Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.149.141/02
arrest van 22 mei 2018
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. P.J.M. Brouwers te Maastricht,
tegen
NV Waterleiding Maatschappij Limburg,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. S.G.J. Habets te Kerkrade,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 juni 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht onder zaaknummer C/03/163575/HAZA 11-645 gewezen vonnis van 29 januari 2014.
5.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 21 juni 2016;
- 12 producties, genummerd 12 tot en met 23, ten behoeve van het getuigenverhoor overgelegd door WML;
- 1 productie, genummerd 42, ten behoeve van het getuigenverhoor overgelegd door [appellant] ;
- het proces-verbaal van de enquête aan de zijde van WML van 21 november 2016;
- het proces-verbaal van de voortzetting van de enquête aan de zijde van WML van 21 februari 2017;
- het proces-verbaal van de voortzetting van de enquête aan de zijde van WML van 9 mei 2017;
- de memorie na enquête van WML van 25 juli 2017 met drie producties, genummerd 24, 25 en 26;
- de memorie na enquête van [appellant] van 19 september 2017 met dertien producties, genummerd 42 tot en met 54;
- de antwoord-akte aan de zijde van WML met één productie.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6.De verdere beoordeling
in principaal hoger beroep
6.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof – zakelijk weergegeven – geoordeeld dat [appellant] slechts aansprakelijk kan worden gehouden voor de gestelde schade, wanneer de schade het gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid, dat die opzet of bewuste roekeloosheid vooralsnog niet was komen vast te staan en dat het aan WML is om het bewijs daarvan te leveren. WML is vervolgens toegelaten om te bewijzen dat [appellant] met zijn handelen heeft beoogd WML te benadelen, dan wel heeft gehandeld wetende dat zijn handelen met zekerheid zou leiden tot schade voor WML, althans dat hij zich er daadwerkelijk van bewust was dat zijn handelen onjuist was en hij niettemin de bewuste keuze heeft gemaakt om te handelen zoals hij heeft gedaan, en dat [appellant] onmiddellijk voorafgaand aan zijn handelen daadwerkelijk besefte dat hij zich daarvan in verband met de aanmerkelijke kans op schade had behoren te weerhouden.
6.2.
WML heeft tijdens de gehouden getuigenverhoren in totaal zes getuigen doen horen en [appellant] als partijgetuige. Geen van de zes getuigen heeft verklaard dat [appellant] heeft gehandeld met het oogmerk om WML schade te berokkenen. Geen van deze zes getuigen heeft verklaard dat zij, althans één van hen, [appellant] heeft/hebben gewaarschuwd voor het feit dat hij als prijs voor het aangeboden pakket percelen een (veel) te laag bedrag had vastgesteld. Uit geen van de verklaringen blijkt dat [appellant] bij het sluiten van de koopovereenkomst wist dat hij, handelend als hij deed, WML zou benadelen.
6.3.1.
Meer in het bijzonder overweegt het hof ten aanzien van de getuigen als volgt.
De getuige [getuige 1] verklaart dat hij herhaaldelijk met [appellant] contact heeft opgenomen om te spreken over zijn wens om een perceel van WML te kopen. Hij bevestigt wat [appellant] zelf heeft verklaard, namelijk dat is gesproken over het opsplitsen van het desbetreffende perceel. [appellant] heeft hierover verklaard dat [getuige 1] slechts een deel van het perceel wilde kopen, dat hij, [appellant] , niet bereid was om het perceel te splitsen en dat daarom de verkoop niet is doorgegaan. Verder verklaart [appellant] over dit perceel dat hij, om de incourante percelen te kunnen verkopen, ook aantrekkelijke percelen aan het pakket moest toevoegen.
6.3.2.
[getuige 1] verklaart dat in 2003, toen [appellant] hem namens WML het perceel ten zuiden van [plaats 1] , aanbood is gesproken over een prijs van € 65.000,= . Nadat [getuige 1] eerst was afgehaakt heeft hij dat perceel van [koper] gekocht voor € 99.000,=. Dat levert echter op zich geen aanwijzing op voor wetenschap aan de zijde van [appellant] dat de totaalsom voor de verkochte percelen als pakket (veel) te laag was. De rechtbank heeft bij vonnis van 4 april 2012, r.o.3.8. geoordeeld dat de waarde van de verkochte percelen moest worden bepaald aan de hand van de waarde als pakket. In r.o. 3.7.8 van het tussenarrest heeft het hof de grief tegen dit oordeel al verworpen. Tot het pakket behoorden ook incourante percelen. De getuige [getuige 2] heeft dienaangaande opgemerkt dat er percelen bij zaten waarvan de waarde mogelijk nihil of zelfs negatief zou kunnen zijn. De enkele omstandigheid dat ten aanzien van één van de percelen ooit is gesproken over een prijs van € 65.000,= en de omstandigheid dat dit voor € 99.000,= zou zijn verkocht zegt op zich niets met betrekking tot de waarde van de percelen als pakket.
