Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak : 3 maart 2016
Zaaknummer : HR 200.171.425/01
in de zaak na verwijzing door de Hoge Raad van:
HSK B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
appellante,
hierna te noemen: HSK,
advocaat: mr. H. Loonstein te Amsterdam.
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. A.J. Brink te Heerenveen.
5.Het (tussen)arrest van 17 september 2015
Bij (tussen)arrest van 17 september 2015 heeft het hof na verwijzing door de Hoge Raad het verzet alsnog gegrond verklaard en de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 2 september 2014 (C/17/14/182F) en van 11 september 2014 (C/17/136750) vernietigd. Voorts heeft het hof bij dat (tussen)arrest opnieuw rechtdoende het verzoek tot faillietverklaring van [geïntimeerde] afgewezen, de griffier van de rechtbank verzocht zorg te dragen voor kennisgeving van de uitspraak aan de administratie van de posterijen, HSK en [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld zich schriftelijk (nader) uit te laten over de hoogte van de faillissementskosten en het salaris van de curator en de vraag ten laste van wie deze dienen te worden gebracht (onder gelijktijdige verzending van een kopie aan de curator) en de curator in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren (onder gelijktijdige verzending van een kopie aan partijen). Ten slotte heeft het hof iedere verdere beslissing (in het bijzonder omtrent de faillissementskosten en het salaris van de curator) aangehouden.
6.Het verdere verloop van het geding na verwijzing
6.1.
Bij akte, met bijlagen, van 8 oktober 2015 heeft HSK zich uitgelaten over de hoogte van de faillissementskosten en de vraag ten laste van wie deze kosten dienen te worden gebracht.
6.2.
Bij akte, met bijlage, van 8 oktober 2015 heeft [geïntimeerde] zich uitgelaten over de hoogte van de faillissementskosten en de vraag ten laste van wie deze kosten dienen te worden gebracht.
6.3.
Bij antwoordakte, met bijlage, van 29 oktober 2015 heeft de curator zijn reactie gegeven op voornoemde aktes van respectievelijk HSK en [geïntimeerde] .
6.4.
Bij indieningsformulier van 30 oktober 2015 heeft HSK het hof verzocht de gelegenheid te krijgen op de inhoud van de antwoordakte van de curator te reageren, waarbij HSK heeft aangegeven voorkeur te hebben voor een nadere mondelinge behandeling.
6.5.
Bij brief van 8 januari 2016 heeft HSK 18 producties in het geding gebracht.
6.6.
Bij brief/faxbericht/indieningsformulier van 18 januari 2016 heeft [geïntimeerde] twee producties in het geding gebracht.
6.7.
De (tweede) mondelinge behandeling na verwijzing heeft plaatsgevonden op 20 januari 2016. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- de heer [statutair directeur van HSK] , statutair directeur van HSK;
- mr. Loonstein, advocaat van HSK;
- mr. A. Woertman, waarnemend voor mr. Brink, advocaat van [geïntimeerde] ;
- mr. W.M Sturms, de curator;
- mr. R.G.A. Luinstra, kantoorgenoot tevens assistent-curator.
Het hof heeft partijen ter zitting medegedeeld dat na het (tussen)arrest van 17 september 2015 de kamersamenstelling is veranderd: mr. Van Rijkom is in de plaats van mr. Veldman gekomen. Desgevraagd hebben partijen te kennen gegeven, tegen deze verandering in samenstelling geen bezwaar te hebben.
6.8.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- de ter (tweede) zitting na verwijzing door mr. Loonstein overgelegde en voorgedragen pleitnotities;
- de ter (tweede) zitting na verwijzing door mr. Woertman overgelegde en voorgedragen pleitnotities;
- de ter (tweede) zitting na verwijzing door mr. Sturms overgelegde en voorgedragen notities.
7.De verdere beoordeling
7.1.
HSK voert in haar akte van uitlating van 8 oktober 2015 alsmede ter tweede zitting na verwijzing - samengevat - het volgende aan:
7.1.1.
