van het hof heeft [verweerder] het door Bakkersland in hem gestelde vertrouwen daardoor ernstig beschaamd en de arbeidsverhouding onherstelbaar beschadigd.

3.10.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is het hof duidelijk geworden dat het kennis- en opleidingsniveau van [verweerder] zodanig is, dat hij moest en kon begrijpen dat en waarom het voor Bakkersland belangrijk is dat zij over goede functioneringsverslagen kan beschikken. [verweerder] heeft een opleiding genoten op mbo-niveau. Hij heeft verklaard dat hij bij Bakkersland (herhalings)cursussen heeft gehad voor het voeren van functioneringsgesprekken. Met [verweerder] is in december 2015 zelf een functioneringsgesprek gevoerd. Bakkersland heeft (onweersproken) verklaard dat [verweerder] jaarlijks dergelijke functioneringsgesprekken moest voeren. Uit een en ander leidt het hof af dat het [verweerder] duidelijk moet zijn geweest dat het voeren van slechts een informeel gesprekje op de werkvloer niet de bedoeling was. Ook moest het [verweerder] duidelijk zijn geweest dat het vervalsen van een handtekening zeer hoog zou worden opgenomen door Bakkersland.

3.11.

[verweerder] heeft gewezen op de bedrijfscultuur binnen Bakkersland. Volgens hem heeft het voeren van functioneringsgesprekken nooit prioriteit gehad. Voor zover [verweerder] daarmee heeft bedoeld dat het primaire proces altijd vóór ging, kan het hof dat nog wel begrijpen, maar voor zover [verweerder] heeft bedoeld dat bij Bakkersland niet veel waarde werd gehecht aan het voeren en het schriftelijk vastleggen van functioneringsgesprekken, faalt dat betoog. Als aan het voeren van functioneringsgesprekken bij Bakkersland voorheen niet veel waarde werd gehecht, dan blijkt uit het volgende dat hierin een kentering is gekomen. Bakkersland wilde (in verband met de Wwz) op een andere wijze functioneringsgesprekken gaan voeren en vastleggen, namelijk met behulp van een zogenaamde ‘skillmatrix’. Dat Bakkersland daaraan uiteindelijk geen uitvoering heeft gegeven, had te maken met grote drukte en onder andere de melding van [verweerder] dat hij te weinig tijd had om functioneringsgesprekken te voeren. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat Bakkersland de functioneringsgesprekken niet belangrijk vond. Integendeel, uit het volgende blijkt dat zij het belang van het voeren van functioneringsgesprekken en het beschikken over verslagen daarvan telkens opnieuw onder de aandacht van [verweerder] heeft gebracht:

- op 12 mei 2015 hebben de teamleiders een zogenoemde ‘skillmatrix’ ontvangen, ten behoeve van het voeren van functioneringsgesprekken (het ging daarbij om een nieuwe, andere manier van het voeren van de gesprekken);

- op 31 mei 2015 is een e-mail gestuurd met de verdeling van de verschillende medewerkers over de teamleiders ten behoeve van de functioneringsgesprekken;

- op 27 november 2015 heeft de manager aandachtspunten aan de teamleiders gestuurd voor het voeren van de functioneringsgesprekken;

- tijdens vierwekelijkse teamoverleggen is het voeren van functioneringsgesprekken en het vastleggen daarvan besproken;

- met een e-mail van 19 januari 2016 heeft de manager aan [verweerder] gevraagd de formulieren uiterlijk die week in te leveren;

- met een e-mail van 27 januari 2016 heeft de manager opnieuw aangedrongen op het verstrekken van de formulieren;

- tijdens een teamleidersoverleg op 28 januari 2016 waarin [verweerder] heeft aangegeven onvoldoende tijd te hebben voor de gesprekken, heeft hij twee maanden uitstel gekregen;

- op 9 en 18 februari 2016 heeft de manager e-mails gestuurd met een overzicht van welke medewerkers hij nog geen formulier had ontvangen.

