ECLI:NL:GHSHE:2018:2230 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep kennelijk onredelijk ontslag wegens niet-toe...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.196.996/01

arrest van 22 mei 2018

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. P.F. van Esseveldt te Utrecht,

tegen

[de vennootschap 1] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mw. mr. P.E.F. Domevscek te ’s-Hertogenbosch,

op het bij exploot van dagvaarding van 13 juli 2016 en herstelexploot van 5 augustus 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 28 april 2016, door de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's‑Hertogenbosch, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer: 4371153 CV EXPL 15-7211)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep en het herstelexploot;
de memorie van grieven van 25 oktober 2016 met acht producties;
de memorie van antwoord van 6 december 2016 met vijf producties;
een akte zijdens [appellant] van 24 januari 2017 met twee producties;
een antwoordakte van [geïntimeerde] van 28 februari 2017.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

3.1.

Geen grief is gericht tegen de feitenvaststelling als zodanig door de kantonrechter. Ook in hoger beroep gaat het hof daarom uit van de navolgende (relevante) feiten.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1957, is op 1 juli 2001 in dienst getreden van de rechtsvoorgangster van [geïntimeerde] . Laatstelijk was [appellant] op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werkzaam als Teamlead Payroll voor een bruto salaris van € 4.969,12 per vier weken exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

Bij brief van 8 december 2014 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] laten weten dat zij had besloten om zijn functie op te heffen en dat het verval van zijn functie betekende dat zij de arbeidsovereenkomst met [appellant] wilde beëindigen. [appellant] was op dat moment nog arbeidsongeschikt.

De bedrijfsarts heeft geoordeeld dat [appellant] met ingang van 16 januari 2015 volledig arbeidsgeschikt was. Een deskundige van het UWV heeft op 13 februari 2015 in een door [appellant] aangevraagd deskundigenbericht dit oordeel bevestigd.

Op 15 januari 2015 heeft [geïntimeerde] het UWV om toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen. Het verzoek was gebaseerd op het bestaan van bedrijfseconomische omstandigheden.

Na daartegen door [appellant] gevoerd verweer heeft het UWV de verlangde toestemming op 19 februari 2015 verleend, waartoe het – zakelijk weergegeven – heeft overwogen dat [geïntimeerde] onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft kunnen beslissen om de functie van [appellant] te laten vervallen, dat zijn functie een unieke functie betrof en afspiegeling daarom niet aan de orde was en dat ondanks het andersluidende verweer van [appellant] aannemelijk was geworden dat herplaatsing binnen de bedrijfsvestiging of ergens anders in het bedrijf niet mogelijk was.

Bij brief van 24 februari 2015 heeft [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd per 17 mei 2015. Hierbij is aan [appellant] geen ontslagvergoeding toegekend. Op genoemde datum is de arbeidsovereenkomst tussen partijen geëindigd.

3.2.1.

[appellant] vordert in dit geding dat, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal worden verklaard voor recht dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, primair op grond van het bepaalde in artikel 7:681, lid 2 aanhef en onder a BW (oud), subsidiair op grond van artikel 7:681, lid 2 aanhef en onder b BW (oud), met veroordeling van [geïntimeerde] om aan hem ten titel van schadevergoeding een bedrag te betalen van € 150.000,= bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, onder afgifte van een bruto/netto specificatie en vermeerderd met rente en kosten als vermeld in het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg. [appellant] legt hieraan ten grondslag dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, primair omdat sprake is van een voorgewende reden en subsidiair omdat een te grote discrepantie bestaat tussen het belang van [geïntimeerde] bij het ontslag en de gevolgen daarvan voor [appellant] . [appellant] stelt als gevolg van het ontslag een schade te hebben geleden die hij begroot op € 150.000,= bruto.

3.2.2.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft daartoe aangevoerd dat van een voorgewende reden geen sprake is. Voorts heeft zij betwist dat de door [appellant] aangevoerde omstandigheden met zich brengen dat de gevolgen van het ontslag voor [appellant] in verhouding tot het belang van [geïntimeerde] zo zwaar wegen dat het ontslag op grond van het gevolgencriterium kennelijk onredelijk is. Tenslotte heeft [geïntimeerde] de omvang van de schade betwist, waarbij zij primair aanvoert dat [appellant] deze in het geheel niet heeft onderbouwd en, subsidiair, opmerkt dat in elk geval het meerdere boven een bedrag van € 115.844,85 niet is onderbouwd.

