ECLI:NL:GHSHE:2016:5209 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Verplichting werkgever tot wedertewerkstelling en passend...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.169.142/01

arrest van 22 november 2016

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. J.L.A. de Waard te Utrecht,

tegen

S.I.M. Staalindustrie B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als SIM,

advocaat: mr. M.J. Huisman te Eindhoven,

op het bij exploot van dagvaarding van 4 april 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 15 januari 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant] als eiser en SIM als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 2734216 CV EXPL 14-1191)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord met 1 productie;
de akte na memorie van antwoord van [appellant] .

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

- [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1961, is op 16 oktober 1979 bij SIM in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor 40 uur per week. Zijn laatste functie was bankwerker, het bruto salaris bedroeg laatstelijk € 3.382,39 per maand exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten.

- Op 9 maart 2010 heeft zich op de werkplek een ongeval voorgedaan, waarbij [appellant] zijn linkerknie verdraaide, de voorste kruisband van die knie afscheurde en een mediale band werd opgerekt. [appellant] heeft SIM ex artikel 7:658 BW Pro aansprakelijk gesteld voor het ongeval en de gevolgen daarvan. [appellant] is per 9 maart 2010 100% arbeidsongeschikt gemeld.

- In februari 2011 is [appellant] geopereerd aan zijn knie. Na de operatie is [appellant] volledig arbeidsongeschikt geweest. Per 30 mei 2011 is [appellant] deels weer aan het werk gegaan. Per 30 augustus 2011 werkte [appellant] 2 uur per dag.

- Op 30 augustus 2011 heeft de bedrijfsarts [bedrijfsarts 1] een functionele mogelijkheden lijst (“FML”) opgesteld (productie 2 inleidende dagvaarding) en een Eerstejaars evaluatie opgesteld. Hij vermeldt daarin onder meer:

“Stand van zaken (…) Maar we zijn nu 3 maanden na de start van de arbeidsrevalidatie, en het lukt helaas niet om verder op te bouwen dan tot 3-4 uur per dag (…)”

“Advies (…) Onderzoek vast onderling of u een alternatieve functie heeft voor de heer [appellant] . Kernpunt daarbij is dat hij daarbij veel meer/vaker moet kunnen zitten dan in zijn eigen werk (…)”.

Er worden in de FML “matige” beperkingen vastgesteld op het vlak van duwen of trekken, tillen of dragen, traplopen, klimmen, knielen of hurken, staan en geknield of gehurkt actief zijn.

- Op 3 november 2011 brengt de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 1] een rapport uit van het arbeidskundig re-integratie onderzoek (productie 3 inleidende dagvaarding). Daarin wordt onder andere het volgende aangegeven:

“Conclusie

-De werknemer is niet geschikt voor het eigen werk in de volle omvang bij de eigen werkgever.

-Het eigen werk is niet passend te maken door voorzieningen of aanpassingen.

-De werknemer is wel geschikt voor ander werk bij de eigen werkgever, namelijk het zittend werk dat nu uitgevoerd wordt. Dat werk is echter onvoldoende om te komen tot een invulling met voldoende loonwaarde.

-De werknemer is wel geschikt voor passende arbeid op de arbeidsmarkt, het vervolgtraject zal via een re-integratiebureau in gang gezet kunnen worden (…)”

“Verzuimhistorie

(…) Vanaf 30 augustus 2011 voor 2 uur per dag. Daarbij is sprake van werkzaamheden op een lager niveau (…)”

“(…) Loonkundig gezien is er sprake van 12,5% loonwaarde (…)”

“Functiebelasting (…)

(…) Bij de werkgever worden omvangrijke objecten geproduceerd, zoals staalconstructies voor bedrijfsgebouwen en hekwerken. Er is geen seriematig werk, waardoor het lastig wordt om bepaalde werkzaamheden voor de werknemer te reserveren. Alle werkzaamheden worden staand verricht. Slechts incidenteel kan er gebruik worden gemaakt van een werkstoel (…)”

“Gesprek met de werknemer

Visie op beperkingen en mogelijkheden

De werknemer geeft aan dat hij slechts in zeer beperkte mate bij de huidige werkgever kan werken. Hij geeft aan dat hij alle ondersteuning heeft gehad die hij nodig had, maar dat er te weinig werk voor hem gereserveerd kan worden (…)”.