6.4.
De getuige [getuige 3] verklaart over een perceel grond in [plaats 2] , gemeente Simpelveld. Voor zijn verklaring geldt in grote lijnen hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de verklaring van [getuige 1] : uit zijn verklaring kunnen geen conclusies worden getrokken ten aanzien van de prijs van de percelen als pakket.
6.5.
De getuige [getuige 4] verklaart niet meer dan dat zij in 2008 een perceel akkergrond in [plaats 3] aan de [adres 1] heeft gekocht van WML. Zij verklaart dat zij [appellant] niet kent. Met betrekking tot het probandum heeft zij verder niets verklaard dat relevant is.
6.6.
Dat laatste geldt ook voor wat betreft de getuige [getuige 5] . Wat hij, als directeur van de Nederlandse Vereniging van Rentmeesters (NVR), gevestigd te [vestigingsplaats] , verklaart met betrekking tot een gedragscode voor rentmeesters zegt niets over het oogmerk of de kennis die [appellant] heeft gehad ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst met [koper] .
6.7.1.
Uit de verklaring van de getuige [getuige 2] volgt niet dat [appellant] met hem een samenwerkingsverband is aangegaan met het oogmerk om zichzelf ten koste van WML te verrijken. [getuige 2] verklaart ook niet dat hij bij de totstandkoming van de overeenkomst met betrekking tot het pakket percelen een bijzonder voordelige koop sloot, omdat het pakket in werkelijkheid veel meer waard was dan de prijs die [appellant] ervoor vroeg. Hij verklaart dat hij het pakket heeft gekocht omdat er ook incourante percelen in zaten. Hij verklaart daarbij gedacht te hebben dat hij met een kleine investering kans zou maken op rendement bij herbestemming, waarbij hij echter ook bedreigingen zag.
Hij verklaart ten aanzien van het perceel [plaats 4] dat asbest aanwezig was en er zich diepe kelders bevonden en dat hij na aankoop op termijn wel had moeten gaan slopen. Hij verklaart dat in de portefeuille percelen zaten waarvan de waarde nihil of zelfs behoorlijk negatief was of had kunnen zijn. Hij verklaart voorts dat hij twee taxaties heeft laten uitvoeren en dat één van die taxateurs de percelen betitelde als “rommel”.
6.7.2.
Ten aanzien van de kwestie van een mogelijke samenwerking met [appellant] of een financiering van [koper] door de echtgenote van [appellant] verklaart hij dat deze niet is doorgegaan en dat volgens hem [appellant] al vóór de totstandkoming van de koopovereenkomst met betrekking tot het pakket percelen had afgezien van financiering van zijn onderneming. [getuige 2] verklaart voorts dat [appellant] geen voordeel heeft genoten uit de gesloten overeenkomst.
6.7.3.
De slotsom ten aanzien van de verklaring van de getuige [getuige 2] is dat ook deze verklaring geen bevestiging biedt van hetgeen te bewijzen is opgedragen. Niet volgt hieruit dat [appellant] heeft gehandeld met het oogmerk om WML te benadelen, al dan niet ten bate van zichzelf of anderen. Niet volgt hieruit dat [appellant] bij het aangaan van de overeenkomst op de hoogte was van het feit dat de pakketprijs voor de percelen, zoals dat pakket was samengesteld, onder de gegeven omstandigheden te laag was en dat WML dus bij het nakomen van de overeenkomst schade zou lijden.
6.8.1.
De getuige [getuige 6] verklaart over een gevoelen dat heerste dat er iets niet pluis was met de verkoop van 21 percelen voor € 115.000,=. Hij verklaart allereerst dat hij geen functie had in het project optimalisatie grondbezit. Hij was in dat verband niet degene aan wie [appellant] zo nodig toestemming moest vragen of met wie [appellant] overleg had moeten plegen. Dat was de heer [getuige 7] .