3.2.3.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis een comparitie bepaald. Nadat deze was gehouden, heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld. Daartoe heeft zij – zakelijk weergegeven – overwogen dat enkel het ontbreken van een ontslagvergoeding het gegeven ontslag niet kennelijk onredelijk maakt, dat in rechte niet is komen vast te staan dat sprake is geweest van een voorgewende reden en dat de gevolgen van het ontslag voor [appellant] weliswaar ernstig zijn, maar niet te ernstig in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] bij het ontslag.

3.3.

[appellant] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. Hij concludeert tot vernietiging van het bestreden vonnis en – zo begrijpt het hof uit het petitum onder de appeldagvaarding - tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties. De grieven 1 tot en met 6 zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Daarnaast heeft [appellant] gesteld dat het ontslag zonder vergoeding in strijd is met het beginsel van goed werkgeverschap, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Grief 7 is gericht tegen de afwijzing van de meegevorderde voorzieningen.

3.4.

Geen grieven zijn gericht tegen het oordeel dat niet is gebleken dat het ontslag is verleend op grond van een voorgewende reden. Het hoger beroep beperkt zich dus tot de vraag of het verleende ontslag kennelijk onredelijk is vanwege een te grote discrepantie tussen het belang van [geïntimeerde] bij het ontslag en de gevolgen van het ontslag voor [appellant] (artikel 7:681, lid 2 aanhef en onder b BW oud) en de overige daarbij nog door [appellant] aangevoerde argumenten. Het hof zal de grieven 1 tot en met 6 tezamen behandelen. Nu de arbeidsovereenkomst is opgezegd met ingang van 15 mei 2015, dient de beoordeling op grond van het bepaalde in artikel XXII, lid 1 aanhef en onder b WWZ plaats te vinden met toepassing van het recht zoals dat vóór de invoering van de WWZ van kracht was.

3.5.

Voor het toetsingskader verwijst het hof naar r.o. 4.1 van het bestreden vonnis, waarin het navolgende is overwogen:

“Volgens vaste rechtspraak (HR 27 november 2009, JAR 2009, 305, Van de Grijp/Stam en HR 12 februari 2010, JAR 2010, 72, Rutten/Breed en HR 8 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:604) geldt in het kader van de beoordeling van een vordering uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag ex artikel 7:681 (oud) BW als uitgangspunt dat eerst aan de hand van de omstandigheden van het geval zoals deze zich voorafgaand aan, en ten tijde van, de beëindiging van de arbeidsovereenkomst hebben voorgedaan, tezamen en in onderling verband beschouwd, moet worden vastgesteld of er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, voordat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding aan de werknemer toekomt. Na het tijdstip van het ontslag intredende omstandigheden kunnen in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op vermeld tijdstip kon worden verwacht. Ook geldt dat het enkele feit dat geen passende voorziening voor de werknemer is getroffen, niet voldoende is om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Ook dan hangt het af van alle vast te stellen omstandigheden van het geval, waaronder het ontbreken van een passende vergoeding ter zake van het ontslag en of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag gegeven is in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.”

3.6.

[appellant] voert ter toelichting op de grieven aan dat er bijzondere omstandigheden zijn die in zijn geval maken dat het ontslag kennelijk onredelijk is wegens strijd met het gevolgencriterium. Meer in het bijzonder noemt hij de navolgende omstandigheden:

zijn moeilijke arbeidspositie vanwege zijn leeftijd en lange en eenzijdige werkervaring, waarbij [geïntimeerde] hem nimmer een verdere scholing heeft aangeboden;

de reden voor het ontslag komt geheel, althans ten dele, voor rekening van [geïntimeerde] , omdat als gevolg van diverse reorganisaties de personeelsbezetting van de afdeling payroll is gekrompen tot vier personen, waaronder [appellant] , en een eigen leidinggevende niet langer noodzakelijk was;

er bestond geen financiële noodzaak voor het ontslag: [geïntimeerde] verkeerde niet in een slechte financiële situatie;