De door de curatoren gedeclareerde uren, met name in september 2014, zijn buitenproportioneel. In de maand september 2014 is voor € 69.659,99 aan kosten gedeclareerd, terwijl er op dat moment al verzet en hoger beroep was ingesteld en uiterste terughoudendheid was geboden. Daarna zijn er nog extra uren in rekening gebracht, waarmee het totale bedrag tot aan de uitspraak in hoger beroep neerkomt op ongeveer € 95.000,--. Er had rekening gehouden moeten worden met een vernietiging van het faillissement, hetgeen inmiddels een onherroepelijk feit is geworden. Het op 12 september 2014 door DFM Participaties B.V. gedane aanbod voor kostengarantie is door de curator niet serieus genomen. Op 17 september 2014 is de curator - ondanks verzet van de bestuurder van HSK - gestart met het houden van uitverkoop in de winkels, waarbij de splinternieuwe wintercollectie (verkoopwaarde 1,3 miljoen euro) werd verkocht met kortingen van 50%. Met deze uitverkoop ging het actief van HSK in rook op. De curatoren hebben alle winkels bezocht, terwijl volgens HSK volstaan had kunnen worden met het zenden van een email aan alle winkels met de mededeling dat er verzet en hoger beroep was ingesteld.
Volgens HSK was de aanstelling van een assistent-curator niet nodig. De curatoren hebben diverse besprekingen en zittingen dubbel gedeclareerd, terwijl dit ook door één curator had kunnen worden gedaan. De reiskosten van de assistent-curator, mr. Luinstra, zijn te hoog gedeclareerd, rekening houdend met zijn woonplaats [woonplaats] .
HSK trekt de juistheid van de bijgehouden uren/de wijze van declareren in twijfel en zij acht voorts het gehanteerde (gemiddeld) uurtarief te hoog. Het uurtarief dat beide curatoren hebben gehanteerd betreft het Recofa uurtarief van € 320,--, terwijl mr. Sturms op zijn site adverteert met een uurtarief van € 220,--.
HSK vermoedt dat de curatoren dergelijke hoge kosten hebben gemaakt omdat hun kantoor in 2013 te kampen had met een fors omzetverlies en, dat het kantoor, dankzij dit lucratieve faillissement, in 2014 weer een kleine winst heeft kunnen behalen.
Tijdens de tweede mondelinge behandeling verwijst HSK ter staving van de juistheid van haar argumenten naar de arresten van dit hof van 16 mei 2008 (ECLI:NL:GHSHE:2008:BD3859) en van 14 november 2013 (ECLI:NL:GHSHE:2013:5450) alsmede naar een arrest van het hof Den Haag van 25 april 2000 (ECLI:NL:GHSGR:2000:AG3711).
HSK verzoekt het hof het salaris van de curator(en) opnieuw op een fors lager bedrag vast te stellen.
7.1.2.
HSK is voorts van mening dat [geïntimeerde] , als aanvrager van het faillissement, in de kosten dient te worden veroordeeld. [geïntimeerde] is verantwoordelijk en daarmee aansprakelijk voor de - ondeugdelijke - wijze van oproeping door haar advocaat. Ook de Hoge Raad heeft in het arrest van 5 juni 2015 geoordeeld dat dit niet behoorlijk is gebeurd, aldus HSK. [geïntimeerde] had in ieder geval bij het verzet niet mogen persisteren bij haar aanvraag tot faillietverklaring van HSK en had moeten meewerken aan de vernietiging toen dat nog mogelijk was. HSK kan niets worden verweten. Tijdens de tweede mondelinge behandeling wijst HSK nog op het arrest van de Hoge Raad van 11 juni 1982 (ECLI:NL:HR:1982:AG4401), waaruit zou blijken dat in gevallen als de onderhavige de kosten moeten worden afgewenteld op de aanvrager.
Voorts verwijst HSK op dit punt naar het arrest van dit hof van en 14 november 2013 (ECLI:NL:GHSHE:2013:5450).
HSK betwist uitdrukkelijk dat zij verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen en dat er sprake zou zijn van een mogelijk nieuw faillissement. Er zijn substantiële betalingen gedaan door DFM. Voorts legt HSK als productie 8 bij haar brief van 8 januari 2016 een intentieovereenkomst d.d. 29 augustus 2014 tussen DFM en Nesia Holding B.V. inzake de overname van DFM van - onder andere – HSK over.