Ter ondersteuning van zijn stelling dat het voeren van functioneringsgesprekken geen prioriteit had, heeft [verweerder] nog gewezen op een e-mail van [ondersteunend teamleider] van 27 november 2015 aan de manager van [verweerder] waarin hij heeft geschreven:
“Wie weet dat jullie idd ooit nog eens functioneringsgesprekken gaan houden: wellicht zou er dan zelfs nog gebruikt kunnen worden gemaakt van de skillmatrix, zoals ik daar lang geleden samen met LDN aan heb gewerkt. Te vinden onder (…)”.Echter, uit het antwoord op die e-mail van de manager van [verweerder] blijkt dat het vooralsnog niet de bedoeling was om de nieuwe skillmatrix te gebruiken, maar wel om functioneringsgesprekken te voeren. Hij heeft op die dag immers teruggemaild:
“Ja daar willen we straks zeker mee aan de slag. Om het nu behapbaar te houden voor iedereen gaan we nog voor het oude format. Ik hoop dat we op korte termijn onze nieuwe HR dame kunnen presenteren en dat we de nieuwe skillmatrix met haar kunnen gaan uitrollen. (…)”.

Voorts is de stelling van [verweerder] dat het voeren van functioneringsgesprekken geen prioriteit had, in tegenspraak met zijn stelling dat hij onder druk werd gezet om de functioneringsverslagen in te leveren.

Kortom, voor zover de bedrijfscultuur bij Bakkersland in het verleden zo is geweest dat het voeren van functioneringsgesprekken en het vastleggen daarvan in verslagen geen prioriteit had, is die bedrijfscultuur vanaf mei 2015 drastisch gewijzigd. [verweerder] was daarvan doordrongen gelet op zijn verklaring dat hij de handtekeningen heeft vervalst omdat hij telkens weer onder druk werd gezet om de verslagen in te leveren.

3.12.

[verweerder] heeft verder gewezen op de grote druk waaronder hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten. [verweerder] heeft op vele omstandigheden gewezen waarom de werkdruk te hoog was. Bakkersland heeft daar het nodige tegen ingebracht. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Bakkersland nog eens uitvoerig gemotiveerd betoogd dat en waarom zij vindt dat de werkdruk voor [verweerder] niet te hoog was. Zij heeft gewezen op vijf concrete maatregelen waarmee Bakkersland is tegemoet gekomen aan de werkdruk, te weten dat [ondersteunend teamleider] was aangesteld om taken van [verweerder] en van collega teamleider [teamleider] , uit handen te nemen, dat [verweerder] twee maanden langer de tijd heeft gekregen voor het voeren van de gesprekken, dat het [verweerder] was toegestaan om de skillmatrix nog niet te gebruiken, dat [verweerder] toestemming had om extra uitzendkrachten in te zetten en dat er regelmatig twee of drie teamleiders tegelijk werden ingeroosterd om tijd vrij te maken voor de functioneringsgesprekken.

3.13.

Het hof is van oordeel dat het handelen van [verweerder] moet worden gezien in de context van de omstandigheden waaronder [verweerder] heeft gewerkt en dat daarin de werkdruk een belangrijke rol heeft gespeeld. Daartoe wordt het volgende overwogen.

3.14.

In de eerste plaats acht het hof van belang dat [verweerder] heeft aangegeven dat hij de werkdruk als te hoog heeft ervaren en dat hij daarvan spanningsklachten had. Ook heeft hij erop gewezen dat de ondernemingsraad van de werkdruk bij de teamleiders op de hoogte was en dit aan het management van Bakkersland heeft teruggekoppeld. Dit alles heeft Bakkersland niet weersproken. Bakkersland kan wel betogen dat de werkdruk (feitelijk) niet te hoog was, maar deze werd door [verweerder] wel als te hoog ervaren, en niet alleen door hem, maar ook de andere teamleider. Verder is in dit verband van belang dat Bakkersland in eerste aanleg uitdrukkelijk heeft erkend dat de werkdruk voor de teamleiders hoog was (randnummer 24 verweerschrift eerste aanleg). Nu het al niet lukte om reguliere functioneringsgesprekken te voeren, kan het afzien van het gebruik van de skillmatrix niet worden beschouwd als een echte verlichting van die druk. Volgens [verweerder] viel met extra in te huren uitzendkrachten het werkproces niet op korte termijn om te gooien. Het was [verweerder] , en ook zijn directe collega teamleider [teamleider] , eind januari 2016 nog niet gelukt de functioneringsgesprekken op tijd te voeren. Mét de extra inzet van [ondersteunend teamleider] (wiens inzet per 1 januari 2016 was geëindigd) was het [verweerder] niet gelukt de gesprekken te voeren, zodat niet goed valt in te zien hoe hem dat zónder [ondersteunend teamleider] wel zou moeten lukken. Zij hebben dat allebei op 28 januari 2016 tijdens een teamleidersoverleg kenbaar gemaakt. In het verslag van het overleg (productie 13) staat vermeld dat zij ieder nog 17 of meer gesprekken moesten houden en dat hun manager heeft aangegeven dat hij de verslagen in februari allemaal wel wilde hebben. In deze korte maand moest [verweerder] dus nog 17 gesprekken voeren. Nu het tot en met januari 2016, dus al in geen twee maanden tijd, niet was gelukt om de functioneringsgesprekken te voeren, had Bakkersland er redelijkerwijs niet zomaar vanuit kunnen gaan, dat dit in februari wel zou gaan lukken. Toen het teamoverleg werd gevoerd was de maand januari al zo goed als voorbij. Met andere woorden, het opschuiven van de deadline, was niet een verlichting van de werkdruk. Dat Bakkersland geen sanctie in het vooruitzicht had gesteld, wil niet zeggen dat [verweerder] geen forse druk heeft ervaren om de verslagen in te leveren. Dat betekent niet dat [verweerder] daarom kon of mocht handelen zoals hij heeft gedaan. [verweerder] heeft verklaard dat hij dit zo heeft gedaan vanwege de druk, ‘om het maar af te hebben’. Natuurlijk had [verweerder] samen met Bakkersland moeten zoeken naar een andere oplossing. [verweerder] heeft onder druk een volstrekt verkeerde beslissing genomen. Die handelwijze valt niet goed te praten, maar het hof acht de werkdruk wel een verzachtende omstandigheid.

