ECLI:NL:GHSHE:2018:2758

• Datum uitspraak: 21 juni 2018
• Publicatiedatum: 27 juni 2018
• Zaaknummer: 200.234.452_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: J.M.H. Schoenmakers; P.P.M. Rousseau; A.J. van de Rakt
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Ontbinding arbeidsovereenkomst en billijke vergoeding in arbeidsrechtelijke geschil tussen triagist en huisartsenposten

In deze zaak heeft het Gerechtshof 's-Hertogenbosch op 21 juni 2018 uitspraak gedaan in hoger beroep over de ontbinding van de arbeidsovereenkomst van een triagist, [appellante], met [huisartsenposten] Huisartsenposten B.V. De triagist was op non-actief gesteld na een incident waarbij zij een telefonische zorgvraag niet correct had beoordeeld, wat leidde tot de dood van een patiënte. In eerste aanleg had de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden op grond van verwijtbaar handelen van de triagist en een transitievergoeding toegewezen.

In hoger beroep heeft het hof de grieven van de triagist gegrond verklaard, o.a. omdat het hof oordeelde dat het verwijtbaar handelen niet ernstig genoeg was om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Het hof heeft vastgesteld dat de triagist niet voldoende gelegenheid had gekregen om haar functioneren te verbeteren en dat de werkgever, [huisartsenposten], niet tijdig had ingegrepen.

Het hof heeft de arbeidsovereenkomst niet hersteld, maar heeft wel een billijke vergoeding van € 15.000,00 toegekend, omdat herstel niet realistisch was gezien de omstandigheden. Daarnaast is de transitievergoeding verhoogd naar € 2.989,00. De proceskosten zijn voor rekening van [huisartsenposten].

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 21 juni 2018

Zaaknummer : 200.234.452/01

Zaaknummer eerste aanleg : 6261209 / AZ 17-56

in de zaak in hoger beroep van:

[appellante] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

verweerster in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. V.M.C. Verhaegen te Middelburg,

tegen

[huisartsenposten] Huisartsenposten B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [huisartsenposten] ,

advocaat: mr. P.R.M. Berends-Schellens te ’s-Gravenhage.

1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 4 december 2017.

2. Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties 1 tot en met 5, ingekomen ter griffie op 1 maart 2018;
• het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 4 april 2018;
• het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met producties 6 en 7, ingekomen ter griffie op 16 april 2018;
• een brief van [appellante] met het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 13 november 2017 (productie 8), ingekomen ter griffie op 16 april 2018;
• een brief van [appellante] met aanvullende producties 9 tot en met 14, ingekomen ter griffie op 1 mei 2018;
• de akte van de griffier van 5 april 2018 inhoudende het depot van de zijde van [huisartsenposten] van een USB

- de op 18 mei 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [appellante] , bijgestaan door mr. Verhaegen;

- namens [huisartsenposten] mevrouw [directeur a.i. van huisartsenposten] , directeur a.i., mevrouw [manager huisartsenposten] , manager huisartsenposten en de heer [medisch manager huisartsenpost] , medisch manager huisartsenpost, bijgestaan door mr. Berends-Schellens.

• de ter zitting door mr. Berends-Schellens overgelegde pleitaantekeningen;
• de door mr. Verhaegen op het einde van de zitting overgelegde handgeschreven notitie, die zou kunnen dienen ter ondersteuning van de door de griffier gemaakte zittingsaantekeningen. Deze notitie blijkt niet leesbaar te zijn en wordt dan ook niet aan de processtukken toegevoegd.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3. De beoordeling

In het principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[huisartsenposten] is een ondersteunende eerstelijnsorganisatie van en voor huisartsen in Zeeuws-Vlaanderen. [huisartsenposten] organiseert en verleent spoedeisende huisartsenzorg voor de inwoners en toeristen/passanten van Zeeuws-Vlaanderen vanuit meerdere huisartsenposten tijdens de avonden, nachten, weekenden en feestdagen.

3.1.2.

[appellante] , geboren op [geboortedatum] 1966, is op 1 maart 2014 bij [huisartsenposten] in dienst getreden en vervulde laatstelijk gedurende 24 uren per week de functie van triagist tegen een salaris van € 1.600,47 bruto per maand exclusief emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Huisartsenzorg van toepassing en de bij [huisartsenposten] vastgestelde richtlijnen en protocollen.

3.1.3.

Op 20 januari 2015 hebben partijen een opleidingsovereenkomst gesloten. [appellante] heeft daarna in november 2015 een voldoende resultaat behaald bij de Landelijke Kennistoets voor Triagisten en op 23 september 2016 is zij geslaagd voor het diploma triagist acute zorg.