7.2.
[geïntimeerde] voert in haar akte van uitlating van 8 oktober 2015 alsmede ter tweede zitting na verwijzing - samengevat - het volgende aan:
7.2.1.
[geïntimeerde] zet nogmaals uiteen hoe de oproeping in eerste aanleg is geschied en handhaaft haar standpunt dat er geen sprake is geweest van een onjuiste oproeping noch van schending van het beginsel van hoor en wederhoor.
[geïntimeerde] is voorts van mening dat rekening dient te worden gehouden met de navolgende omstandigheden: eind 2013 heeft [geïntimeerde] in opdracht en voor rekening van HSK werkzaamheden verricht en zaken geleverd. HSK betaalde de facturen niet. HSK heeft de vordering van [geïntimeerde] ook onvoorwaardelijk erkend (zie blz. 2 van het proces-verbaal van de zitting van 9 september 2014). Er waren steunvorderingen en aldus is het faillissement van HSK terecht aangevraagd en op 2 september 2014 terecht uitgesproken. HSK heeft er willens en wetens voor gekozen om niet ter zitting van 2 september 2014 te verschijnen en daarmee om niet door de rechtbank te worden gehoord. De curatoren hebben vastgesteld dat de onderneming van HSK intrinsiek verlieslatend was. Een derde partij heeft op 8 september 2014, dus ná het uitspreken van het faillissement, betaald. Ten gevolgen van - kennelijk achteraf - onjuiste oordelen van de rechtbank en het hof zijn cassatie en vernietiging door de Hoge Raad gevolgd. Deze vernietiging is volgens [geïntimeerde] evenwel niet gebaseerd op redenen of oorzaken aan haar zijde gelegen of die voor haar risico komen. Gelet op deze omstandigheden is [geïntimeerde] van mening dat zij het faillissement van HSK terecht heeft aangevraagd en dat de faillissementskosten voor rekening van HSK behoren te komen. Volgens [geïntimeerde] blijkt ook uit de jurisprudentie dat de faillissementskosten voor rekening van de schuldenaar komen indien de vernietiging is geschied omdat de schuldenaar alsnog aan zijn verplichtingen heeft voldaan en/of bij de behandeling blijkt dat het faillissement terecht is aangevraagd. [geïntimeerde] verwijst naar een uitspraak van de rechtbank Den Haag van 6 augustus 2010 (ECLI:NL:RBSGR:2010:BN - naar het hof begrijpt - 4529) en naar de uitspraak van de Hoge Raad van 14 februari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:336; apparaatsfout).
Voorts voert [geïntimeerde] aan dat haar bekend is dat diverse crediteuren van HSK op korte termijn opnieuw het faillissement van HSK willen aanvragen. Gezien de enorme schuldenlast van HSK is volgens [geïntimeerde] binnen afzienbare tijd wederom een faillissement van HSK te verwachten. Dus ook om proceseconomische redenen dienen de kosten ten laste van HSK te komen. In dat kader wijst [geïntimeerde] op het arrest van de Hoge Raad van 11 juni 1982 (ECLI:NL:HR:1982:AG4401), waarin is bepaald dat de kosten alsnog ten laste van de schuldenaar komen ingeval de schuldenaar na de vernietiging opnieuw in staat van faillissement wordt verklaard. Tijdens de tweede mondelinge behandeling heeft [geïntimeerde] ter staving van haar stellingen voorts nog naar de uitspraken van de rechtbank Zwolle van 28 april 2004 (ECLI:NL:RBZWO:2004 -naar het hof begrijpt:- AP1413) en van dit hof van 15 januari 2002 (ECLI:NL:GHSHE:2002:AE9804) verwezen.
7.2.2.
Indien het hof bepaalt dat de faillissementskosten ten laste van HSK komen, refereert [geïntimeerde] zich aan het oordeel van het hof omtrent de hoogte van deze kosten.