[getuige 6] schetst het beeld van een solistisch opererende rentmeester die een ongebruikelijke transactie heeft opgezet zonder daarover overleg te plegen met en de daartoe volgens een procuratie- of autorisatiematrix benodigde toestemming te vragen aan zijn opdrachtgever en het managementteam. Zie het proces-verbaal van diens verhoor d.d. 9 mei 2017, pagina 4, alinea 3.
[getuige 6] verklaart voorts dat hij niets kan zeggen over de waarde van vastgoed als de watertoren Rimburg of de waarde van een pompstation.
6.8.2.
De verklaring die [getuige 6] heeft afgelegd geeft wellicht aanleiding om vraagtekens te zetten bij het functioneren van [appellant] . Maar ook al zou sprake zijn van disfunctioneren, dan levert dat op zich geen grond op om een werknemer aansprakelijk te houden voor als gevolg daarvan door de werkgever geleden schade. Daarvoor moet sprake zijn van opzet of bewust roekeloos handelen. Gronden om te oordelen dat daarvan bij de totstandkoming van de koopovereenkomst betreffende het pakket percelen sprake is geweest, kan het hof aan de verklaring van de getuige [getuige 6] niet ontlenen.
6.8.3.
Het door [getuige 6] geschetste beeld van de werkwijze van [appellant] vindt bevestiging in de verklaring van [getuige 7] (prod. 23 ten behoeve van de getuigenverhoren), waarvan de authenticiteit blijkens een akte verleden door notaris mr. [notaris] te [standplaats] op 9 oktober 2017 onder ede door [getuige 7] is bevestigd. Uit deze verklaring blijkt echter niet dat [getuige 7] als eindverantwoordelijke voor het Project Optimalisatie Grondbezit [appellant] expliciet heeft geïnstrueerd of op de hoogte heeft gesteld van het beleid om percelen die in het kader van het project niet verkocht konden worden uit het project te halen. Evenmin volgt uit de verklaring dat [getuige 7] geregeld overleg heeft gevoerd met of verantwoording heeft gevraagd aan [appellant] over de stand van zaken ten aanzien van de te verkopen percelen. De conclusie die [getuige 7] trekt (samengevat: [appellant] verhulde dingen omdat hij wist dat hij verkeerd bezig is) berust op een eigen interpretatie van een aantal feiten, maar daarmee is niet gegeven dat die interpretatie juist is.
6.9.
Rest de verklaring van [appellant] zelf. Ook hieraan kan het bewijs, zoals dat aan WML is opgedragen, niet worden ontleend. Voor wat betreft de samenwerking met [getuige 2] spoort zijn verklaring met die van de getuige [getuige 2] : een voorstel in die richting is door [appellant] beoordeeld, maar hij is er uiteindelijk niet op ingegaan. Dat [appellant] bewust het pakket percelen voor een te laag bedrag heeft verkocht, volgt evenmin uit deze verklaring.
6.10.1.
WML maakt in haar memorie na enquête bezwaar tegen een aantal overwegingen van het hof in het tussen partijen gewezen tussenarrest. Het betreft bezwaren tegen r.o. 3.7.5.3 (MnE 1.4), r.o. 3.7.8 (MnE 3.1 en 3.6) en de overwegingen in r.o. 3.7.5.2 en 3.7.5.3 ten aanzien van de te hanteren maatstaf voor het aannemen van aansprakelijkheid (MnE 9.1 tot en met 9.7). Het hof ziet in hetgeen WML in haar memorie na enquête aanvoert met betrekking tot deze overwegingen uit het tussenarrest geen aanleiding om op die overwegingen terug te komen.
6.10.2.
Meer in het bijzonder verwijst het hof met betrekking tot de te hanteren maatstaf voor aansprakelijkheid van een werknemer naar r.o. 3.7.5.3 van het tussenarrest. Het hof is van oordeel dat WML in onvoldoende mate heeft onderbouwd waarom in de omstandigheden van dit geval, mede gelet op de aard van de overeenkomst, van een andere schuldgraad zou moeten worden uitgegaan dan opzet of bewuste roekeloosheid.