[geïntimeerde] heeft geen enkele financiële voorziening getroffen, hoewel op de eerdere reorganisaties telkens een Sociaal Plan van toepassing was, laatstelijk in 2013, waarin telkens was voorzien in een bruto beëindigingsvergoeding, in het laatste plan op basis van de kantonrechtersformule 2009 met een c-factor van 0,6;

voorafgaand aan het verzoek aan het UWV om een ontslagvergunning te geven heeft [geïntimeerde] in een mediationtraject [appellant] een vergoeding aangeboden, welk aanbod zij na verkregen toestemming van het UWV niet gestand wilde doen, ook niet ten aanzien van het bedrag dat was gereserveerd voor een outplacementtraject;

tot kort voor het ontslag was [appellant] arbeidsongeschikt en binnen één maand na de opzegging was hij dat opnieuw, als gevolg van dezelfde klachten die tijdens het dienstverband zijn ontstaan;

[appellant] lijdt een aanzienlijke inkomensachteruitgang en pensioenschade als gevolg van het ontslag.

Verder heeft [appellant] gewezen op de duur van zijn dienstverband (14 jaar), zijn leeftijd (58 jaar ten tijde van het ontslag) en de omstandigheid dat hij altijd goed heeft gefunctioneerd.

3.7.

Het hof is van oordeel dat voor wat betreft de gevolgen van het ontslag voor [appellant] de onder a., b. en g. genoemde omstandigheden, alsmede de leeftijd, de duur van het dienstverband en het goede functioneren noch elk op zich noch in onderling verband beschouwd bijzondere omstandigheden zijn die maken dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Behoudens wellicht de al dan niet geboden scholingsmogelijkheden, betreft dit met name omstandigheden die doorgaans zullen gelden wanneer een werkgever om bedrijfsorganisatorische redenen een arbeidsovereenkomst met een oudere werknemer opzegt.

3.8.

Het enkele feit dat bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst geen vergoeding is aangeboden maakt het ontslag niet kennelijk onredelijk. [appellant] heeft echter ook nog aangevoerd dat hem in een mediationtraject een voorstel is gedaan waarbij hem wel een vergoeding was toegezegd. Blijkens de in hoger beroep op dat punt niet betwiste inhoud van r.o. 4.9 van het bestreden vonnis heeft hij bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie verklaard dat het een bedrag betrof van ongeveer € 78.000,= à € 80.000,=.

3.9.

Met betrekking tot het beroep dat [appellant] heeft gedaan op sociale plannen (producties 1a, 1b en 1c bij memorie van grieven) merkt het hof op dat het plan uit 2013 geen betrekking had op [geïntimeerde] , maar op een reorganisatie van [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] . [appellant] kan aan dat sociaal plan geen rechten ontlenen. De plannen uit 2011 en 2012 waren wel van toepassing op reorganisaties van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft erop gewezen dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] niet direct heeft plaatsgevonden in het kader van één van deze reorganisaties (“Redesign” en “Redesign 2”). De vraag doet zich echter voor in hoeverre [appellant] erop mocht vertrouwen dat ook in het geval van zijn ontslag een regeling als vervat in de laatstgenoemde plannen zou worden toegepast.

3.10.

Het hof neemt daarbij in aanmerking dat alle drie de genoemde sociale plannen een afvloeiingsregeling kennen waarbij aan de werknemers die voor ontslag in aanmerking komen een vergoeding wordt toegekend. Het hof leidt daaruit af dat het binnen de ondernemingen van de [geïntimeerde] groep een bestendig gebruik was om afvloeiende medewerkers bij het beëindigen van hun arbeidsovereenkomst in het kader van een reorganisatie een ontslagvergoeding mee te geven, bij de laatste twee gelegenheden berekend volgens de kantonrechtersformule 2009 met een correctiefactor 0,6.

3.11.