- Naar aanleiding van vragen van de verzekeringsgeneeskundige van het UWV omtrent de stappen die door de bedrijfsarts zijn ondernomen ten aanzien van de verwachtingen omtrent de belastbaarheid na de knieoperatie bericht die bedrijfsarts, [bedrijfsarts 1] , in zijn e-mail van 3 februari 2012 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) onder meer dat de vertraging met name kwam door de traag verlopende medische diagnostiek en behandeling. Verder schrijft [bedrijfsarts 1] nog het volgende:

“(…) Wat ik er nog wél bij wil opmerken dat er veel druk op de heer [appellant] werd en wordt gelegd door zijn werkgever, die feitelijk geen passend werk heeft en daarom de heer [appellant] (maar dan in minder uren) zijn eigen werk laat doen. Een echt niet optimale situatie, maar bij deze werkgever geen uitzondering (wellicht kent u het bedrijf? En anders uw collegae waarschijnlijk wel) (…)”.

- Op 13 februari 2012 heeft het UWV aan SIM een loondoorbetalingssanctie opgelegd voor de duur van 1 jaar, te weten tot 5 maart 2013 (productie 5 bij inleidende dagvaarding).

- Bij het besluit van het UWV is een rapport van de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 2] van 7 februari 2012 gevoegd. Die schrijft onder meer in de samenvatting dat de inspanningen van SIM onvoldoende zijn omdat kansen zijn gemist in het kader van re-integratie. Het 2e spoortraject had eerder dienen te worden ingezet. De werkgever moet structurele mogelijkheden zoeken in het 1e spoor en zo nodig het 2e spoortraject starten en afronden.

In het rapport vermeldt de arbeidsdeskundige ook dat [appellant] 2 x 4 uur per week (moet overigens 4 x 2 uur zijn, hof)
“in het eigen werk”werkt. Het rapport vermeldt verder o.a.:

“Gesprek met werknemer

(…) Hij is van mening dat de re-integratie zeer slecht is verlopen. Hij wilde graag opbouwen in aangepast werk. Zijn werkgever had geen aangepaste (zittende) werkzaamheden en zodoende is getracht hem te laten opbouwen in het eigen werk. De opbouw stagneerde op bepaald moment (….). De werknemer wilde per 4-1-2012 uitbreiden naar 4 uur per dag in het eigen werk om af te tasten hoe de knie het zou houden. De werkgever heeft hem dit echter verboden. Werknemer wil niets liever dan opbouwen in het eigen werk (…)”.

- [appellant] heeft o.a. bij de bedrijfsarts [bedrijfsarts 1] aangekaart dat hij meer uren wil werken. De bedrijfsarts schrijft hierover in zijn rapportage van 30-11-2012 (productie 6 bij inleidende dagvaarding) het volgende:

“(…) Periodieke evaluatie. (…) Verslag

Op 2 u pdg houden (= 2 uur per dag, hof). Looppatroon nog steeds fors gestoord. Wn vertelt dat hij al die tijd 2 uur per dag is blijven werken, terwijl hij regelmatig aan wg vroeg of hij dit mocht uitbreiden. Dat mocht niet. Hij vraagt dit nu aan mij. Maar ik vind het niet medisch verantwoord. Hij wil graag 4 uur per dag uitbreiden om zo zijn kans op in dienst blijven te vergroten, maar zijn eigen werk is gewoon niet passend. Hij vraagt dus feitelijk, ook met die 2 uur per dag, teveel van zijn knie (…)”.

- [appellant] heeft op 8 december 2012 een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd over de re-integratie-inspanningen van SIM. Op 19 februari 2013 (productie 9 bij inleidende dagvaarding) bericht het UWV dat er geen deskundigenoordeel kon worden gegeven, omdat er geen eenduidig beeld bestond over het aanbod passende arbeid bij werkgeefster. De verzekeringsarts geeft blijkens het bijgevoegde rapport arbeidsdeskundige aan dat het jammer is dat werknemer niet verder heeft kunnen opbouwen in aangepaste arbeid bij werkgever. De arbeidsdeskundige vermeldt dat volgens werknemer er bij goede planning en organisatie voldoende licht werk voor hem is om volledig te hervatten. Werkgever zegt volgens de arbeidsdeskundige dat men op advies van de bedrijfsarts het bij 2 uren per dag heeft gelaten. Er zou volgens de werkgever ook niet voldoende passende arbeid zijn en men kan niet de continuïteit in lichte werkzaamheden waarborgen.

Bij de rondgang door het bedrijf wordt door de arbeidsdeskundige geconstateerd dat het in het bedrijf gaat om grove metaalbewerking. Kijkend naar de huidige functionele mogelijkhedenlijst van de verzekeringsarts is werknemer aangewezen op arbeid waarbij zitten en staan in voldoende mate wordt afgewisseld, waarbij er ook beperkingen zijn in langdurig staan, knielen en hurken en zware lasten hanteren. Werknemer kan zich in deze visie vinden, aldus de arbeidsdeskundige.