Uit de bepaling in artikel 7:661 BW Pro volgt dat het aannemen van aansprakelijkheid van een werknemer voor schade die in de uitoefening van de werkzaamheden is ontstaan is beperkt tot het uitzonderlijke geval waarin de schade opzettelijk is toegebracht of voortvloeit uit handelen waarvan de werknemer zich bewust was dat het schade voor de werkgever tot gevolg zou hebben. Uitbreiding van de aansprakelijkheid van een werknemer tot schades die het gevolg zijn van “ernstige verwijtbaarheid” betekent dat afbreuk wordt gedaan aan deze bepaling, omdat dit de weg opent voor het aannemen van aansprakelijkheid voor schades die in de uitoefening van overeengekomen werkzaamheden zijn ontstaan zonder dat een werknemer zich er direct bewust van was dat zijn of haar handelen tot die schade zou leiden en zonder dat er sprake is van opzet, zoals schades als gevolg van (ernstig) verwijtbare beroepsfouten.
6.11.
In haar memorie na enquête gaat WML nog eens uitvoerig in op de verwijten die zij [appellant] maakt, uitgesplitst in navolgende negen punten:
[appellant] heeft gehandeld zonder de vereiste voorafgaande goedkeuring;
[appellant] is in afwijking van de gebruikelijke individuele verkoop van percelen, zonder redelijke uitleg overgegaan tot een pakketverkoop;
[appellant] heeft ten onrechte nagelaten contact te zoeken met geïnteresseerde potentiële kopers om te bezien of een meer marktconforme prijs kon worden gerealiseerd;
[appellant] heeft ten onrechte geen marktconforme prijs gerealiseerd;
[appellant] heeft geen redelijke uitleg gegeven voor de door hem gerealiseerde prijs, nu is gebleken dat noch over de prijs noch over de samenstelling van het pakket is onderhandeld;
[appellant] geeft geen redelijke verklaring voor de omstandigheid dat op het laatste moment nog een perceel aan het pakket is toegevoegd, wetende dat noch over de prijs voor noch over de omvang van het pakket was onderhandeld;
[appellant] heeft een samenwerking met [koper] beoogd en een financieel belang in deze onderneming nagestreefd;
[appellant] geeft geen redelijke uitleg voor het feit dat hij in 2007 en 2008, anders dan daarvóór en daarna, nauwelijks contante opnames heeft gehad noch pinbetalingen heeft verricht;
[appellant] heeft zonder enige aanleiding een zeer grote hoeveelheid documenten van WML thuis bewaard.
6.12.
Het hof verwijst naar hetgeen is overwogen in de rechtsoverwegingen 3.7.5.1 en 3.7.5.2 van het tussenarrest. Uit hetgeen WML in deze procedure naar voren heeft gebracht volgt niet dat [appellant] heeft gehandeld met het oogmerk om WML te benadelen. WML heeft ook niet gesteld dat het verweten handelen van [appellant] heeft plaatsgevonden, omdat hij WML wilde benadelen of dat [appellant] wist dat hij WML zou benadelen. Het hof is dan ook van oordeel dat het bewijs van opzet op het toebrengen van schade in de zin van artikel 7:661 BW Pro niet is geleverd.
6.13.
Met betrekking tot de bewuste roekeloosheid heeft het hof in het tussenarrest overwogen dat voor het aannemen daarvan vast moet komen te staan dat [appellant] zich er daadwerkelijk van bewust was dat zijn handelen onjuist was, dat hij niettemin desbewust de keuze heeft gemaakt om te handelen zoals hij heeft gedaan, en dat [appellant] onmiddellijk voorafgaand aan zijn handelen daadwerkelijk besefte dat hij zich daarvan in verband met de aanmerkelijke kans op schade voor WML had behoren te onthouden. Uit geen van de door WML bij memorie na enquête opgesomde verwijten blijkt van een bewustzijn bij [appellant] als hiervoor vermeld.
6.14.1.
Meer in het bijzonder merkt het hof dienaangaande het navolgende op. Indien al uitgegaan moet worden van de juistheid van de onder a., b., d., e., f. en i. genoemde omstandigheden, dan volgt daaruit nog niet dat [appellant] zich er ook bewust van moet zijn geweest dat WML bij het effectueren van de verkoop onder de bedongen condities schade zou lijden.
6.14.2.