Indien en voor zover het hof bepaalt dat de faillissementskosten ten laste van [geïntimeerde] komen, dient volgens [geïntimeerde] het salaris van de curator substantieel te worden gematigd. Volgens [geïntimeerde] dient de curator gedurende de periode van verzet en/of hoger beroep en/of cassatie verregaande terughoudendheid te betrachten bij het maken van kosten en is in de onderhavige zaak van een dergelijke terughoudendheid geen sprake geweest. [geïntimeerde] verwijst naar een uitspraak van dit hof van 16 mei 2008 (ECLI:NL:GHSHE:2008:BD3859).
7.2.3.
[geïntimeerde] concludeert primair dat de faillissementskosten en het salaris van de curator volledig ten laste van HSK behoren te worden gebracht en subsidiair, in het geval dat de kosten en het salaris (deels) ten laste van [geïntimeerde] mochten komen, dat de kosten en het salaris van de curator substantieel behoren te worden gematigd tot een redelijke vergoeding, met veroordeling van HSK in (naar het hof begrijpt) alle kosten. Ter tweede mondelinge behandeling heeft [geïntimeerde] haar (aanvullende) verzoek zoals omschreven in de akte van uitlating van 8 oktober 2015, om te bepalen dat de kosten en het salaris (alsnog) ten laste van HSK dienen te komen indien HSK opnieuw in staat van faillissement wordt verklaard, niet meer herhaald. Niettemin zal het hof dit punt hierna in r.o. 7.4.4. bespreken.
7.3.
De curator voert in zijn antwoordakte van 29 oktober 2015 alsmede ter tweede zitting na verwijzing - samengevat - het volgende aan:
7.3.1.
De curator betwist dat zijn salaris te hoog zou zijn begroot en dat hij zich niet terughoudend zou hebben opgesteld. HSK exploiteerde 21 winkelfilialen. Op de datum van het faillissement had HSK 102 medewerkers in dienst. De curator heeft zoveel als mogelijk en met instemming van de rechter-commissaris een afwachtende houding aangenomen, met name ten aanzien van het ontslag van het personeel en het opzeggen van de diverse huurovereenkomsten van de filialen. Zo heeft de curator met veel moeite het UWV zover gekregen toe te staan dat - in afwijking van het vaste beleid van het UWV - het personeel pas ná de uitspraak op het verzet zou worden ontslagen. Ook heeft de curator ervoor gezorgd dat de verhuurders pas nádat in hoger beroep was beslist de huurovereenkomsten hebben beëindigd. Ondertussen moesten de winkels gedurende de opzegtermijn en tot aan het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wel worden voortgezet en speelden er diverse andere kwesties die de nodige aandacht van de curator en zijn kantoorgenoten hebben gevraagd. Voor een juiste voortzetting van een onderneming van deze omvang dienden inventarisatie en monitoring van de filialen plaats te vinden, aldus de curator, waarbij tevens informatie moest worden uitgewisseld, instructies aan het personeel moesten worden gegeven en kasgelden moesten worden geïnd. Er was sprake van een crisissituatie. Ook in vergelijking met een ander (groot) faillissement van een winkelketen, waarvan de verslagen openbaar zijn, heeft de curator in dit faillissement, waarin meer incidenten voorkwamen, geen bovenmatige uren gemaakt.
7.3.2.
Het door DFM Participaties B.V. (hierna: DFM) gedane voorstel tot overname van de exploitatie heeft de curator met de rechter-commissaris besproken. Het voorstel hield in dat DFM garant zou staan voor boedelkosten mits de verkoopopbrengsten vanaf datum faillissement haar toe zouden komen en DFM mocht bepalen met welke vestigingen (en bijbehorende personeelsleden) zij zou doorgaan. De winkelvoorraad was echter verpand aan - in elk geval - Allgoed Invest BV, die aanspraak maakte op de verkoopopbrengst. Daarbij waren meerdere verhuurders niet coöperatief wegens aanhoudende huurachterstanden. Het voorstel was dus praktisch niet uitvoerbaar. Daarnaast had de curator haar bedenkingen bij het voorstel omdat DFM geen enkel aantoonbaar vermogen had.
7.3.3.
