Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.181.893/01
arrest van 24 januari 2017
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. M.H. van Roekel te Heerlen,
tegen
ABN AMRO Bank N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als ABN AMRO,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
op het bij exploot van dagvaarding van 4 augustus 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 6 mei 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellant] als eiser en ABN AMRO als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3499907 / CV EXPL 14-10788)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep met één productie;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Hierbij merkt het hof op dat de memorie van antwoord als advocaat vermeldt mr M.J.T.M. Keulaerds, terwijl mr. Van der Ven voornoemd zich als advocaat heeft gesteld voor ABN AMRO. Het hof begrijpt dat de memorie van antwoord, welke mede is ondertekend door de procesadvocaat, geacht moet worden te zijn ingediend door mr. Van der Ven namens ABN AMRO.
3.De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.2.
[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1952, is op 1 juli 1969 bij de rechtsvoorganger van ABN AMRO, de Nederlandse Credietbank N.V. (hierna: NCM), in dienst getreden.
Op de arbeidsovereenkomst was de ABN AMRO CAO van toepassing.
3.1.3.
Per 12 februari 1973 is [appellant] na in militaire dienst te zijn geweest opnieuw in dienst getreden van de NCM als administratief medewerker op het kantoor [vestigingsnaam 1] , zoals blijkt uit de brief van genoemde vennootschap van 15 februari 1973 (productie B bij memorie van grieven).
3.1.4.
Met ingang van 16 september 1985 is [appellant] overgeplaatst naar het kantoor Heerlen, alwaar hij werkzaam was als Medewerker Commerciële Zaken, zo volgt uit de brief van NCM van 31 oktober 1985 (productie C bij memorie van grieven).
3.1.5.
Na fusie van NCM en Credit Lyonnais Bank Nederland N.V. (hierna: CLBN) is [appellant] op het kantoor in [vestigingsnaam 2] werkzaam gebleven, echter in de functie van Medewerker Account Management (productie D bij memorie van grieven: brief CLBN 14 februari 1989).
3.1.6.
Bij brief van 30 mei 1989 deelde CLBN aan [appellant] mede dat hij in het kader van arbeidstherapie met ingang van 29 mei 1989 voor halve dagen werkzaam is op kantoor [vestigingsnaam 2] in de functie van Senior Medewerker Account Management (productie E bij memorie van grieven).
3.1.7.
De Bedrijfsvereniging voor Bank- en Verzekeringswezen Groothandel en Vrije Beroepen (hierna: de BVG) heeft op 3 augustus 1992 aan [appellant] bericht dat hij op 23 juli 1992 over de maximum periode ziekengeld heeft ontvangen, dat hem met ingang van 24 juli 1992 een arbeidsongeschiktheidsuitkering wordt toegekend en dat het arbeidsongeschiktheidspercentage wordt vastgesteld op 80 tot 100% (brief gedeeltelijk overgelegd als productie 1 bij conclusie van antwoord).
3.1.8.
Bij brief van 20 oktober 1993 van de BVG is aan [appellant] medegedeeld dat hij een aaw/wao-uitkering ontvangt naar een arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%, dat hij ingaande 1 oktober 1993 inkomsten uit arbeid heeft, dat daarom voor de uitbetaling van de uitkering wordt gedaan alsof [appellant] voor 65% tot 80% arbeidsongeschikt is, dat hierbij een uitkering van 50,75% hoort en dat zolang nog niet vast staat dat de door [appellant] verrichte arbeid leidt tot herziening van zijn mate van arbeidsongeschiktheid, hij ingedeeld blijft in de klasse van 80 tot 100%, maar dat vanaf 1 oktober 1993 een uitkering van 50,75% wordt betaald (productie 2 bij conclusie van antwoord).
3.1.9.
[appellant] is bij brief van de BVG van 25 juli 1994 bericht dat hij een AAW/WAO-uitkering ontvangt, berekend naar een arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%, dat zijn inkomsten uit arbeid per 1 mei 1994 zijn toegenomen, dat de BVG voor de uitbetaling moet doen alsof [appellant] voor 45 tot 55 % arbeidsongeschikt is en dat hierbij een uitkering van 35% hoort (productie 2 bij conclusie van antwoord).
3.1.10.