3.1.4.

In de nacht van 6 op 7 juli 2017 heeft zich een incident voorgedaan, waarbij [appellante] in haar werk als triagist op de huisartsenpost een telefonische zorgvraag van een patiënte niet juist heeft beoordeeld. De patiënte is kort daarna overleden.

3.1.5.

[appellante] is na het incident per direct op non-actief gesteld.

3.1.6.

[appellante] heeft zich op 11 juli 2017 ziek gemeld.

3.2.1.

In eerste aanleg heeft [huisartsenposten] verzocht, na aanvulling van haar verzoek, de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst zo spoedig mogelijk te ontbinden, primair op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW, subsidiair op grond van artikel 7:669 lid 3 sub d BW en meer subsidiair op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW. Daarnaast heeft [huisartsenposten] verzocht te bepalen, althans voor recht te verklaren, dat [huisartsenposten] geen transitievergoeding is verschuldigd op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW. Voorts heeft [huisartsenposten] verzocht [appellante] te veroordelen in de kosten van de procedure.

3.2.2.

[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd dat strekt tot afwijzing van het ontbindingsverzoek van [huisartsenposten] . Voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal ontbinden, heeft [appellante] verzocht haar een transitievergoeding en een billijke vergoeding toe te kennen.

3.2.3.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW met ingang van 1 februari 2018. Voorts heeft de kantonrechter bepaald dat [huisartsenposten] een transitievergoeding van

€ 2.017,00 bruto aan [appellante] dient te betalen. De kantonrechter heeft de proceskosten tussen partijen gecompenseerd en het meer of anders verzochte, waaronder het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding, afgewezen.

3.3.

[appellante] voert in hoger beroep vijf grieven aan. [appellante] verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en:

primair:

de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van 1 februari 2018 en [huisartsenposten] te veroordelen tot doorbetaling van het salaris vermeerderd met ORT en vakantiegeld, dan wel de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van een door het hof te bepalen datum en daarbij voorzieningen ex artikel 7:683 lid 4 BW te treffen;

subsidiair:

• [huisartsenposten] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW ter hoogte van het salaris over de periode 1 februari 2018 tot 11 juli 2019, vermeerderd met de wettelijke rente;
• toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 sub c BW;
• toekenning van een transitievergoeding van € 2.989,00;
• [huisartsenposten] te veroordelen in de kosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.4.

[huisartsenposten] voert in principaal hoger beroep verweer en voert in incidenteel hoger beroep drie grieven aan. [huisartsenposten] verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen uitsluitend voor zover deze ziet op het oordeel dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [appellante] en:

• alsnog te bepalen, althans voor recht te verklaren, dat [huisartsenposten] geen transitievergoeding is verschuldigd op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW;
• te bepalen, althans voor recht te verklaren, dat [huisartsenposten] de reeds betaalde transitievergoeding onverschuldigd heeft betaald;
• [appellante] te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 2.017,00 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2018, aan [huisartsenposten] binnen één maand na de betekening van de te wijzen beschikking;
• de bestreden beschikking voor het overige te bekrachtigen,

met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

3.5.

Het hof overweegt het volgende.

3.6.

Het hof zal eerst beoordelen of het opzegverbod wegens ziekte in de weg staat aan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst (grief 2 in principaal hoger beroep). Krachtens artikel 7:671b lid 6 BW kan een rechter een verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst met een arbeidsongeschikte werknemer inwilligen indien het verzoek geen verband houdt met deze arbeidsongeschiktheid. Aanleiding voor het ontbindingsverzoek is het incident in de nacht van 6 op 7 juli 2017 (rechtsoverweging 3.1.4). [huisartsenposten] verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst omdat [appellante] in die nacht in strijd heeft gehandeld met de eerder vastgestelde werkwijze
en omdat daarna is gebleken dat [appellante] dit vaker heeft gedaan.

[appellante] stelt dat overbelasting haar functioneren in die nacht heeft beïnvloed; dit is, gelet op hetgeen aan [appellante] wordt verweten, onvoldoende om aan te nemen dat het ontbindingsverzoek verband houdt met een na het incident intredende arbeidsongeschiktheid bestaande uit een burn-out. Uit het voorgaande volgt dat het opzegverbod wegens ziekte niet van toepassing is. Grief 2 in principaal hoger beroep faalt dus.

3.7.