Het is juist dat de woonplaats van mr. Luinstra (waarnemend-curator) [woonplaats] is, maar gedurende de periode september 2014 tot en met november 2014 heeft hij vaak vanuit de vestiging van het kantoor van de curatoren te [kantoorplaats 1] zijn werkzaamheden verricht. In de gevallen dat er reistijd is geregistreerd, is ook daadwerkelijk gereisd vanuit de standplaats [kantoorplaats 1] en dit betreft nimmer woon/werkverkeer.
De vaststelling van het salaris is conform de landelijke Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling. Er bestaat geen enkele aanleiding om daarvan af te wijken.
De curator betwist uitdrukkelijk dat zijn kantoor omzetverlies zou hebben geleden en dat het kantoor dit faillissement zou hebben “gebruikt” om weer winst te behalen.
7.3.4.
De curator heeft zijn salaris aanvankelijk, volgens zijn opgave van 1 september 2015, begroot op een bedrag van € 171.462,03 inclusief btw, met betrekking tot de werkzaamheden in de periode van 2 september 2014 tot en met 28 augustus 2015. Dit salaris dient nog te worden verhoogd met de werkzaamheden in de periode van 28 augustus 2015 tot en met 25 september 2015 (datum afloop cassatietermijn). De werkzaamheden gedurende deze laatste periode heeft de curator begroot op een bedrag van € 15.136,--. In deze periode werd de curator geconfronteerd met beslagleggingen door de Rabobank en de Belastingdienst, met klachten van de heer [statutair directeur van HSK] en mr. Loonstein bij de Deken en bij de rechter-commissaris, alsook met een verzoekschrift d.d. 18 september 2015 waarin de rechter-commissaris is verzocht om de curator te bevelen het geld dat op de boedelrekening stond vrij te geven aan de heer [statutair directeur van HSK] in privé. De rechter-commissaris heeft dat verzoek afgewezen bij beschikking van 23 september 2015. Vervolgens is de curator door - onder meer - HSK gedagvaard in kort geding tot - kort gezegd - betaling van het boedelactief op een door de heer [statutair directeur van HSK] op te geven rekeningnummer en tot een verbod om crediteuren te informeren over de vernietiging. Deze vorderingen zijn bij vonnis van 27 oktober 2010 door de voorzieningenrechter te Amsterdam afgewezen.
Het salaris van de curator komt aldus op een bedrag van € 186.598,03 (inclusief btw) en de curator ziet geen enkele reden om dit salaris te matigen.
7.3.5.
De curator is voorts van mening dat de faillissementskosten ten laste dienen te worden gebracht van HSK, nu louter formele procesgronden aanleiding zijn geweest voor de vernietiging van het faillissement en er naar de mening van de curator nog steeds sprake is van de toestand te hebben opgehouden te betalen.
Mocht het hof beslissen dat de kosten voor rekening van de aanvrager ( [geïntimeerde] ) dienen te komen, verzoekt de curator het hof in het (eind)arrest tevens te vermelden welk effect dit heeft op het door HSK aan de curator uitgekeerde voorschot, ter vermijding van executiegeschillen.
7.4.
Het hof overweegt als volgt.
7.4.1.
Artikel 15 lid 3 Fw Pro bepaalt dat de rechter, die de vernietiging van een vonnis van faillietverklaring uitspreekt, tevens het bedrag vaststelt van de faillissementskosten en van het salaris van de curator. Hij brengt dit bedrag ten last van degene, die de faillietverklaring heeft aangevraagd, van de schuldenaar, of van beide in de door de rechter te bepalen verhouding.
In de Memorie van Toelichting op artikel 15 lid 3 Fw Pro staat onder meer
“Van de omstandigheden zal afhangen, te wiens laste de kosten en het salaris behoren te komen”alsmede
“Aan den rechter is volle vrijheid gelaten, een en ander naar omstandigheden te beslissen”(MvT, Bijl. Hand. Tweede Kamer 1924/25, 306, nr. 3; zie dienaangaande ook Wessels, Insolventierecht I, 3e druk 2012, par. 1461).