De BVG heeft [appellant] bij brief van 17 augustus 1994 bericht dat de inkomsten van [appellant] per 1 mei 1994 zijn toegenomen, dat hij vanaf 1 mei 1994 eigenlijk 45 tot 55% arbeidsongeschikt is, dat hierbij een uitkering hoort van 35% en dat, zolang nog niet vaststaat dat de door [appellant] verrichte arbeid leidt tot herziening van de mate van zijn arbeidsongeschiktheid, [appellant] ingedeeld blijft in de klasse van 80-100%, maar dat vanaf 1 mei 1994 een uitkering van 35% wordt betaald (productie 2 bij conclusie van antwoord).
3.1.11.
Bij brief van 27 maart 1995 heeft CLBN aan [appellant] geschreven dat hij binnen de Retail Bank de functie van Senior Medewerker Operations vervult (productie F bij memorie van grieven).
3.1.12.
In haar brief aan [appellant] van 26 juni 1995 heeft de BVG medegedeeld dat met ingang van 1 juli 1995 de arbeid die [appellant] verricht wordt beschouwd als algemeen geaccepteerde arbeid waartoe hij met zijn krachten en bekwaamheden in staat is, zodat zijn arbeidsongeschiktheid is afgenomen, dat de arbeidsongeschiktheid per 1 juli 1995 is vastgesteld op 45-55% en dat hierbij een uitkering hoort van 35% (brief gedeeltelijk overgelegd als productie 4 bij inleidende dagvaarding).
3.1.13.
Uit de brief van de BVG van 15 augustus 1995 en de brieven van het UWV van 24 december 1998, 14 oktober 1999, 30 maart 2000 en 31 juli 2000, blijkt dat de arbeidsongeschiktheid van [appellant] telkens ongewijzigd is vastgesteld op 45 tot 55 % en dat de hoogte en uitbetaling van de uitkering niet veranderde (-brieven gedeeltelijk- overgelegd als productie 5 bij inleidende dagvaarding).
3.1.14.
Uit een deels overgelegde brief van Generale Bank Nederland N.V. (rechtsopvolger van CLBN, hierna Generale Bank), van 28 februari 1996 volgt dat [appellant] per 1 april 1996 een functiesalaris op basis van 20 uur ontving, naast een WAO-uitkering (productie J bij memorie van grieven).
3.1.15.
In een memo van [medewerker van Generale Bank] , verbonden aan Generale Bank van 21 oktober 1996 is vermeld dat [appellant] voor 50% arbeidsongeschikt is, dat als gevolg hiervan de werktijden voor hem zijn van 8.30 – 12.30 uur maar dat hij reeds tal van jaren werkt tot 15.00 uur omdat zijn tempo niet optimaal is van wege zijn handicap (productie O bij memorie van grieven).
3.1.16.
In een brief van Fortis Bank (Nederland) N.V. (rechtsopvolger van Generale Bank, hierna Fortis Bank), van 22 mei 2000 wordt aan [appellant] medegedeeld dat hij met ingang van 1 januari 2000 binnen de business line IPS is benoemd tot Senior Medewerker Commerciële Ondersteuning Personal Banking en dat zijn salaris is vastgesteld op een werktijd van 18 uren per week (productie G bij memorie van grieven).
3.1.17.
Fortis Bank heeft op 1 december 2000 aan [appellant] wijzigingen met ingang van 1 januari 2001 ter zake van functie- en salarisgegevens bericht en medegedeeld dat zijn functienaam luidt: “Senior Medewerker Commerciële Ondersteuning Personal Banking” (productie 9 bij conclusie van antwoord).
3.1.18.
Uit een medisch onderzoeksverslag van 8 december 2000 van de verzekeringsarts, opgemaakt in het kader van een vijfdejaars herbeoordeling voor de WAO, blijkt dat [appellant] bekend is met ernstige beperkingen vooral van de rechterhand en het rechterbeen, dat een belastbaarheidspatroon is opgemaakt, dat is gebleken dat er onvoldoende functies te duiden waren, dat [appellant] aangepast werk heeft gevonden bij de eigen werkgever, dat [appellant] een 45-55% WAO-uitkering heeft, dat er geen relevante verandering is opgetreden in het ziektebeeld en de belastbaarheid en dat het fispatroon d.d. 30 november 1995 onverminderd van kracht is gebleven (productie 5 bij inleidende dagvaarding).
3.1.19.