- In zijn verslag van 17-12-2012 (productie 7 bij inleidende dagvaarding), opgemaakt op verzoek van het UWV omdat [appellant] om een deskundigenoordeel had verzocht (hij acht zich in staat meer dan 2 uren per dag te werken in zijn eigen werk dan hij van de werkgever mag), schrijft de bedrijfsarts dat zijn standpunt onveranderd is dat [appellant] in staat is om hele dagen passend werk te doen, conform het eerdere onderzoek dat hij had gedaan. Er is nog steeds sprake van een fors verstoord looppatroon bij 2 uur werken per dag.

- De verzekeringsarts [verzekeringsarts] heeft op 22 januari 2013 een medisch onderzoeksverslag uitgebracht (productie 10 bij inleidende dagvaarding). Hij schrijft daarin onder meer het volgende:

“Overwegingen

Op grond van eigen onderzoek en dossierstudie kan gesteld worden dat cliënt meer (dan de huidige 2) uren in eigen werk wil werken en daar de kans niet toe krijgt omdat dat volgens de bedrijfsarts medisch onverantwoord is en omdat zijn werk niet passend is. Cliënt wil in ieder geval de kans krijgen te laten zien wat hij kan (…)”.

En:

“(…) Op basis van de huidige klachten en bevindingen bij onderzoek werd de functionele mogelijkhedenlijst vastgesteld. Cliënt is aangewezen op werk waarbij hij niet continu aaneen moet staan (geregeld eens kortdurend zitten om knie te ontlasten is aan te bevelen) en waarbij hij niet lang hurkend moet werken. Tillen is niet beperkt mits dat niet excessief is.”

- De aanvraag voor een WIA-uitkering door [appellant] is op 20 februari 2013 door het UWV afgewezen en zijn bezwaar tegen die beslissing is op 15 augustus 2013 ongegrond verklaard (productie 11 bij inleidende dagvaarding). Als bijlagen bij het besluit van het UWV zijn een medische rapportage van 18 juni 2013 en een arbeidsdeskundige rapportage van 14 augustus 2013 gevoegd. In de medische rapportage wordt onder meer het volgende geconcludeerd:
"(...) Bestudering van alle beschikbare gegevens alsmede eigen onderzoek geven geen aanleiding de primaire FML minimaal te herzien. In de primaire beoordeling is m.i. nagenoeg volledig rekening gehouden met blh's (belanghebbendes, hof) wat beperkte kniebelastbaarheid (...)". De conclusie van de verzekeringsarts luidt vervolgens onder andere dat [appellant] beschikt over benutbare mogelijkheden en dat hij een aantal beperkingen heeft ten opzichte van normaal functioneren. In het arbeidsdeskundig rapport wordt geconcludeerd dat ten aanzien van de WIA-claim er geen aanleiding is om anders te concluderen dan waartoe primair is besloten te oordelen. De door de arbeidsdeskundige vastgestelde mate van arbeidsongeschiktheid (minder dan 35%) wijzigt niet.

- [appellant] heeft vervolgens geen beroep ingesteld tegen de beslissing van het UWV op zijn bezwaar.

- [appellant] heeft zich op 27 maart 2013 beter gemeld bij SIM en zich bereid verklaard de bedongen arbeid te verrichten. SIM heeft geweigerd hem weder te werk te stellen.

- Op 6 juni 2013 heeft [appellant] SIM in kort geding gedagvaard en onder meer doorbetaling van zijn loon en wedertewerkstelling gevorderd. De kort geding rechter heeft bij vonnis van 1 juli 2013 de vorderingen van [appellant] afgewezen.

- De behandelend orthopedisch chirurg van [appellant] , [orthopedisch chirurg] , heeft op 12 juli 2013 een specialistenbericht geschreven aan de huisarts van [appellant] (productie 27 bij inleidende dagvaarding). Daarin schrijft de chirurg onder meer het volgende:
"(...) Zijn knie maakt het uitstekend. Er is geen sprake van hydrops noch instabiliteit. Hij heeft geen pijnklachten in de knie. Lichamelijk onderzoek van de linkerknie toont een afwezige hydrops, een volledig bewegingstraject van de knie bij een goede stabiliteit na voorste kruisbandreconstructie. Er is geen sprake van een Pivoterend moment. Er is een restinstabiliteit van de mediaal collateraal band, verwijzend naar mijn vorige correspondentie, reeds verwacht werd. Al met al lijkt de belastbaarheid van de knie goed. Er is geen reden tot verder orthopedisch vervolg (...)".