Ten aanzien van het handelen zonder de vereiste toestemming (a.) heeft [appellant] (geparafraseerd samengevat) aangevoerd dat hij handelde binnen de hem gegeven taak, op een wijze die voor hem gebruikelijk was en zonder dat hij er door zijn leidinggevende(n) ooit op is aangesproken, zodat hij meende tot het aangaan van de overeenkomst bevoegd te zijn. Als producties 17, 18 en 19 bij repliek heeft WML respectievelijk de functietypering voor de functie van rentmeester, haar paraferingsmatrix en haar procuratieregeling in het geding gebracht. Op pagina 2 van de functieomschrijving staat vermeld dat de rentmeester hiërarchisch verantwoording schuldig is aan het hoofd van de afdeling, maar volledig bevoegd zou zijn tot het afsluiten van overeenkomsten waaronder overeenkomsten met betrekking tot de aan- en verkoop. De paraferingsmatrix bevat geen categorie “aangaan overeenkomsten verkoop registergoederen” of iets dergelijks. De procuratieregeling vermeldt dat de rentmeester bevoegd is om WML te vertegenwoordigen bij het passeren van notariële akten tot een bedrag van € 250.000,=. Verder vermeldt de procuratieregeling niets ten aanzien van bevoegdheden voor de rentmeester in het kader van de verkoop van registergoederen. Uit de verklaring van [getuige 7] blijkt niet dat deze [appellant] ooit heeft gevraagd om updates over de voortgang van het project of anderszins heeft gecontroleerd wat [appellant] deed. Dit voert het hof tot het oordeel dat WML het verweer van [appellant] dat hij meende bevoegd te zijn onvoldoende heeft ontzenuwd. De aangehaalde regelingen zijn niet duidelijk of vermelden niets ten aanzien van zijn bevoegdheid.
6.14.3.
[appellant] heeft, anders dan WML onder b. aanvoert, wel een redelijke verklaring gegeven voor het verkopen van de percelen in één pakket: hij stelt dit te hebben gedaan vanuit de noodzaak om ook incourante percelen te verkopen. WML heeft bij memorie na enquête op dit punt verwezen naar de schriftelijke verklaring van [getuige 7] en de verklaring van de getuige [getuige 6] . Op grond daarvan heeft WML aangevoerd dat er voor [appellant] geen noodzaak bestond om de percelen als pakket te verkopen, omdat de incourante percelen die niet voor een marktconforme prijs verkocht konden worden uit het project Optimalisatie Grondbezit werden gehaald en teruggingen naar de verantwoordelijke afdeling. Zelfs indien het hof van de juistheid van die stellingname uitgaat, volgt daaruit nog niet dat [appellant] heeft gehandeld met het oogmerk om WML schade te berokkenen of in het bewustzijn zoals omschreven in het probandum.
6.14.4.
Voor het nalaten om contact te zoeken met potentiële kopers (c.), het niet realiseren van een marktconforme prijs (d.) en het achterwege blijven van onderhandelingen (e.) heeft [appellant] als verklaring gegeven dat hij courante percelen nodig had om het pakket als totaal interessant te maken voor investeerders.
6.14.5.
WML heeft (punt f.) aangevoerd dat [appellant] op het laatste moment nog een perceel aan het pakket heeft toegevoegd, wetende dat noch over de prijs voor noch over de omvang van het pakket was onderhandeld. Ook als dit feit als vaststaand wordt aangenomen, volgt daaruit naar het oordeel van het hof nog niet dat [appellant] dit heeft gedaan met het oogmerk om WML schade te berokkenen of in het bewustzijn dat WML hierdoor schade zou lijden.
6.14.6.
Het onder g. gemaakte verwijt is door [appellant] betwist en aan de getuigenverklaringen, meer in het bijzonder ook die van [getuige 2] , kan de juistheid van dit verwijt niet worden ontleend. Deze omstandigheid is dus niet komen vast te staan.
6.14.7.
Ten aanzien van het onder h. gemaakte verwijt merkt het hof op dat bij het onderzoek van [bedrijfsrecherche] Bedrijfsrecherche niet is vastgesteld dat [appellant] persoonlijk voordeel heeft genoten uit de grondtransactie, zodat ook niet is gebleken dat hij daaruit of anderszins als resultaat daarvan over een aanzienlijk bedrag aan contanten heeft kunnen beschikken.
6.14.8.
Ten aanzien van het onder i. gemaakte verwijt (veel van de administratie in huis hebben liggen) heeft [appellant] betwist dat dit is gebeurd om zaken buiten het zicht van WML te houden. Hij heeft gewezen op de omstandigheid dat hij veel vanuit huis werkte. Gelet op die verklaring kan het hof ook aan de omstandigheid dat [appellant] veel administratie in zijn woning had liggen niet zonder meer afleiden dat dit is gebeurd om voor WML te verhullen dat [appellant] van plan was om een overeenkomst aan te gaan die ten nadele van WML zou strekken.