Fortis Bank heeft in een brief van 5 januari 2001 aan [appellant] geschreven dat met ingang van 1 januari 2001 een deeltijdpercentage van 50% van toepassing is (productie K bij memorie van grieven).
3.1.20.
In een brief van de GAK-arbeidsdeskundige van 23 januari 2001 aan [appellant] is hem bericht dat er een beoordeling heeft plaatsgevonden in het kader van de verplichte vijfdejaars herbeoordeling (zie daaromtrent 3.1.18.) en dat hij zal adviseren [appellant] onveranderd in te delen in de klasse 45 tot 55% (productie 5 bij inleidende dagvaarding).
3.1.21.
Per 1 maart 2002 is [appellant] benoemd in de functie van Senior Medewerker Commerciële Ondersteuning Zakelijk op kantoor [vestigingsnaam 3] , zoals blijkt uit de brief van Fortis Bank van 14 maart 2002 (productie H bij memorie van grieven).
3.1.22.
Het UWV heeft bij brief van 19 augustus 2002 aan [appellant] geschreven dat zijn mate van arbeidsongeschiktheid per 8 mei 2002 is gewijzigd en dat per 5 juni 2002 zijn arbeidsongeschiktheid is vastgesteld op 80 tot 100% (productie 3 bij conclusie van antwoord).
3.1.23.
De bedrijfsarts [de bedrijfsarts] , verbonden aan Fortis Arbodienst, mailde op 23 oktober 2002 aan ABN AMRO met een kopie aan [appellant] dat [appellant] per 1 januari 2003 volledig arbeidsgeschikt is voor eigen werk.
3.1.24.
Op 29 april 2003 schreef UWV aan [appellant] dat hij ingaande 1 november 2002 inkomsten uit arbeid heeft, dat op basis van de inkomsten [appellant] ingedeeld zou moeten zijn in de arbeidsongeschiktheidsklasse van 65 tot 80%, dat hierbij een uitkering van 50,75% hoort, dat zolang nog niet vaststaat dat de door [appellant] verrichte arbeid leidt tot herziening van de mate van arbeidsongeschiktheid hij ingedeeld blijft in de klasse van 80 tot 100%, maar dat vanaf 1 november 2002 50,75% van de uitkering wordt betaald (productie 5 bij conclusie van antwoord).
3.1.25.
Bij brief van -eveneens- 29 april 2003 liet UWV aan [appellant] weten dat zijn inkomsten uit arbeid per 1 december 2002 zijn gewijzigd, dat hij vanaf 1 december 2002 eigenlijk ingedeeld zou moeten zijn in de arbeidsongeschiktheidsklasse van 55 tot 65%, dat hierbij een uitkering van 42% hoort, dat zolang nog niet vaststaat dat de door [appellant] verrichte arbeid leidt tot herziening van zijn mate van arbeidsongeschiktheid [appellant] blijft ingedeeld in de klasse van 80 tot 100%, maar dat vanaf 1 december 2002 een uitkering van 42% betaald wordt (productie 4 bij conclusie van antwoord).
3.1.26.
UWV deelde [appellant] per brief van 12 mei 2003 mede dat [appellant] per 1 oktober 2002 het werk voor twee van de vijf dagen heeft hervat, dat hij op 1 november 2002 het werk voor drie van de vijf dagen heeft hervat en dat hij met ingang van 1 december 2002 vier dagen is gaan werken en dat de arbeidsongeschiktheidsklasse 55 tot 65% is (productie 6 bij inleidende dagvaarding).
3.1.27.
In een brief van 1 september 2003 deelde UWV aan [appellant] mede dat de arbeid die hij verrichtte met ingang van 1 januari 2003 wordt beschouwd als algemeen geaccepteerde arbeid waartoe hij met zijn krachten en bekwaamheden in staat is, zodat zijn arbeidsongeschiktheid is afgenomen, dat zijn arbeidsongeschiktheid per 1 januari 2003 is vastgesteld op 45 tot 55% en dat hierbij een uitkering hoort van 35% (productie 6 bij conclusie van antwoord).
3.1.28.
[medewerker van het mobiliteitscentrum van ABN AMRO] , verbonden aan het mobiliteitscentrum van ABN AMRO, heeft een gespreksverslag van een oriënterend gesprek in het kader van boventalligheid Sociaal Plan 04-06 met [appellant] opgemaakt, gedateerd 1 augustus 2005 (productie 10 bij conclusie van antwoord). ABN AMRO heeft onweersproken gesteld dat deze productie het verslag betreft van een oriënterend gesprek dat [appellant] op 28 juli 2005 heeft gevoerd met [medewerker van het mobiliteitscentrum van ABN AMRO] (conclusie van dupliek nr. 3.).