“Van de omstandigheden zal afhangen, te wiens laste de kosten en het salaris behoren te komen”alsmede
“Aan den rechter is volle vrijheid gelaten, een en ander naar omstandigheden te beslissen”(MvT, Bijl. Hand. Tweede Kamer 1924/25, 306, nr. 3; zie dienaangaande ook Wessels, Insolventierecht I, 3e druk 2012, par. 1461).
7.4.2.
Het hof begint bij de bepaling van het salaris van de curator.
Het hof heeft uit de stukken en hetgeen naar voren is gekomen niet zonder meer kunnen vaststellen dat de uren die door de curator voor de werkzaamheden in rekening zijn gebracht, bovenmatig zijn. Het uurtarief is conform de Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling. Gelet op de complexiteit en de omvang van HSK (21 winkels) had de curator niet anders kunnen handelen dan dat hij heeft gehandeld. De curator heeft de noodzaak tot bijvoorbeeld de bezoeken aan alle winkels alsmede de verkoop van de kleding voor een “habbekrats” voldoende aannemelijk gemaakt. Bovendien heeft dit laatste niets te maken met het gehanteerde tarief.
Het hof is van oordeel dat de curator binnen de mogelijkheden voldoende terughoudendheid heeft betracht, gelet op onder meer het uitstel van het ontslag van het personeel, het doorbetalen van het salaris, het wachten met het opzeggen van de huurcontracten en het voortzetten van de winkels.
De werkzaamheden die de curator na 28 augustus 2015 (tot en met 25 september 2015) nog in rekening heeft gebracht acht het hof eveneens niet bovenmatig. De noodzaak van die kosten is het hof voldoende gebleken.
Hetgeen overigens door HSK en door [geïntimeerde] terzake zijn subsidiaire standpunt naar voren is gebracht, is naar het oordeel onvoldoende concreet onderbouwd, althans voldoende weerlegd door de curatoren, met uitzondering van het volgende:
Het hof heeft, zoals ook (onderbouwd) is gesteld door HSK, een zekere overlap van werkzaamheden en enkele te veel in rekening gebrachte reistijden kunnen ontwaren. Zo zijn beide curatoren bij een aantal besprekingen en zittingen aanwezig geweest, waar het naar het oordeel van het hof redelijkerwijs mogelijk was geweest een en ander door één curator te laten waarnemen. HSK noemt - onweersproken - besprekingen met personeel die dubbel zijn gedeclareerd alsook zittingen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Voor een overleg over het arrest van de Hoge Raad tussen de curator en de assistent-curator, heeft mr. Sturms 1,5 uur en mr. Luinstra 3,8 uur in rekening gebracht. Desgevraagd heeft mr. Luinstra ter (tweede) zitting na verwijzing ook bevestigd dat er op dat moment abusievelijk een reistijd van ongeveer 3 uur in rekening is gebracht die niet ten laste van de boedel had mogen komen. Voorts is het hof met HSK van oordeel dat sommige reiskosten, rekening houdend met de woonplaats van de assistent-curator ( [woonplaats] ), onnodig hoog zijn opgelopen voor wat betreft de filialen in [vestigingsplaats 2] en [vestigingsplaats 3] . Ook acht het hof het onnodig om de reistijd voor een afspraak met de heer [statutair directeur van HSK] op het kantoor te [kantoorplaats 2] - op verzoek van de assistent-curator die daar toch moest zijn - ten laste van de boedel te laten komen.
Rekening houdend met deze bij wijze van voorbeelden aangehaalde onnodige (dubbele) kosten, acht het hof het redelijk om het salaris van de curator (inclusief verschotten) te matigen tot een bedrag van € 160.000,-- inclusief btw.
7.4.3.
Ter beoordeling van de vraag voor wiens rekening de faillissementskosten en het salaris van de curator komen houdt het hof rekening met de navolgende omstandigheden.
7.4.3.1. [geïntimeerde] heeft enerzijds voldoende aannemelijk gemaakt dat zij in 2013 een vordering op HSK had en dat HSK deze vordering ten tijde van de procedure bij de rechtbank Noord-Nederland ook niet betwistte. HSK betaalde (aanvankelijk) niet en [geïntimeerde] had dan ook het recht om in juli 2014 de aanvraag tot het faillissement van HSK te doen ter incasso van haar vordering.