6.15.1.
WML heeft er bij memorie na enquête nog op gewezen dat uit het in eerste aanleg geproduceerde deskundigenbericht blijkt dat de gerealiseerde prijs ver beneden de marktwaarde van de percelen lag. Het hof merkt dienaangaande op dat de deskundigen de waarde van het pakket hebben vastgesteld op € 495.000,=, waarbij zij tevens hebben opgemerkt dat een bandbreedte aangehouden moet worden van € 350.000,= tot € 950.000,=.
Zonder daarmee hier te oordelen dat dit juist is geweest (zie daaromtrent de beoordeling van grief IV in het incidenteel hoger beroep), merkt het hof op dat de rechtbank deze bandbreedte nog heeft gecorrigeerd tot een bandbreedte van € 859.860,= voor het gunstigste scenario tot € 235.460,= voor het meest ongunstige scenario. Daarbij past de rechtbank nog correcties toe wegens een rendementseis (van 25%) en verwervingskosten voor het meest ongunstige scenario, waarna de rechtbank uitkomt op een pakketprijs in het meest ongunstige geval van € 147.000,= (zie het eindvonnis, r.o. 3.27 - r.o. 3.30 en ook r.o. 3.6.2 van het tussenarrest van 21 juni 2016). Wat daar ook van zij: dit alles is wel illustratief voor het feit dat de waarde van het pakket op verschillende manieren en met een sterk verschillend resultaat kan worden beoordeeld.
6.15.2.
WML heeft bij memorie na enquête met betrekking tot de bedongen prijs ook nog aangevoerd dat het zeer opvallend is dat [appellant] in de periode waarin sprake was van een (uitnodiging tot) samenwerking tussen hem en [koper] de prijs voor het pakket aanzienlijk heeft verlaagd. Volgens WML kan die prijsverlaging niet los worden gezien van de beoogde samenwerking. Die mening vindt echter naar het oordeel van het hof geen bevestiging in de verklaringen van [getuige 2] en [appellant] . Het hof is van oordeel dat uit de gedingstukken en de afgelegde verklaringen niet, althans niet in voldoende mate, volgt dat een causaal verband heeft bestaan tussen de gesignaleerde prijsverlagingen en een uitnodiging van [getuige 2] tot samenwerking in of met [koper] .
6.15.3.
Uit het deskundigenrapport blijkt dat de deskundigen ten aanzien van de verschillende percelen geen onderzoek hebben gedaan naar (bodem)verontreiniging, zodat onbekend is gebleven welke risico’s dienaangaande ten aanzien van de percelen bestonden. Ten aanzien van het perceel aan de [adres 2] te [plaats 4] hebben de deskundigen in elk geval wel vastgesteld dat daarin asbest aanwezig was en dat er vermoedelijk nog meer asbest in aanwezig kon zijn.
Uit de verantwoording van hun waardeberekening blijkt dat ook de deskundigen ervan uit zijn gegaan dat in het pakket een aantal objecten zat met een (mogelijk) negatieve waarde. Voorts merken de deskundigen expliciet op dat zij zich bij de vaststelling van de waarde hebben laten leiden door een op hun marktkennis en ervaring gestoeld intuïtief inzicht, waarbij met name dit intuïtief inzicht een grote invloed heeft gehad op de finale waarde. Het voorgaande betekent dat geen absolute waarde aan het pakket kan worden toegekend.
6.15.4.
Vergeleken met de waardebepaling door de deskundigen kan een inschatting van de waarde zoals door [appellant] gemaakt wellicht als te laag worden aangemerkt. Daarbij moet echter in aanmerking worden genomen dat niet evident was en is wat een redelijke pakketprijs voor de portefeuille was. Het hof baseert dat oordeel op de navolgende omstandigheden:
- de vele onzekerheden voortvloeiend uit de verschillende mate van courantheid van delen van de portefeuille;
- mogelijk bestaande besparingen aan (sloop)kosten;
- de niet bij de taxatie betrokken milieuaspecten (asbestsanering);
- de omstandigheid dat ook de rechtbank (r.o. 3.27 van het bestreden eindvonnis) al komt tot een correctie met meer dan 30% ten opzichte van de door de deskundigen vastgestelde waarde in het meest ongunstige geval;
- onduidelijkheid ten aanzien van de omvang van een redelijkerwijs in acht te nemen rendementseis.