Voorts neemt het hof in aanmerking dat in de sociale plannen van [geïntimeerde] uit 2011 en 2012 het navolgende is vermeld met betrekking tot de werkingssfeer:

“Dit Sociaal Plan betreft die medewerkers, zowel direct als indirect, die betrokken zijn bij de aangekondigde Redesign/Redesign 2 (…) en aan wie door [geïntimeerde] is of wordt medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] beëindigd zal worden ten gevolge van deze Redesign/Redesign 2, of dat betrokkene een functie bij dezelfde of een andere [geïntimeerde] -vestiging krijgt aangeboden, omdat de huidige arbeidsplaats ten gevolge van deze Redesign/Redesign 2 vervalt.”

3.12.

In de aanvraag voor een ontslagvergunning onderbouwt [geïntimeerde] haar verzoek onder meer als volgt:

“De afdeling Payroll, waarvan de heer [appellant] Teamlead is, bestond op 1 januari 2007 uit 11 medewerkers (10,4 FTE). Sedert 2007 is de afdeling als gevolg van diverse reorganisaties die ingegeven werden door de slechte financiële situatie van de [geïntimeerde] Group, ingekrompen tot vijf medewerkers begin 2014. Inmiddels is de afdeling per 1 oktober 2014 ingekrompen naar 4,1 FTE.”

3.13.

De beslissing om een ontslagvergunning te verlenen heeft het UWV doen berusten op de navolgende overweging:

“U voert aan dat sprake is van reorganisatie.

Uit de stukken blijkt dat de afdeling Payroll als gevolg van diverse reorganisaties sinds 2007 is gekrompen van 11 medewerkers naar nu vier medewerkers. Als gevolg van deze ontwikkelingen laat u de functie van teamlead Payroll nu vervallen. (…)

Wij zijn van mening dat u redelijkerwijs heeft kunnen besluiten om de functie van Teamlead Payroll te laten vervallen. Gezien de krimp van de afdeling door de jaren heen van tien naar drie medewerkers vinden wij het aannemelijk dat een eigen leidinggevende in dezelfde vorm als voorheen voor deze afdeling niet langer noodzakelijk is.”

3.14.

Uit hetgeen door [geïntimeerde] ten grondslag is gelegd aan haar verzoek tot het afgeven van een ontslagvergunning en uit hetgeen door het UWV ten grondslag is gelegd aan haar beslissing om die vergunning te verlenen, volgt dat het aan [appellant] gegeven ontslag het gevolg, althans in aanzienlijke mate mede het gevolg, is van de reorganisaties die in 2011 en 2012 bij [geïntimeerde] hebben plaatsgevonden. [geïntimeerde] verwijst immers naar een krimp van de afdeling payroll
als gevolg van diverse reorganisaties, waaronder dus ook de reorganisaties in 2011 en 2012 onder de aanduiding Redesign en Redesign 2.

Hoewel de arbeidsovereenkomst met [appellant] niet direct is beëindigd bij de uitvoering van Redesign of Redesign 2, brengt de formulering van de werkingssfeerbepaling in de sociale plannen die betrekking hadden op deze reorganisaties met zich mee dat bij [appellant] de indruk kon worden gewekt dat ook in het geval van zijn ontslag aansluiting zou worden gezocht bij de afvloeiingsregeling die in die plannen (en meer in het bijzonder in het laatste, meest actuele, uit 2012) was opgenomen. De werkingssfeer strekt zich immers uit tot die medewerkers, zowel direct als indirect, die betrokken zijn bij de aangekondigde Redesign/Redesign 2 (…) en aan wie door [geïntimeerde] is
of wordtmedegedeeld dat de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] beëindigd zal worden
ten gevolge van deze Redesign/Redesign 2[cursiveringen en onderstreping hof]. Daarmee strekt de bepaling zich ook uit tot ontslagmededelingen die in verband met deze reorganisaties in de toekomst nog zullen worden gedaan, waarbij geen heldere afbakening in tijd wordt gegeven. Nu [geïntimeerde] in haar verzoek aan het UWV een oorzakelijk verband aanvoert met eerdere reorganisaties, waartoe dus ook Redesign en Redesign 2 behoren, kon [appellant] aan de formulering van de werkingssfeer van de sociale plannen in het kader van die reorganisaties de indruk ontlenen dat ook in zijn geval een afvloeiingsregeling zou worden getroffen.