- Bij brief van 9 september 2013 heeft traumachirurg [traumachirurg] onder meer aan [appellant] bericht (productie 28 bij inleidende dagvaarding):

Samenvatting. (…) Patiënt kan de werkzaamheden, waarvoor hij wordt ingezet, voldoende uitvoeren en daarnaast is er voldoende ruimte voor sportbeoefening. Bij lichamelijk onderzoek wordt geen restinstabiliteit gevonden, behoudens een graad I instabiliteit van de mediale collaterale band, hetgeen onafhankelijk is van de uitgevoerde reconstructie van de voorste kruisband.”

Beoordeling. (…) op dit moment gesteld kan worden dat patiënt bij kniebelastende activiteiten geen reactie ondervindt en bij onderzoek op 26-08-2013 er een slanke knie wordt gezien zonder hydrops en zonder restinstabiliteit alsmede met een normale functie. (…)

N.a.v. het door mij uitgevoerde onderzoek beoordeel ik de linkerknie als goed belastbaar en adviseer ik een nieuw arbeidsgeneeskundig onderzoek, waarbij de belastbaarheid van de patiënt moet worden afgezet tegen de belasting die hij ondervindt in zijn werk als constructiebankwerker”.

- Op 26 juni 2014 heeft de kantonrechter een tussenvonnis gewezen (waarover hierna meer). Naar aanleiding van de bij dit vonnis gegeven bewijsopdracht zijn op verzoek van [appellant] twee rapporten opgesteld, te weten het rapport van bedrijfsarts [bedrijfsarts 2] (productie 34 bij conclusie na bewijsopdracht van [appellant] ) en van de arts [medisch adviseur] van Medisch adviesbureau [medisch adviesbureau] (productie 35 bij conclusie na bewijsopdracht van [appellant] ).

Het rapport van [bedrijfsarts 2] vermeldt onder meer:

“(…) Het oordeel van de bedrijfsarts, de verzekeringsarts en de verzekeringsarts van Bezwaar en Beroep (van UWV, hof) is duidelijk. De aard van de werkzaamheden is een doorslaggevende factor in het oordeel dat de werknemer niet volledig arbeidsgeschikt kan worden geacht (…)”.

“(…) Ten aanzien van de medische beoordeling van het UWV zie ik geen aanleiding een ander standpunt in te nemen. Medisch gezien is voldoende te onderbouwen dat werknemer is aangewezen op kniebesparende werkzaamheden (…)”.

“(…) Het feit dat werknemer op deze gronden (kennelijk wordt gedoeld op de beperkingen uit de zogenaamde functionele mogelijkhedenlijst, hof) niet geschikt wordt geacht voor zijn maatgevende functie acht ik plausibel. Ben echter wel van mening dat indien werknemer aangeeft zijn werkzaamheden te kunnen vervullen, laatstgenoemde op zijn minst de gelegenheid dient te worden geboden om dit in de praktijk te tonen. Redelijkerwijs is hem een re-integratie op het 1e spoor onthouden. Een re-integratie op het 1e en 2e spoor had in deze passend geweest (…)”.

Het rapport van [medisch adviseur] vermeldt onder andere het volgende:

“(…) Ik ben van mening dat het zeer aannemelijk is dat het eigen werk, volledig staand en voor het overige ook met de nodige kniebelasting, zodanig zwaar is dat betrokkene daarvoor aannemelijk niet meer geschikt geacht kan worden, ook niet na medio 2012. Echter, gelijktijdig is hetzeer goed mogelijkdat betrokkene wel geschikt was voor “eigen aangepast werk”, waaronder verstaan moet worden eigen werk waarbij dan alleen “licht werk” verricht wordt en waarbij betrokkene dus vaker kan “zitten” en minder vaak hoeft te tillen, etcetera. Ik wijs er op dat de feitelijk persisterende knie-beperkingen relatief licht zijn en dat er dus aanzienlijke restmogelijkheden moeten zijn voor arbeid (…)”.

“(…) Het finale antwoord op de vraag of betrokkene inderdaad terecht hersteld gemeld kon worden per 27-3-2013 kan ik niet geven. Dat is niet omdat er op medische gronden onvoldoende duidelijk zou zijn; die duidelijkheid is er immers wel. De reden is dat ook ik niet kan overzien of het “lichte werk” (eigen werk als bankwerker) inderdaad nu wel of niet beschikbaar is bij de eigen werkgever (…)”.