In het verslag is vermeld dat [appellant] werkzaam is op kantoor [vestigingsnaam 3] , dat de werkzaamheden eind augustus overgaan naar [vestigingsnaam 4] , dat door (reis)beperking vanwege chronisch ziektebeeld [appellant] , woonachtig in [woonplaats] , niet met het werk kan meeverhuizen, dat [appellant] voor 50% in de WAO zit en 6 uur per dag werkt om de loonwaarde voor de overige 50% aan loon te realiseren, dat zijn specialisten de kans op volledig WAO groot achten en dat het ziektebeeld de afgelopen jaren is verslechterd.
Voorts worden in het verslag te onderzoeken scenario’s genoemd en wordt volgens het verslag samen met [appellant] diens situatie in kaart gebracht. Daarbij wordt de vraag gesteld of RetailBanking intern in de regio [regio] verwacht een passend takenpakket te kunnen creëren, wordt door [medewerker van het mobiliteitscentrum van ABN AMRO] onderschreven dat [appellant] vanwege zijn ziektebeeld, prognose en perspectief weinig heil in outplacementbegeleiding ziet, wordt vastgesteld dat [appellant] nog niet kan overzien wat de consequenties zouden zijn van ontslag via de kantonrechter op zijn financiële situatie met 50% WAO en gedurende x-periode WW en daarna en dat [appellant] nog niet kan overzien wat de consequenties zijn van volledige WAO in de gegeven medische situatie.
Afgesloten wordt met het voorstel van [medewerker van het mobiliteitscentrum van ABN AMRO] dat [appellant] voor zichzelf het bovenstaande onderzoekt en overweegt en dat hij vervolgens met zijn HR-adviseur in overleg gaat voor nader onderzoek en desgewenst advies.
3.1.29.
In een memo van [persoon 1] en [persoon 2] aan [medewerker van Fortis Bank] , verbonden aan Fortis Bank van 12 oktober 2005 (productie 11 bij conclusie van antwoord) is opgenomen dat herpositionering leidt tot een verzoek om maatwerkoplossing voor [appellant] , te weten toekenning van een bovenbudgettaire plaats tot het moment dat [appellant] de leeftijd heeft bereikt om van een financieel gunstige regeling gebruik te maken, dat [appellant] tot het moment van herpositionering werkzaam was als senior medewerker commerciële ondersteuning zakelijk te [vestigingsnaam 3] , dat hij boventallig is verklaard, dat [appellant] gedeeltelijk in de WAO zit (50%) en de prognose ter zake van zijn arbeidsongeschiktheid ongunstig is, dat deze eerder toe dan af zal nemen, dat [appellant] gebruik dient te maken van aangepast vervoer, dat hij woont in [woonplaats] vlakbij [vestigingsnaam 1] , dat hij ruim 54 jaar is, dat hij te jong is voor leeftijdsverlof, dat hij heel graag wil blijven werken, dat de artsen van [appellant] van mening zijn dat hij volledig arbeidsongeschikt zal worden verklaard als hij een herkeuring aanvraagt maar dat hij dat niet wil, dat hij zinvol werk wil blijven doen binnen de regio, dat dat voorhanden is nu een aantal accountmanagers binnenkort in [vestigingsnaam 1] wordt gehuisvest en dat hij dan werkzaam kan blijven in de buurt van het ziekenhuis waar hij regelmatig voor onderzoeken en controles naar toe moet.
3.1.30.
[persoon 2] voornoemd bericht per mail van 2 november 2005 aan [persoon 3] en [persoon 4] (productie 13 bij conclusie van antwoord), dat [appellant] binnen boord wordt gehouden op een bovenbudgettaire plek, zodanig dat hij een werkplek krijgt die bereisbaar is vanuit zijn woonplaats [woonplaats] , dat [vestigingsnaam 1] daaraan voldoet en dat [appellant] ondersteuning kan blijven geven aan de “acma’s” (het hof begrijpt: accountmanagers) die in [vestigingsnaam 1] zullen worden gestationeerd.
3.1.31.