3.15.

Die indruk is versterkt door de omstandigheid dat ook bij een latere reorganisatie van andere onderdelen van de [geïntimeerde] Group (dan de afdeling Payroll) een dergelijke afvloeiingsregeling is getroffen voor medewerkers waarvan de arbeidsovereenkomst werd beëindigd, wat het hof bevestigt in zijn oordeel dat dit klaarblijkelijk een bestendig gebruikelijke gang van zaken was en is binnen de [geïntimeerde] Group.

3.16.

Voorts is die indruk nog versterkt door het feit dat [geïntimeerde] in het mediationtraject ook heeft aangeboden om als onderdeel van een vaststellingsovereenkomst een vergoeding aan [appellant] toe te kennen. Het hof verwijst naar hetgeen is overwogen in r.o. 3.8. Het aangeboden bedrag van om en nabij € 80.000,= komt globaal overeen met een vergoeding conform de sociale plannen uit 2012 en 2013 (kantonrechtersformule met c=0,6). Aldus heeft [geïntimeerde] in aanzienlijke mate bij [appellant] het vertrouwen opgewekt dat hem bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst een vergoeding conform die sociale plannen zou worden toegekend. Blijkens de laatste pagina van productie 12 bij de inleidende dagvaarding heeft [appellant] op het voorstel daartoe van [geïntimeerde] d.d. 5 januari 2015 een tegenvoorstel gedaan, waarop door [geïntimeerde] niet meer is gereageerd. Het hof leidt daaruit af dat de onderhandelingen over een vaststellingsovereenkomst nog niet waren voltooid, maar door [geïntimeerde] zijn afgebroken zonder inhoudelijke reactie op een eerste tegenvoorstel van [appellant] . [geïntimeerde] heeft verder geen verklaring gegeven voor het feit dat zij de onderhandelingen heeft afgebroken.

Voor zover [geïntimeerde] overigens in eerste aanleg heeft betoogd dat productie 12 bij dagvaarding voor wat betreft de opmerkingen over het mediationtraject buiten beschouwing zou moeten worden gelaten merkt het hof op dat daartoe geen aanleiding bestaat, omdat [appellant] zich in productie 12 slechts uitlaat over het feit dat een voorstel en een tegenvoorstel zijn gedaan, zonder zich in detail uit te laten over de inhoud van die voorstellen.

3.17.

Het hof is van oordeel dat de hiervoor geschetste omstandigheden (en met name de formulering van de werkingssfeerbepaling in de sociale plannen uit 2011 en 2012 en het door [geïntimeerde] zelf gestelde oorzakelijk verband tussen het ontslag en eerdere reorganisaties) en de gang van zaken rondom het mediationtraject (meer in het bijzonder het abrupt afbreken van in dat kader lopende onderhandelingen, waarin een voorstel was gedaan dat aansloot bij de rekenkundige uitkomst ter zake een vergoeding conform eerdere sociale plannen) bijzondere omstandigheden opleveren die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging tenminste ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen en die maken dat door het achterwege laten van enige financiële voorziening hier de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is geschied. Dat betekent dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven, omdat, anders dan door de kantonrechter geoordeeld, de subsidiair gevorderde verklaring voor recht wel toegewezen kan worden.

3.18.

Daarmee komt het hof toe aan de beoordeling van grief 7. Met de grief bestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat de gevorderde schadevergoeding niet toewijsbaar is. De grief is verder niet nader inhoudelijk toegelicht in de memorie van grieven. Het hof zal de vordering tot toekenning van een schadevergoeding daarom beoordelen aan de hand van hetgeen partijen dienaangaande in eerste aanleg hebben aangevoerd.

3.19.