“Conclusie(s)/advies

(…) Ik geef een aanvullend arbeidsdeskundig onderzoek in overweging. ”

- ASR Schadeverzekeraar N.V. heeft namens SIM met [appellant] in het kader van de afwikkeling van de gevolgen van het ongeval een vaststellingsovereenkomst gesloten, die op 4 juli 2015 door [appellant] en op 20 juli 2015 door ASR is getekend (productie 1 bij memorie van antwoord).

- De arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en SIM duurt nog steeds voort.

3.2.1.

In de onderhavige procedure vorderde/vordert [appellant] dat de kantonrechter/het hof SIM, bij vonnis/arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

A. veroordeelt tot betaling van het achterstallige loon over de periode van 27 maart 2013 tot en met 31 december 2013, gelijk aan het netto equivalent van € 30.987,05 bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en emolumenten;

B. veroordeelt tot betaling van de wettelijke verhoging van 50% over het sub A gevorderde loon en de vakantietoeslag;

C. veroordeelt tot betaling van de wettelijke rente over de vordering vermeld onder A., te rekenen vanaf 27 maart 2013, althans vanaf heden, tot aan de dag der algehele voldoening;

D. beveelt om maandelijks, te beginnen per 1 januari 2014, aan [appellant] op de gebruikelijke wijze te voldoen het netto-equivalent van het maandsalaris van

€ 3.382,39 bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en emolumenten, zonder verrekening, totdat de dienstbetrekking op een rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd;

E. veroordeelt om [appellant] binnen 14 dagen na het in deze te wijzen vonnis/arrest weder tewerk te stellen en toegang te verschaffen tot het pand aan [het adres] te [vestigingsplaats] , op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 500,-- per dag met een maximum van € 10.000,--, althans een door de kantonrechter/het hof in goede justitie vast te stellen dwangsom voor iedere dag dat SIM dit bevel niet nakomt;

F. veroordeelt in de kosten van de procedure.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Als gevolg van een ongeval in de uitoefening van zijn werkzaamheden bij SIM op 9 maart 2010 is [appellant] arbeidsongeschikt geworden. In februari 2011 is hij in verband met opgelopen letsel aan zijn knie geopereerd. Per 30 mei 2011 heeft [appellant] zijn eigen werkzaamheden gedeeltelijk hervat. Met ingang van 5 maart 2013 heeft SIM de loonbetaling gestaakt. Op 27 maart 2013 heeft [appellant] zich hersteld gemeld en heeft hij verklaard bereid en in staat te zijn om zijn werkzaamheden bij SIM te hervatten. [appellant] verwijst ter onderbouwing van zijn stelling dat hij hersteld is, onder meer naar de brief van de orthopedisch chirurg [orthopedisch chirurg] van 12 juli 2013 (productie 27 bij inleidende dagvaarding) en naar de rapportage van [traumachirurg] , traumachirurg, van 9 september 2013 (productie 28 bij inleidende dagvaarding) (zie hiervoor onder 3.1). SIM heeft ten onrechte geweigerd hem weder te werk te stellen, noch in zijn eigen werk noch in ander passend werk, en heeft de loonbetaling ten onrechte niet hervat, aldus [appellant] .

3.2.3.

SIM heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.1.

In het tussenvonnis van 26 juni 2014 heeft de kantonrechter [appellant] in de gelegenheid gesteld om, met alle middelen rechtens en in de eerste plaats met een rapport van de bedrijfsarts, te bewijzen dat hij geschikt is de bedongen arbeid te verrichten, en per welke datum.

3.3.3.

In het eindvonnis van 15 januari 2015 heeft de kantonrechter [appellant] niet in de bewijslevering geslaagd geacht.

Op grond daarvan heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.

3.4.

[appellant] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 15 januari 2015 en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, met veroordeling van SIM in de kosten van de procedure in beide instanties.

Anders dan uit de appeldagvaarding lijkt te volgen, richten de grieven van [appellant] zich, gelet op de inhoud van die grieven en de daarbij gegeven toelichting, niet alleen tegen het eindvonnis van 15 januari 2015, maar ook tegen het tussenvonnis van 26 juni 2014. SIM heeft dat gezien de memorie van antwoord ook zo begrepen.

3.5.

SIM heeft bij memorie van antwoord zowel preliminair als inhoudelijk verweer gevoerd.

3.5.1.

SIM heeft bij wijze van preliminair verweer aangevoerd dat [appellant] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vorderingen wegens berusting, dan wel dat de vorderingen van [appellant] wegens ontbreken van (proces)belang geheel of gedeeltelijk moeten worden verworpen.