In een e-mail van 21 april 2009 heeft [medewerker van ABN AMRO] , kennelijk verbonden aan ABN AMRO, geschreven dat [appellant] een normwerktijd van 18 uur per week heeft, dat hij in de praktijk vijfmaal zes uur per week werkt op een deels aangepaste eigen taak met een lager tempo en output en dat de geldende WAO klasse 50% is.
3.1.32.
In een rapportage van (kennelijk verzekeringsarts) [verzekeringsarts] van 4 juni 2009 is opgenomen dat [appellant] zich op 23 maart 2009 ziek heeft gemeld in verband met peesletsel van de hand na een val, dat hij werd geopereerd en dat hij op 2 juni 2009 weer zodanig was hersteld dat hij zijn werk hervatte (productie A bij memorie van grieven).
3.1.33.
Het UWV heeft in een brief van 27 juli 2009 aan [appellant] geschreven dat zijn werkgever heeft aangegeven dat zijn gezondheidssituatie is verslechterd, dat de werkgever voor hem een hogere uitkering heeft aangevraagd, dat zijn WAO-uitkering met ingang van 20 april 2009 wordt verhoogd en dat zijn uitkering is gebaseerd op 80 tot 100% (productie 7 bij conclusie van antwoord).
3.1.34.
Fortis Bank heeft op 10 november 2009 aan [appellant] bericht dat met ingang van 1 november 2009 zijn functietitel is: Employee Regional Support III (productie I bij memorie van grieven).
3.1.35.
In de gedeeltelijk overgelegde brief van het UWV aan [appellant] van 19 november 2010 is vermeld dat zijn werkgever heeft aangegeven dat [appellant] ’ gezondheidssituatie is verslechterd, dat de werkgever een hogere uitkering voor [appellant] heeft aangevraagd, dat de WAO-uitkering met ingang van 29 december 2009 wordt verhoogd en dat die uitkering is gebaseerd op een arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100% (productie 6 bij inleidende dagvaarding).
3.1.36.
Bij brief van het UWV van 14 oktober 2011 is [appellant] medegedeeld dat in verband met toegenomen beperkingen per 1 december 2009 de WAO-uitkering per 29 december 2009 is verhoogd naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%, dat de wet het mogelijk maakt om het dagloon te herzien na 104 weken en dat zijn uitkering met ingang van 1 december 2011 wordt verhoogd (productie 8 bij inleidende dagvaarding).
3.1.37.
Per 1 mei 2013 heeft ABN AMRO bij brief van 15 januari 2013 met op 4 januari 2013 verkregen toestemming van UWV Werkbedrijf wegens langdurige arbeidsongeschiktheid van [appellant] het dienstverband opgezegd.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [appellant] :
A. te verklaren voor recht dat sprake is van nieuwe, bedongen arbeid waardoor een nieuwe periode van loondoorbetaling tijdens ziekte is ontstaan op 1 december 2009.
Voorts vordert [appellant] om ABN AMRO te veroordelen tot betaling van:
B. € 1.770,38 netto wegens ten onrechte inhouding in december 2010;
C. € 2.372,04 bruto als salaris vanaf 1 januari tot 1 december 2011;
D. € 189,76 bruto als vakantiebijslag over het salaris vanaf 1 januari tot 1 december 2011;
E. € 1.611,68 bruto als vakantiebijslag over het salaris vanaf 1 juni 2010 tot 1 januari 2011;
F. € 2.972,43 als wettelijke verhoging over het sub B. tot en met E,. gevorderde;
G. wettelijke rente over het B. tot en met F. gevorderde vanaf de opeisbaarheid tot de voldoening;
H. de buitengerechtelijke incassokosten;
I. kosten van de procedure, waaronder het salaris van de gemachtigde van [appellant] .
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat nadat de mate van zijn arbeidsongeschiktheid per 1 juli 1995 was gewijzigd van 80-100% naar 45-55%, [appellant] structureel 20 uur per week werkzaamheden tegen loonwaarde heeft verricht, dat deze situatie ongewijzigd is blijven voortbestaan tot hij op 1 december 2009 opnieuw volledig uitviel, dat na 1 juli 1995 er volgens [appellant] sprake was van een wijziging namelijk dat de aan hem aangeboden passende arbeid de bedongen arbeid was geworden en dat hij, [appellant] , na zijn ziekmelding op 1 december 2009 opnieuw recht had op loondoorbetaling gedurende 104 weken conform de toepasselijke CAO (memorie van grieven 3.3.).