7.4.3.2. Het stond [geïntimeerde] echter anderzijds niet vrij met betrekking tot de oproeping van HSK te handelen op de manier zoals hij door tussenkomst van zijn advocaat heeft gedaan. Het hof verwijst hieromtrent naar de navolgende overwegingen ten overvloede van de Hoge Raad in haar arrest van 5 juni 2015 (ECLI:NL:HR:1473):
“3.4.2 Uit de door het hof vastgestelde gang van zaken blijkt dat de advocaat van [geïntimeerde] , na HSK bij brief van 8 juli 2004 een conceptverzoekschrift te hebben toegezonden met de mededeling dat dit, bij uitblijven van betaling, bij de rechtbank zou worden ingediend, HSK bij exploot van 22 juli 2014 heeft doen oproepen tegen de zitting van 2 september 2014 te 10.00 uur om alsdan te worden gehoord op het verzoekschrift tot faillietverklaring. HSK heeft in hoger beroep, onweersproken, aangevoerd dat bij het oproepingsexploot bedoeld conceptverzoekschrift aan HSK is betekend en dat in het exploot naar dat stuk werd verwezen met de woorden:
“een verzoekschrift waarmee requirant(e) zich heeft gewend tot de rechtbank Noord-Nederland”
Eveneens staat vast dat het verzoekschrift eerst op 20 augustus 2014 ter griffie is ingekomen.
3.4.3
Indien [geïntimeerde] voorafgaand aan het uitbrengen van het exploot van de zijde van de rechtbank reeds was meegedeeld tegen welke datum, welk tijdstip en op welke wijze HSK diende te worden opgeroepen – hetgeen het hof (in rov. 3.6), afleidt uit de enkele omstandigheid dat die gegevens overeenstemmen met het moment waarop de behandeling daadwerkelijk heeft plaatsgevonden – heeft de rechtbank derhalve die mededeling gedaan voordat het verzoekschrift was ingediend. Dat staat op gespannen voet met art. 1.1.4.3 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken (Stcrt. 2009, nr. 53) dat luidt als hiervoor in 3.2 (in rov. 3.6 van het hofarrest) vermeld en dat is opgenomen in de afdeling (1.1.4) getiteld ‘Behandeling van het verzoek’, hetgeen impliceert dat sprake is van een verzoek en – gelet op art. 5 lid 1 Fw Pro – dus van een ingediend verzoekschrift. Een dergelijke gang van zaken is bovendien niet zonder risico’s voor de verweerder. Deze handelwijze brengt immers mee dat de verweerder gedurende enige tijd – in het onderhavige geval gedurende meer dan vier weken – in de veronderstelling verkeert dat de aanvrage van het faillissement op een bepaalde dag zal worden behandeld, zonder dat bij de rechtbank die aanvrage bekend is. Daardoor kunnen misverstanden rijzen zoals die volgens HSK in dit geval zijn opgetreden en wordt het de verweerder onmogelijk gemaakt op enigerlei wijze met de rechtbank over de zaak te communiceren, bijvoorbeeld om een aanhouding van de behandeling te verzoeken.
3.4.4
Mocht (de advocaat van) [geïntimeerde] op eigen gezag, dus zonder voorafgaande mededeling daaromtrent van de rechtbank, dag en uur van de zitting in het exploot hebben opgenomen, dan verdient opmerking dat voormeld voorschrift uit het toepasselijke procesreglement de tijdsvolgorde aangeeft van mededeling door de rechtbank en oproeping door de verzoeker, zodat de oproeping reeds op die grond niet behoorlijk is geweest.”
Het hof stelt dan ook vast dat de oproeping van HSK niet behoorlijk heeft plaatsgevonden en dat [geïntimeerde] hiervoor (mede) verantwoordelijk is.