[appellant] heeft een schadevergoeding gevorderd van € 150.000,= bruto, waarvan een bedrag van € 115.844,85 bruto door hem is berekend als directe loonschade, zonder daarbij rekening te houden met eventueel nog te ontvangen salarisverhogingen en zijn pensioenschade. Een vergoeding als door hem gevorderd acht [appellant] passend.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg de omvang van de gevorderde schadevergoeding betwist, waartoe zij niet meer heeft aangevoerd dan dat de vergoeding niet is onderbouwd, althans tot niet meer dan een bedrag van € 115.844,85. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] met betrekking tot de schadevergoeding slechts opgemerkt dat deze niet toewijsbaar is, omdat het ontslag niet kennelijk onredelijk is. Inhoudelijk heeft [geïntimeerde] haar verweer tegen de gevorderde schadevergoeding niet nader onderbouwd.

3.20.

Het hof overweegt nu als volgt.

Bij kennelijk onredelijk ontslag is de hoogte van de toe te kennen vergoeding gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen, en aan de daaruit voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer.

In het arrest inzake Rutten/Breed (HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4472) overwoog de Hoge Raad voorts dat de in art. 7:681 lid 1 bedoelde Pro schadevergoeding in zoverre een bijzonder karakter heeft dat deze er vooral toe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (of, zoals het door de wetgever ook wel is genoemd: ‘pleister op de wonde’,
Kamerstukken II1951/52, 881, nr. 6, p. 30) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de vergoeding te bepalen, zoals ook duidelijk wordt uit de wetsgeschiedenis. Art. 6:97 BW Pro geeft als algemene regel dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest in overeenstemming daarmee is, en laat de rechter de vrijheid de omvang van de schade te schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. In het licht hiervan moet worden aangenomen dat de wetgever van opvatting was en ook beoogde dat in de praktijk toepassing van deze maatstaf tot een gelijksoortig resultaat zou leiden als de toepassing van de oude maatstaf.

3.21.

Bij de beoordeling van de omvang van de toe te wijzen schadevergoeding neemt het hof als uitgangspunt de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever. Dat bestaat in dit geval voornamelijk uit het niet toepassen van een bestendig gebruikelijke afvloeiingsregeling, meer in het bijzonder de sociale plannen van Redesign en Redesign 2, en het zonder nadere motivering abrupt afbreken van onderhandelingen over een ontslagvergoeding.

Wanneer het tekortschieten van [geïntimeerde] dat leidt tot kennelijke onredelijkheid hierin is gelegen dat zij de regeling uit het sociaal plan bij Redesign 2 niet heeft toegepast, dan kan de als gevolg daarvan door [appellant] geleden schade nooit hoger zijn dan het bedrag dat hij bij toepassing van die regeling zou hebben ontvangen. Daarbij merkt het hof op dat [appellant] er op heeft gewezen dat [geïntimeerde] hem anders heeft behandeld dan de medewerkers die in het kader van eerdere reorganisaties zijn afgevloeid. Die stellingname werkt naar het oordeel van het hof naar twee kanten. Enerzijds draagt zij bij aan het oordeel dat [geïntimeerde] onder de gegeven omstandigheden niet had mogen afzien van het toekennen van enige ontslagvergoeding. Maar anderzijds betekent dit ook dat [appellant] in beginsel niet zonder meer mocht verwachten dat [geïntimeerde] hem bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst volledig zou compenseren voor het inkomensverlies gedurende de periode waarin hij aanspraak zou hebben op een WW-uitkering, zoals hij aan de berekening van zijn schade in de dagvaarding wel ten grondslag legt.

3.22.

De omstandigheid dat [appellant] binnen een maand na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst opnieuw arbeidsongeschikt was kan niet redengevend zijn voor een oordeel dat [geïntimeerde] het volledig geleden nadeel moet compenseren. Niet is gebleken dat [geïntimeerde] al op het moment van de opzegging of op het moment van de feitelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst kon voorzien dat [appellant] snel weer arbeidsongeschikt zou worden.