3.2.3.
ABN AMRO heeft als verweer gevoerd dat na de ziekmelding van [appellant] op 1 december 2009 geen nieuwe periode van loondoorbetaling tijdens ziekte is ontstaan.
3.3.
In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.
3.4.
[appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan met wettelijke rente en tot veroordeling van ABN AMRO in de proceskosten van beide instanties.
3.5.
ABN AMRO heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep en veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.
Grief II: is passende arbeid bedongen arbeid geworden?
3.6.
Met deze grief richt [appellant] zich tegen rov. 4.2. van het bestreden vonnis, waarin is geoordeeld dat uit de stukken onvoldoende blijkt van nieuwe bedongen arbeid, die reeds zou hebben bestaan ten tijde van de gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid eind 2005.
Het hof zal eerst deze grief bespreken.
Maatstaven.
3.7.
In artikel 7:629 BW Pro is bepaald:
“1 Voor zover het loon niet meer bedraagt dan het bedrag, bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen, met betrekking tot een loontijdvak van een dag, behoudt de werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, maar de eerste 52 weken ten minste op het voor hem geldende wettelijke minimumloon, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling daartoe verhinderd was.
(…)
12 Indien de werknemer passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 verricht, blijft de arbeidsovereenkomst onverkort in stand.”
3.8.
Artikel 7:658a lid 4 BW houdt in:
“Onder passende arbeid als bedoeld in lid 1 en 2 wordt verstaan alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd.”
3.9.
Voormeld wettelijk stelsel houdt, kort gezegd, in dat de werkgever in geval van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer enerzijds gehouden is gedurende 104 weken het naar tijdruimte vastgestelde loon binnen de grenzen zoals bepaald in art. 7:629 lid 1 BW Pro te betalen, en anderzijds gedurende die periode de re-integratie van zijn werknemer binnen het eigen bedrijf, dan wel in het bedrijf van een andere werkgever, te bevorderen (art. 7:658a BW). Dit stelsel brengt mee dat, indien de werknemer als gevolg van de re-integratie andere (passende) werkzaamheden is gaan verrichten, zonder dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, en hij na afloop van de periode van 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt, de werkgever niet gehouden is (wederom) diens loon door te betalen (HR 30 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8134).
3.10.
De wijziging van passende in bedongen arbeid is een wijziging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, ten behoeve waarvan een daartoe strekkende nadere overeenkomst tussen werkgever en werknemer is vereist.
Vaststaat dat een dergelijke wijziging niet expliciet tussen partijen is overeengekomen.
Een wijziging van een overeenkomst kan echter ook tot stand komen als de werknemer er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de door hem verrichte passende arbeid inmiddels de nieuw bedongen arbeid is geworden. Daarvan zal sprake kunnen zijn indien een situatie is ontstaan waarin de werknemer gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie staat.
3.11.
In artikel 3:35 BW Pro is bepaald dat tegen hem die eens anders verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, geen beroep kan worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil.
3.12.
Het hof zal aan de hand van voormelde maatstaven oordelen over deze zaak. Hierbij stelt het hof voorop dat op [appellant] , die immers zijn vordering hierop baseert, de plicht rust zodanige stellingen naar voren te brengen dat tot de conclusie kan worden gekomen dat het door hem verrichte passend werk als tussen partijen overeengekomen bedongen arbeid moet worden beschouwd.
Bedongen arbeid?
3.13.
In zijn toelichting voert [appellant] aan dat hij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de passende arbeid heeft te gelden als de bedongen arbeid, aangezien de aard en de omvang van de werkzaamheden van [appellant] niet ter discussie stonden, de passende arbeid werd verricht van 1 juli 1995 tot 1 december 2009 en het vanaf 1 juli 1995 duidelijk was dat er geen uitzicht meer was op herstel (memorie van grieven nr. 7.6. e.v.). Als gevolg hiervan is met ingang van 1 december 2009 een nieuwe – [appellant] heeft al eerder twee jaar loon doorbetaald gekregen tijdens ziekte – periode van loondoorbetaling tijdens ziekte ontstaan, aldus [appellant] .
3.14.