Het verschil tussen de door de rechtbank na correctie van de ondergrens vastgestelde waarde en de door [appellant] vastgestelde prijs is, gelet op de geschetste omstandigheden, niet van dien aard dat enkel aan dat verschil de conclusie moet of kan worden verbonden dat [appellant] zich ervan bewust is geweest dat hij WML schade zou berokkenen bij een verkoop en levering van het pakket tegen de door hem bepaalde pakketprijs en dat hij daarom had moeten afzien van deze transactie.
6.15.5.
Dat [appellant] op de hoogte is geweest van de marktwaarde van individuele tot het pakket behorende percelen, maakt dit niet anders, omdat de prijs van het pakket als geheel beoordeeld moet worden en deze sterk bepaald wordt door een inschatting van kansen en risico’s die zijn verbonden aan de verschillende percelen, de mate van risico die een potentiële koper dienaangaande bereid is te nemen en een inschatting van voordelen die WML zou kunnen genieten bij een snelle verkoop. Mocht [appellant] al fouten hebben gemaakt bij deze inschattingen, dan levert dat wellicht beroepsfouten op, maar het maken van een fout in de uitoefening van opgedragen werkzaamheden levert op zich geen grond op voor het aannemen van aansprakelijkheid voor nadeel dat een werkgever daardoor lijdt.
6.16.
WML concludeert in haar memorie na enquête dat [appellant] de verdenking op zich heeft geladen c.q. aanleiding heeft gegeven tot het feitelijk vermoeden dat hij ten koste van WML het belang van [koper] diende. Maar om aansprakelijkheid op grond van artikel 7:661 BW Pro aan te kunnen nemen is enkel het bestaan van een verdenking niet voldoende. Om aansprakelijkheid van [appellant] voor de gevorderde schade aan te nemen dient WML te bewijzen dat haar vermoeden ook feitelijk juist is. Het hof komt tot de slotsom dat WML het bewijs dat [appellant] heeft gehandeld met de opzet om haar schade te berokkenen of in het bewustzijn dat hij, handelend als hij heeft gedaan, WML schade zou berokkenen niet heeft geleverd. Voor het door haar gestelde gedrag van [appellant] , voor zover in rechte vastgesteld, geeft [appellant] niet onaannemelijke verklaringen, die verder gaan dan verwijzingen naar theoretische bestaande mogelijkheden. Met inachtneming van die verklaringen en gegeven de hiervoor in r.o. 6.15.4 aangehaalde omstandigheden, kan het hof naar objectieve maatstaven uit de door WML aangevoerde feiten en omstandigheden, noch elk voor zich, noch in onderling verband beschouwd, niet, althans niet in voldoende mate, afleiden dat [appellant] zich bij de totstandkoming van de grondtransactie en de daaropvolgende levering van het pakket percelen daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn handelen, dan wel in het zekerheidsbewustzijn dat de transactie tot schade voor WML zou leiden (vgl. HR 2 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3261).
Het voorgaande wordt ook niet anders door het volgende. Bij vaststelling van een onderhandse verkoopwaarde in het slechtste scenario van € 147.000,=, zoals door de rechtbank in het eindvonnis berekend, kan van de gerealiseerde prijs van € 115.000,= weliswaar worden vastgesteld dat die te laag is. Het verschil is naar het oordeel van het hof niet dermate groot dat dit prijsverschil de conclusie rechtvaardigt dat het niet anders kan zijn geweest dan dat [appellant] moet hebben geweten dat hij WML schade zou berokkenen door het pakket voor deze prijs te verkopen.
In dit geval is niet gebleken dat [appellant] aansprakelijk kan worden gehouden voor de primaire schade die WML zou hebben geleden en bestaat ook geen grond voor aansprakelijkheid met betrekking tot een gevolgschade zoals die in de onderhavige procedure aan de orde is. Voor zover de grieven van [appellant] zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat hij zo niet opzettelijk, dan in elk geval bewust roekeloos heeft gehandeld slagen de grieven. Nu aansprakelijkheid van [appellant] niet is komen vast te staan en het vonnis om die reden niet in stand kan blijven, behoeven de overige grieven tegen dat vonnis geen bespreking meer.
In het incidenteel hoger beroep
6.17.
WML heeft tegen het vonnis van de rechtbank in incidenteel hoger beroep één onvoorwaardelijke en drie voorwaardelijke grieven aangevoerd. De eerste grief is gericht tegen de beperking van de rechtbank van het door [appellant] te betalen bedrag tot een bedrag van € 215.000,=. Uit de beslissing in het principaal hoger beroep volgt dat WML geen belang heeft bij een beoordeling van deze grief, omdat het hof van oordeel is dat haar vorderingen integraal afgewezen moeten worden.