SIM heeft daartoe, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat ASR Schadeverzekeraar N.V. namens SIM met [appellant] in het kader van de afwikkeling van de gevolgen van het bedrijfsongeval een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten, waarin finale kwijting is overeengekomen (productie 1 bij memorie van antwoord). Met die finale kwijting is ook de onderhavige loonvordering (in elk geval deels) beslecht volgens SIM.

[appellant] heeft bepleit dat het preliminaire verweer dient te worden afgewezen.

Het hof verwerpt het preliminaire verweer van SIM. Uit de tekst van bedoelde vaststellingsovereenkomst is op geen enkele manier af te leiden dat partijen bij die overeenkomst de bedoeling hebben gehad om ook de onderhavige loonvordering van [appellant] onderdeel te laten uitmaken van hetgeen partijen bij die vaststellingsovereenkomst (tegen finale kwijting) hebben afgesproken. De vaststellingsovereenkomst regelt de vergoeding van de geleden en nog te lijden materiële en immateriële
schadeals gevolg van het arbeidsongeval van [appellant] . In (de bepalingen voor) die regeling wordt met geen woord gerept over de onderhavige
loonvorderingvan [appellant] naar aanleiding van zijn herstelmelding en de weigering van SIM om hem weder te werk te stellen in eigen of aangepast werk. Deze loonvordering laat zich naar het oordeel van het hof niet verstaan en begrijpen als ‘schade’ in de zin als bedoeld in vorenbedoelde vaststellingsovereenkomst. Dienaangaande heeft SIM tegenover de betwisting van [appellant] ook niet (voldoende gemotiveerd) gesteld. Aan enige bewijslevering op dit punt door SIM wordt om deze reden niet toegekomen. Dat die loonvordering al dan niet deels met de vaststellingsovereenkomst finaal gekweten zou zijn, neemt het hof dan ook niet aan. Het hof acht daarom evenmin aannemelijk geworden dat sprake zou zijn van de door Sim gestelde berusting dan wel van het ontbreken van (proces)belang aan de zijde van [appellant] .

3.5.2.

Op de inhoudelijke verweren van SIM zal hierna waar nodig worden ingegaan.

3.6.

Gelet op de inhoud en samenhang van de grieven zal het hof die gezamenlijk beoordelen.

3.6.1.

In de kern betreft het geschil tussen partijen de volgende punten:

Was [appellant] op 27 maart 2013, toen hij zich beter meldde, in staat om zijn
eigen werkzaamhedenals bankwerker bij SIM te verrichten?

Is [appellant] thans, met het oog op de gevorderde wedertewerkstelling, in staat om zijn
eigen werkzaamhedenals bankwerker bij SIM te verrichten?

Waren er op 27 maart 2013 bij SIM mogelijkheden voor [appellant] om
ander passendwerk te verrichten en, zo ja, was SIM gehouden hem in die werkzaamheden weder te werk te stellen?

Zijn er thans, met het oog op de gevorderde wedertewerkstelling, bij SIM mogelijkheden voor [appellant] om
ander passend werkte verrichten en, zo ja, is SIM gehouden hem in de werkzaamheden weder te werk te stellen?

3.6.2.

Ten aanzien van de bij i en ii genoemde geschilpunten overweegt het hof als volgt.

3.6.2.1. Vast staat dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 27 maart 2013 nog bestond (en ook thans nog bestaat). Op het moment dat [appellant] als werknemer, na een lange periode van afwezigheid wegens (al dan niet gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid, zich bereid verklaart om het werk te hervatten, is het aan SIM als werkgever om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zij terecht van de bereidheid van [appellant] geen gebruik maakt(e). De aan de weigering van SIM om [appellant] weder te werk te stellen ten grondslag liggende reden is immers gegrond op de stelling dat [appellant] , anders dan hij heeft gesteld, volgens SIM nog steeds niet in staat moe(s)t worden geacht om zijn eigen werkzaamheden als bankwerker te hervatten.