Overigens leidt het hof uit de rapportages van de verzekeringsdeskundige van het UWV van 13 februari 2015 (prod. 9 bij inleidende dagvaarding) en van de neuroloog dr. [neuroloog] van 2 september 2016 (prod. 5 bij memorie van grieven) af dat ten tijde van de opzegging van de arbeidsovereenkomst geen objectief aantoonbare medische klacht of gebrek bestond op grond waarvan [appellant] niet in staat was om zijn werkzaamheden uit te voeren. Voorts leidt het hof uit deze rapportages af dat de daarop volgende ziekmelding bij het UWV geen verband houdt met de werkzaamheden zoals deze tijdens het dienstverband verricht moesten worden, maar het gevolg is van het feit dat [appellant] moeite heeft om te accepteren dat het tot een opzegging van de arbeidsovereenkomst is gekomen en met de omstandigheden waaronder dat is gebeurd. Dit betreft echter een omstandigheid die niet aan [geïntimeerde] kan worden tegengeworpen, in die zin dat zij een hogere vergoeding rechtvaardigt dan aangeboden in het kader van de eerdere reorganisaties.

3.23.

Andere bijzondere omstandigheden die rechtvaardigen dat de schade wordt begroot op het totale inkomensverlies over de periode die door [appellant] is aangehouden zijn het hof niet gebleken. Een langdurig dienstverband (14 jaar) betekent op zich nog niet dat de kansen op de arbeidsmarkt voor [appellant] slechter zijn dan voor andere werknemers met een achtergrond in de loonadministratie. Met de duur van het dienstverband, de omvang van het loon en de leeftijd van [appellant] wordt overigens bij toepassing van de afvloeiingsregeling conform het sociaal plan uit 2012 en 2013 rekening gehouden: die factoren wegen mee bij de berekening van de vergoeding.

3.24.

[geïntimeerde] heeft bij conclusie van antwoord aangevoerd dat [appellant] de omvang van zijn schade niet voldoende heeft onderbouwd. Het voorgaande in acht nemend, is het hof van oordeel dat dat verweer slaagt voor zover het door [appellant] gevorderde bedrag de voorziening overtreft die voor hem bij toepassing van een afvloeiingsregeling zoals die in het sociaal plan Redesign 2 zou zijn getroffen. Redenen om de schade op een lager bedrag te begroten dan het bedrag dat [appellant] bij toepassing van een dergelijke afvloeiingsregeling zou toekomen zijn door [geïntimeerde] niet aangevoerd en zijn het hof overigens ook niet gebleken. Bij toepassing van een dergelijke regeling, komt het hof tot een te vergoeden schade van, afgerond, € 78.000,=.

3.25.

Tegen de over de schade meegevorderde rente vanaf de datum van ontslag, 17 mei 2015, heeft [geïntimeerde] geen ander verweer gevoerd dan dat deze niet toewijsbaar is, omdat de gevorderde schadevergoeding niet toewijsbaar is. Nu dat laatste – ten dele – wel het geval is zal het hof de niet afzonderlijk bestreden rente toewijzen zoals gevorderd.

3.26.

Het voorgaande brengt met zich mee dat [geïntimeerde] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden. Hoewel [appellant] de proceskosten niet specifiek noemt in zijn toelichting op grief 7, verwijst hij in die grief wel naar de veroordeling tot vergoeding van die kosten in eerste aanleg. In het petitum onder de dagvaarding in hoger beroep heeft [appellant] ook gevorderd dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. Nu zij als de in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden, zal het hof [geïntimeerde] veroordelen tot betaling van de proceskosten in beide instanties. De veroordelingen zullen - zoals door [appellant] verzocht – uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat het gegeven ontslag omwille van het gevolgencriterium kennelijk onredelijk is zoals bedoeld in artikel 7:681 lid 2 aanhef Pro en onder b BW(oud);

veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 78.000,= bruto (zegge: achtenzeventigduizend euro), onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie;

veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen de wettelijke rente over het toegewezen bedrag vanaf 17 mei 2015 tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg en in het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] voor wat betreft de eerste aanleg op € 98,75 aan dagvaardingskosten, op € 466,= aan griffierecht en op € 1.200,= aan salaris gemachtigde en voor wat betreft het hoger beroep op € 99,88 aan dagvaardingskosten, € 1.631,= aan griffierecht en € 2.938,50 aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, R.R.M. de Moor en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 mei 2018.

griffier rolraadsheer