6.18.
Nu het hof van oordeel is dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven, wordt voldaan aan de voorwaarde waaronder de voorwaardelijke grieven zijn aangevoerd.
Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de deskundigen dienden te onderzoeken wat de waarde was van het pakket percelen tezamen, als package deal. Het hof verwijst op dit punt naar hetgeen hij heeft overwogen in r.o. 3.7.8 van het tussenarrest. Het hof ziet geen aanleiding om op dit aldaar nog “vooralsnog” aangenomen oordeel terug te komen. Grief II kan niet slagen.
6.19.
De grieven III en IV lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij zijn gericht tegen de overweging van de rechtbank dat partijen het (in grote lijnen) eens zijn over de waardering van de bos- en landbouwpercelen en de correctie die de rechtbank om die reden heeft toegepast op de waardebepaling van de deskundigen.
Het hof stelt bij een vergelijking van de tabel op pagina 116 van het deskundigenrapport met de tabel in r.o. 3.27 van het bestreden vonnis vast dat de rechtbank alleen met betrekking tot de objecten 5, 15, 16, 17 en 18 andere bedragen heeft gehanteerd dan de deskundigen. Het verschil bij de berekening van het slechtste scenario bedraagt € 41.480,=. Zou de rechtbank deze correctie buiten beschouwing hebben gelaten, dan zou zij zijn uitgegaan van een waarde in het slechtste geval van € 276.940,= (€ 235.460,= plus € 41.480,=), ook nog lager dan door de deskundigen vastgesteld. Rekening houdend met de correcties die de rechtbank heeft gehanteerd (25% rendementseis en € 30.000,= verkoopkosten), zou de rechtbank dan zijn uitgekomen op een onderhandse verkoopwaarde van ongeveer € 177.700,=. Zou het hof al moeten uitgaan van dit bedrag als de onderhandse verkoopwaarde in het slechtst mogelijke geval, dan geeft dat het hof geen aanleiding om anders te oordelen dan hiervoor in het principaal hoger beroep gedaan. Feit blijft dan immers dat de rechtbank (beredeneerd) op een andere waarde uitkomt dan de deskundigen. Het hof neemt die waarde niet als juist over, maar verwijst daarnaar omdat het feit van de prijscorrectie voor de objecten met de nummers 5, 15, 16, 17 en 18 illustratief is voor het feit dat verschillende personen tot verschillende waarderingen komen voor de minimaal realiseerbare prijs. Overigens komt het hof bij inachtneming van de door de deskundigen aangehouden waarden voor de desbetreffende percelen niet tot een ander oordeel dan hiervoor onder 6.15.3 tot en met 6.15.5 gegeven. De grieven III en IV kunnen er daarom niet toe leiden dat het bestreden vonnis in stand moet blijven.
6.20.
Het voorgaande betekent dat het vonnis van de rechtbank niet in stand kan blijven. De vorderingen van WML komen niet voor toewijzing in aanmerking. Het hof zal daarom beslissen als na te melden. Daarbij heeft WML zowel in eerste aanleg als in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij te gelden. Om die reden zal zij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. Daarbij merkt het hof op dat het voorschot op de kosten voor het rapport van de deskundigen in eerste aanleg ten laste zijn gebracht van WML. Mocht [appellant] deze kosten inmiddels ter voldoening aan de veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg hebben voldaan, dan merkt het hof op dat met de beslissing in hoger beroep de titel aan die betaling komt te ontvallen en WML gehouden is dat bedrag als onverschuldigd betaald terug te betalen. De deskundigenkosten blijven voor rekening van WML.
7.De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
wijst de vorderingen van WML af;
veroordeelt WML in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] voor wat betreft de eerste aanleg op € 800,= aan griffierecht en op € 20.640,= aan salaris advocaat en voor wat betreft het hoger beroep op € 104,80 aan dagvaardingskosten, op € 1.649,= aan griffierecht en op € 23.390,= aan salaris advocaat voor het principaal hoger beroep en op € 2.339,= aan salaris advocaat voor het incidenteel hoger beroep en voor wat betreft de nakosten op € 157,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 246,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, R.J.M. Cremers en D.J.B. de Wolff en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 mei 2018.
griffier rolraadsheer