3.6.2.2. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis (r.o. 7) overwogen dat SIM zich terecht heeft verweerd tegen de loonaanspraken van [appellant] met een beroep op de arbeidsongeschiktheid van [appellant] . De kantonrechter verwees daartoe met SIM naar de als productie 11 bij inleidende dagvaarding overgelegde rapportage, opgesteld in het kader van de bezwaarprocedure van [appellant] tegen de beslissing van het UWV om hem minder dan 35% arbeidsongeschikt te verklaren. De kantonrechter heeft met betrekking tot de periode tot 18 juni 2013 (de datum van de WIA-rapportage) verder geen (tegen)bewijs opgedragen. Wel heeft de kantonrechter [appellant] toegelaten te bewijzen dat hij, zo begrijpt het hof althans uit r.o. 8.1-8.3. van het tussenvonnis, na die datum geschikt was de bedongen arbeid te verrichten. Bij eindvonnis heeft de kantonrechter op grond van de inhoud van de als productie 34 en 35 door [appellant] overgelegde rapportages van drs. [bedrijfsarts 2] (bedrijfsarts) en [medisch adviseur] (medisch adviseur), zie hiervoor onder 3.1., geoordeeld dat [appellant] niet in het hem opgedragen bewijs was geslaagd.

3.6.2.3. Het hof is van oordeel dat, nog daargelaten het gegeven dat de als productie 11 overgelegde rapportage opgemaakt is in het kader van een geheel andere procedure en met een specifiek doel (namelijk het aanvechten van de beslissing van het UWV over het percentage arbeidsongeschiktheid in het kader van de WIA), de inhoud van deze rapportage geen eenduidig beeld geeft ten aanzien van de (on)mogelijkheid van [appellant] om zijn eigen werkzaamheden bij SIM te hervatten. Daar komt bij dat de inhoud van de overige tot het moment van wijzen van het tussenvonnis in het geding gebrachte rapportages (zie hiervoor onder r.o. 3.1) inmiddels gedateerd waren en op grond daarvan evenmin de juistheid van de stellingen van SIM aangenomen kon worden.

Mede in het licht van de inhoud van de door [appellant] als productie 27 en 28 bij de inleidende dagvaarding overgelegde informatie van zijn medisch behandelaren, kan naar het oordeel van het hof aldus niet, althans niet als zodanig en zonder meer, worden geoordeeld dat SIM zich terecht met een beroep op de arbeidsongeschiktheid van [appellant] heeft verzet tegen de loonvordering.

Gelet op het voorgaande bestond er in eerste aanleg evenmin grond om [appellant] reeds te belasten met het leveren van (nader) bewijs van zijn stelling dat hij (na de datum van de WIA-rapportage) geschikt was om zijn eigen werkzaamheden te hervatten. Het lag en ligt op de weg van SIM om als werkgever te stellen en aan te tonen dat zij terecht heeft geweigerd en nog steeds weigert om [appellant] weder te werk te stellen in het verrichten van zijn eigen werkzaamheden als bankwerker.

Ten aanzien van de betekenis en waarde van de inhoud van de rapportages van [bedrijfsarts 2] en [medisch adviseur] voornoemd, overweegt het hof dat beide rapporteurs louter op basis van de hen ter beschikking gestelde schriftelijke rapportages hun bevindingen hebben gedaan. Van eigen onderzoek naar de fysieke beperkingen van [appellant] in relatie tot de door hem feitelijk als bankwerker te verrichten werkzaamheden is kennelijk toentertijd geen sprake geweest. Dit klemt te meer nu de orthopedisch chirurg op 12 juli 2013 meldt dat “al met al de belastbaarheid van de knie goed lijkt” (productie 27 bij de inleidende dagvaarding) en de traumachirurg op 9 september 2013 rapporteert dat hij de linkerknie als goed belastbaar beoordeelt en hij een nieuw arbeidsgeneeskundig onderzoek adviseert,
waarbij de belastbaarheid van de patiënt moet worden afgezet tegen de belasting die hij ondervindt in zijn werk als constructiebankwerker(cursivering hof) (productie 28 bij inleidende dagvaarding).

Het hof komt op grond van het voorgaande tot de slotsom dat het voor het beantwoording van de voorliggende vragen en het daarop geven van een eindoordeel nog niet (voldoende) is voorgelicht, reden waarom er een deskundigenbericht moet komen waarbij in elk geval over de hiervoor onder i en ii vermelde vraagpunten dient te worden gerapporteerd. Ten einde het deskundigenbericht zo volledig mogelijk te doen zijn, komt het aan het hof geraden voor om zowel een orthopedisch specialist als een verzekeringsgeneeskundige en arbeidsdeskundige onderzoek te laten verrichten en daarover te laten rapporteren.

3.6.3.

Ten aanzien van de bij iii en iv genoemde geschilpunten overweegt het hof als volgt.