Het hof stelt voorop dat enkel tijdsverloop niet maakt dat passende arbeid bedongen arbeid wordt. Daarvoor is vereist dat ABN AMRO (of haar rechtsvoorgangers) iets heeft gedaan of nagelaten om bij [appellant] het daartoe gerechtvaardigd vertrouwen te wekken. Hierbij is als gezichtspunt van belang dat ABN AMRO als werkgever verplicht is tot re-integratie en zij dus niet het langdurig verrichten van passend werk kan voorkomen.
3.14.1.
Het beroep dat [appellant] in dit kader doet op door UWV (of haar rechtsvoorgangers) genomen beslissingen of stukken, waaronder het feit dat er sprake is van “structureel geaccepteerde arbeid”, kunnen niet worden meegenomen omdat het geen gedragingen van ABN AMRO betreffen.
3.14.2.
Daarnaast wijst [appellant] op brieven van ABN AMRO (of haar rechtsvoorgangers) over loonsverhoging, benoeming in functies en bonussen. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat [appellant] erop mocht vertrouwen dat er een wijziging in het arbeidscontract heeft plaatsgevonden. [appellant] geeft immers zelf aan dat deze brieven geen wijziging hebben gebracht in zijn feitelijke situatie.
3.14.3.
[appellant] heeft gedurende lange tijd steeds hetzelfde werk verricht maar dan in deeltijd. Daarbij is van belang dat hij daarbij steeds 6 uren per dag werkte om 4 uur uitbetaald te krijgen, hetgeen eerder onderbouwt dat het gaat om passend werk en niet om bedongen arbeid en dat de arbeidsongeschiktheid van [appellant] een chronisch karakter heeft.
3.14.4.
Gezien het hierboven aangehaalde verslag van het gesprek op 28 juli 2005, van welk verslag [appellant] niet heeft gesteld dat het zijn gesprek met [medewerker van het mobiliteitscentrum van ABN AMRO] onjuist weergeeft, heeft ABN AMRO op dat moment aan [appellant] voldoende duidelijk aangegeven dat zij er steeds van uit is gegaan dat [appellant] tot dan toe passende arbeid had verricht en dat ABN AMRO ervan uitging dat [appellant] die passende arbeid zou blijven verrichten.
Immers uit dat verslag blijkt dat ABN AMRO ervan uitging dat er geen medische eindtoestand was ingetreden, nu het ziektebeeld van [appellant] de afgelopen jaren was verslechterd en de kans op “volledig WAO” groot was. Zolang er volgens ABN AMRO geen medische eindtoestand was bereikt, mocht [appellant] er naar het oordeel van het hof niet van uitgaan dat ABN AMRO bereid was om op die onzekere basis en zelfs met een grote kans op volledige uitval van [appellant] , het werk dat [appellant] verrichtte als bedongen arbeid te beschouwen, waarmee ABN AMRO het risico op zich wilde nemen dat zij bij uitval van [appellant] opnieuw tot loondoorbetaling bij ziekte zou zijn gehouden. Dat ABN AMRO daartoe, gelet op de onder de vaststaande feiten vermelde bevindingen van de (artsen en arbeidsdeskundigen verbonden aan) de opeenvolgende uitvoerders van de werknemersverzekeringswetten, als goed werkgever niet in redelijkheid mocht komen, heeft [appellant] niet voldoende onderbouwd gesteld.
3.14.5.
Gelet op het voorgaande heeft [appellant] onvoldoende gesteld om de conclusie te kunnen trekken dat hij, [appellant] , er redelijkerwijze van uit mocht gaan dat de door hem vanaf 1 juli 1995 verrichtte arbeid door hem als tussen ABN AMRO en hem, [appellant] , overeengekomen arbeid mocht worden beschouwd.
3.14.6.
Het door [appellant] gedane bewijsaanbod wordt, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, als niet ter zake dienend gepasseerd.
Slotsom.
3.15.
Uit het voorgaande volgt dat grief II ongegrond is en dat grief III eveneens faalt en dat grief I niet tot een ander oordeel kan leiden.
Proceskosten.
3.16.
Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Die kosten aan de zijde van ABN AMRO zullen worden vastgesteld op € 711,- griffierecht en € 632,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (memorie van antwoord = 1 punt x tarief I: € 632,-).
4.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van ABN AMRO op € 711,- aan griffierecht en op € 632,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.W. van Rijkom en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 januari 2017.
griffier rolraadsheer