3.15.

[verweerder] wordt ook nog verweten dat hij de verslagen van de functioneringsgesprekken bewaarde op een plek die voor iedereen toegankelijk was. Bakkersland heeft dit niet aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd, zodat dit niet kan meewegen in de beoordeling daarvan. Wel kan dat worden meegewogen in het kader van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Echter, [verweerder] heeft onweersproken aangevoerd dat Bakkersland geen richtlijnen heeft gegeven over het opbergen van deze verslagen. Het hof zal dit daarom niet laten meewegen in de beoordeling.

3.16.

Het hof is op grond van het voorgaande en hetgeen hierna wordt overwogen, van oordeel dat de kantonrechter terecht de opzegging heeft vernietigd, maar ten onrechte het ontbindingsverzoek heeft afgewezen.

3.17.

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat ontslag op staande voet een te zware sanctie was. Daartoe acht het hof van belang dat [verweerder] altijd goed heeft gefunctioneerd, dat hij zeer gewaardeerd werd door zijn ondergeschikten en ook door Bakkersland. Met name acht het hof in dit verband van belang dat [verweerder] geen kwade bedoelingen had. Het plaatsen van een handtekening van zijn medewerkers, zonder dat zij daarvan op de hoogte waren, kan onder omstandigheden een strafbaar feit opleveren, maar [verweerder] heeft dit niet gedaan om zichzelf te verrijken of er op enigerlei wijze zelf beter van te worden. [verweerder] heeft dit afgedaan als een domme fout die hij heeft gemaakt onder invloed van de forse werkdruk zoals hij die heeft ervaren. Het hof is van oordeel dat het plaatsen van een valse handtekening wel meer is dan zo maar een domme fout die kan worden gemaakt bij werken onder tijdsdruk, maar gelet op al deze omstandigheden, in onderling verband beschouwd, acht het hof een ontslag op staande voet in dit geval een te zwaar middel. Het hof is verder van oordeel dat wel sprake is van zodanig verwijtbaar handelen dat dit had moeten leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dat handelen acht het hof zelfs zodanig verwijtbaar, dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder b BW en artikel 7:673 lid 7 aanhef Pro en onder c BW. Daarbij speelt een rol dat [verweerder] als leidinggevende een voorbeeldfunctie heeft en dat Bakkersland terecht mag hechten aan integriteit. Integriteit had nota bene een bespreekpunt moeten zijn bij het functioneringsgesprek, zo blijkt uit de bijlage bij het memo dat op 27 november 2015 aan [verweerder] is verstrekt ten behoeve van het voeren van de gesprekken (prod. 9 beroepschrift)

3.18.

Beide partijen hebben bewijs aangeboden. Het hof gaat daaraan voorbij, omdat er in deze zaak wel omstandigheden zijn die tussen partijen in geschil zijn, maar die omstandigheden zijn niet van beslissende betekenis voor de te nemen beslissingen.