3.6.3.1. Zowel destijds op 27 maart 2013 als op dit moment is er sprake van een geldende arbeidsovereenkomst tussen partijen. Immers, partijen hebben beide om moverende redenen de arbeidsovereenkomst niet beëindigd. SIM en [appellant] dienen zich aldus ten opzichte van elkaar te gedragen als goed werkgever en goed werknemer. Het enkele feit dat de (verlengde) periode van loonbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid afgelopen is, doet daar niet aan af en laat de wederzijdse verplichtingen van partijen over en weer onverlet.

3.6.3.2. Van SIM had in het kader van goed werkgeverschap mogen worden verwacht en mag dan ook nog steeds worden verwacht dat zij [appellant] , die daartoe ook herhaaldelijk een aanbod heeft gedaan, in staat had gesteld/in staat stelt om, indien en voor zover dat redelijkerwijs van SIM kon/kan worden gevergd, andere arbeid (al dan niet tegen een lagere loonwaarde) dan de bedongen arbeid te verrichten. Dit geldt in beginsel ook als dit SIM noopte tot aanpassing en wijziging van de bestaande organisatie van het bedrijf en de arbeidsverdeling.

[appellant] heeft onderbouwd aangevoerd dat die mogelijkheden er wel degelijk waren en zijn bij SIM. Het is vervolgens aan SIM om te stellen en te bewijzen dat van haar redelijkerwijs niet gevergd kon worden dat zij van bedoeld aanbod van [appellant] gebruik maakt(e).

3.6.3.3. Het hof constateert dat (los van de in het kader van de bezwaarprocedure tegen de beslissing van het UWV op de WIA-aanvraag gemaakte rapportage) de meest recente arbeidsdeskundige rapportage dateert van 18 februari 2013 (productie 9 bij inleidende dagvaarding). In die rapportage bericht de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 1] onder meer dat partijen beiden een ander beeld geven van aanbod van (passende) arbeid binnen het bedrijf en dat dit daarom voor de arbeidsdeskundige onduidelijk blijft en dat er twijfels blijven of spoor 1 voldoende is uitgediept. De arbeidsdeskundige vermeldt verder dat in een eerder arbeidsdeskundig rapport van november 2011 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) is geconstateerd dat er geen mogelijkheden voor [appellant] bij SIM waren, maar tekent daarbij aan dat de conclusies van dat onderzoek gebaseerd waren op de medische grondslag, namelijk het oordeel van de bedrijfsarts toentertijd.

Het hof is van oordeel dat, mede gelet op de inhoud van de hiervoor bij r.o. 3.6.2.3. weergegeven rapportages van zowel de traumachirurg als de orthopedisch chirurg en de in die rapportages beschreven – in verhouding tot de situatie in 2011: gewijzigde - lichamelijke gesteldheid van [appellant] , in deze procedure aan de arbeidsdeskundige rapportage uit 2011 geen doorslaggevende betekenis kan worden toegeschreven. Dit betekent dat er zowel over de (on)mogelijkheden voor ander passend werk voor [appellant] bij SIM op 27 maart 2013 als voor die mogelijkheden op dit moment geen duidelijkheid bestaat. Naar het oordeel van het hof is daarmee vooralsnog niet komen vast te staan dat van SIM redelijkerwijs niet kon (en kan) worden gevergd dat zij van het aanbod van [appellant] gebruik maakt(e).

Het hof acht het daarom ook ten aanzien van de geschilpunten onder iii en iv geraden om zich nader te laten voorlichten en daartoe een deskundigenbericht te gelasten. Dit kan verricht worden door dezelfde deskundigen als genoemd in overweging 3.6.2.3.

De deskundigen zullen in onderling overleg en in overleg met partijen de werkwijze en volgorde kunnen bepalen voor het ten aanzien van de geschilpunten iii en iv door hen afzonderlijk dan wel gezamenlijk te verrichten onderzoek.

3.6.4.

Ten aanzien van het voorschot van de kosten van de deskundigenberichten overweegt het hof dat SIM, nu op haar de bewijslast rust, dat voorschot voor haar rekening dient te nemen.

3.6.5.

Het hof zal een comparitie van partijen gelasten, bij gelegenheid waarvan partijen zich kunnen uitlaten over de persoon van de ingevolge de overwegingen 3.6.2.3. en 3.6.3.3. te benoemen deskundigen en over de exacte vraagstelling(en). De comparitie zal tevens worden benut om te onderzoeken of een minnelijke regeling tot de mogelijkheden behoort.

3.6.6.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4.De uitspraak

Het hof:

bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. J.I.M.W. Bartelds als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 3.6.5. vermelde doeleinden;

verwijst de zaak naar de rol van 6 december 2016 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.I.M.W. Bartelds en M.E. Bruning en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 november 2016.

griffier rolraadsheer