7.4.3.3. Voorts staat vast dat HSK zonder te zijn gehoord op 2 september 2014 failliet is verklaard en dat het verzet van HSK tegen het faillissementsvonnis op 11 september 2014 ongegrond is verklaard, terwijl de vordering van [geïntimeerde] op 8 september 2014 geheel is betaald. Met HSK is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] in ieder geval bij (de mondelinge behandeling van) het verzet, toen de zaak toch anders bleek te liggen, niet had mogen persisteren bij haar aanvraag tot faillietverklaring van HSK en had moeten meewerken aan de vernietiging toen dat nog mogelijk was.
7.4.3.4. In het licht van deze omstandigheden acht het hof het redelijk om de faillissementskosten en het salaris van de curator voor 1/4e deel ten laste van HSK te laten komen en voor 3/4e deel ten laste van [geïntimeerde] .
De door elk van partijen aangedragen jurisprudentie geeft het hof geen aanleiding voor een andersluidende beslissing.
7.4.4.
Het hof dient op grond van artikel 15 lid 3 Fw Pro (slechts) het bedrag van de faillissementskosten en van het salaris van de curator vast te stellen en te bepalen ten laste van welke partij deze bedragen komen. Het hof ziet dan ook geen aanleiding in te gaan op het verzoek van mr. Sturms om, mocht het hof beslissen dat de kosten voor rekening van de aanvrager ( [geïntimeerde] ) dienen te komen, in het (eind)arrest tevens te vermelden welk effect dit heeft op het door HSK aan de curator uitgekeerde voorschot (ter vermijding van executiegeschillen). Overigens heeft de curator tijdens de eerste mondelinge behandeling in hoger beroep (na verwijzing) reeds erkend dat artikel 15 lid 3 tot Pro niet meer verplicht dan vaststelling van de daarin genoemde faillissementskosten, zoals ook reeds in het (tussen)arrest van dit hof onder r.o. 3.10 is weergegeven. Om dezelfde reden wijst het hof het (aanvullende) verzoek van [geïntimeerde] - om te bepalen dat de faillissementskosten (alsnog) ten laste van HSK dienen te komen indien HSK opnieuw in staat van faillissement wordt verklaard - en voor zover [geïntimeerde] dat verzoek nog heeft gehandhaafd, af. Ook overigens ziet het hof in de omstandigheden van deze zaak geen aanleiding tot toewijzing van dit (aanvullende) verzoek.
7.5.
Met betrekking tot de proceskosten overweegt het hof als volgt. Nu het hof in het (tussen)arrest van 17 september 2015 het verzet van HSK alsnog gegrond heeft verklaard, de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland van 2 september 2014 en van 11 september 2014 heeft vernietigd en, opnieuw rechtdoende het verzoek tot faillietverklaring van [geïntimeerde] heeft afgewezen, zal het hof [geïntimeerde] , als grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het verzet in eerste aanleg, in de kosten van het hoger beroep van het verzet en in de kosten van deze procedure na verwijzing.
Voor zover het hof aanleiding zou hebben gezien tot een (gedeeltelijke) veroordeling van de Staat in de kosten van het geding, ontbreekt naar het oordeel van het hof daartoe de mogelijkheid. De wet biedt geen mogelijkheid om de Staat te veroordelen in de kosten van een geding dat verzoeker door een apparaatsfout aanhangig heeft moeten maken, wanneer de Staat, zoals ook in dit geval, geen partij is in de procedure [vgl. arrest van de Hoge Raad van 14 februari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:336)].
8.De verdere beslissing
Het hof na verwijzing:
stelt de faillissementskosten en het salaris van de curator (inclusief verschotten) vast op
€ 160.000,-- inclusief btw en bepaalt dat dit bedrag voor 1/4e deel (€ 40.000,--) ten laste komt van HSK en voor 3/4e deel (€ 120.000,--) ten laste komt van [geïntimeerde] ;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het verzet in eerste aanleg en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van HSK op € 608,-- aan griffierecht en op € 904,-- aan salaris advocaat;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep van het verzet en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van HSK op € 704,-- aan griffierecht en op € 1.788,-- aan salaris advocaat;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de onderhavige procedure na verwijzing en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van HSK op € 1.788,-- aan salaris advocaat;
wijst af het meer of anders verzochte.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, L.Th.L.G. Pellis en J.W. van Rijkom en is in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2016.