Het voorgaande leidt tot het volgende oordeel over de bestreden beschikking (voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen) en de onderhavige verzoeken.

vernietiging opzegging en loon

3.19.

Het hof is van oordeel dat de kantonrechter de opzegging terecht heeft vernietigd.

3.20.

Het hof begrijpt dat het debat tussen partijen over de vraag of het loon verschuldigd is vanaf 14 maart 2016, slechts is gevoerd voor het geval het hof anders zou oordelen over het ontslag op staande voet dan de kantonrechter. Voor het geval Bakkersland ook heeft bedoeld te betogen dat zij geen loon verschuldigd is in de situatie dat het hof tot hetzelfde oordeel komt over het ontslag op staande voet, verwerpt het hof het verweer van Bakkersland. [verweerder] was bereid en beschikbaar om de bedongen arbeid te verrichten en Bakkersland heeft zonder enig voorbehoud laten weten dat het loon zou worden doorbetaald (zie 3.5).

einddatum arbeidsovereenkomst

3.21.

Op grond van artikel 7:683 lid 5 BW Pro dient het hof, indien het van oordeel is dat het verzoek om ontbinding ten onrechte is afgewezen, een datum te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Het hof houdt geen rekening met een opzegtermijn, zoals [verweerder] heeft verzocht. Het hof ziet daartoe geen aanleiding. Weliswaar is in artikel 7:683 lid 5 BW Pro bepaald dat artikel 7:671b BW van overeenkomstige toepassing is, maar daaraan is toegevoegd
ten aanzien van de toekenning van een vergoeding. Het hof leidt hieruit af dat het niet gehouden is (ook) lid 8 van artikel 7:671b aanhef en onder a BW toe te passen, althans niet in de situatie (zoals hier), dat de periode waartegen ontbinding door de kantonrechter had kunnen plaatsvinden, reeds is verstreken. Het hof zal de einddatum van de arbeidsovereenkomst bepalen op 1 december 2016.

transitievergoeding

3.22.

Het hof zal het verzoek om een transitievergoeding afwijzen, omdat het hof van oordeel is dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het hof ziet in de omstandigheden van het geval geen aanleiding om toepassing te geven aan artikel 7:673 lid 8 BW Pro.

billijke vergoeding

3.23.

[verweerder] heeft aanspraak gemaakt op een billijke vergoeding. Het hof acht deze niet toewijsbaar. Immers, uit artikel 7:681 lid 1 BW Pro volgt, kort gezegd, dat de werknemer de keuze heeft tussen ofwel een verzoek tot vernietiging van de opzegging, ofwel (in plaats daarvan) hem een billijke vergoeding toe te kennen. [verweerder] heeft verzocht om vernietiging van de opzegging, welk verzoek is toegewezen, zodat hij niet daarnaast ook nog recht heeft op een billijke vergoeding.

3.24.

[verweerder] heeft voor de rechtsgrond verwezen naar artikel 7:683 lid 5 BW Pro. Deze bepaling heeft betrekking op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Weliswaar wordt in lid 5 verwezen naar de artikelen 7:671b en 671c ten aanzien van de toekenning van een vergoeding, maar van een situatie als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW is in dit geval geen sprake. Uit het voorgaande volgt immers dat Bakkersland geen ernstig verwijt valt te maken. Artikel 7:671c BW ziet op de hier niet aan de orde zijnde situatie dat de werknemer ontbinding verzoekt van de arbeidsovereenkomst.

3.25.

Voor zover [verweerder] heeft bedoeld te verwijzen naar artikel 7:683 lid 3 BW Pro, heeft hij evenmin recht op een billijke vergoeding. De daar aan de orde zijnde situatie doet zich in dit geval niet voor. In dit geval heeft de kantonrechter de ontbinding niet toegewezen en de opzegging vernietigd.

3.26.

Ook de overige in de wet genoemde rechtsgronden voor toekenning van een billijke vergoeding, doen zich in dit geval niet voor.

proceskosten

3.27.

Nu partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld zal het hof de proceskosten compenseren.

4.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, behoudens voor zover Bakkersland in de proceskosten is veroordeeld en opnieuw rechtdoende:

bepaalt dat de arbeidsovereenkomst eindigt op 1 december 2016;

compenseert de proceskosten in beide instanties, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, M.J.H.A. Venner-Lijten en M.E. Smorenburg en is in het openbaar uitgesproken op 17 november 2016.