Met grief 3 in principaal hoger beroep stelt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte de bandopname van het hier aan de orde zijnde triagegesprek niet heeft beluisterd. Bij deze grief bestaat geen belang meer, nu de betreffende bandopname in hoger beroep door het hof is beluisterd en bij de beoordeling van grief 1 in principaal hoger beroep (vanaf rechtsoverweging 3.10) is betrokken. Grief 3 in principaal hoger beroep faalt dus.

3.8.

Met grief 1 in principaal hoger beroep stelt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden op grond van verwijtbaar handelen van [appellante] .

3.9.

[huisartsenposten] heeft haar ontbindingsverzoek primair gebaseerd op verwijtbaar handelen of nalaten van [appellante] (artikel 7:669 lid 3 sub e BW). [huisartsenposten] verwijt [appellante] dat zij de voor haar geldende richtlijnen en protocollen niet heeft nageleefd, zowel in het kader van het hier aan de orde zijnde triagegesprek in de nacht van 6 op 7 juli 2017, als eerder tijdens het dienstverband tussen partijen. Het hof overweegt hierover als volgt.

ABCDE-check niet uitgevraagd

3.10.

Het hof stelt het volgende voorop. De ABCDE-check dient om te bepalen hoe acuut de situatie is en moet in beginsel binnen 30 seconden worden uitgevoerd. Nagegaan wordt of er sprake is van mogelijke storing of uitval van vitale functies. De triagist moet de check uitvoeren door te luisteren naar de patiënt en, zo nodig, te vragen naar de signalen die voor de check van belang zijn. De “A” staat voor “airway” en geldt als de patiënt ernstig benauwd is, hortend spreekt of bij inademing een hoorbare ademhaling heeft. De “B” staat voor “breathing” en wordt aangeduid met dezelfde kenmerken als hiervoor aangegeven; daaraan is een hoorbare ademhaling bij uitademen en een snelle ademhaling toegevoegd. De overige onderdelen van de check zijn voor de onderhavige casus niet relevant.

3.11.

Van het hier aan de orde zijnde triagegesprek in de nacht van 6 op 7 juli 2017 is een bandopname in het geding gebracht. Een transcriptie van dat gesprek is als bijlage 1 gevoegd bij het rapport van [consulting] Consulting van 16 augustus 2017 (productie 29 bij inleidend verzoekschrift). Om 5.02 uur is [appellante] gebeld door een 80-jarige patiënte. De bevindingen van [consulting] Consulting over het gesprek zijn de navolgende.

Gesprek 1: 05.02 uur patiënt belt

Medisch inhoudelijk:

- Er wordt door de triagist niet gevraagd naar de ABCD van de patiënt.

- De signalen van benauwdheid, kortademigheid worden niet gehoord,

niet uitgevraagd.

- De triagist stelt niet de vragen volgens de richtlijn voor de gekozen

ingangsklacht armklachten. Daarbij ontbreekt in de triage het kiezen

van de tweede ingangsklacht (Thorax). In de bijlage 1 vindt u een

vergelijking van het gesprek versus de werkwijze volgens richtlijn

beschreven in het uitgewerkte triagegesprek.

- De rapportage van dit patiëntcontact komt niet overeen met wat er

besproken is in het gesprek met de patiënt.

- De triagist vraagt wel naar eerdere diagnose en behandeling.

Het gesprek:

- De triagist heeft 10 minuten contact met deze patiënt. Het gesprek

kent geen samenvatting van de klacht en de hulpvraag van de patiënt.

- De triagist stelt als urgentiecode U5, geeft een zelfzorgadvies en geen

noodzakelijk vangnetadvies. Met een vangnetadvies wordt bedoeld

dat de triagist communiceert met de patiënt: “als de situatie verandert

dan… of als er medisch dit gebeurt moet u terugbellen.”

Het werkproces:

- De triagist verwerkt het patiëntcontact door het in de agenda van

spreekkamer 1 te zetten in plaats van het contact af te sluiten zodat het

gesprek en de gegevens beschikbaar komen voor autorisatie door de

huisarts.

- Het gesprek blijft open staan en wordt door de triagist afgehandeld

om 6.32 uur.

- De triagist heeft geprobeerd het gesprek te autoriseren om 6.37 uur.

- De actie om het contact zelf te autoriseren telt in het logbestand 8 klikken.

3.12.

[appellante] heeft betwist de ABCDE-check niet te hebben uitgevoerd. [appellante] geeft aan dat zij geen symptomen bij de patiënt heeft gehoord die duiden op een uitval van vitale functies. Expliciet doorvragen was overbodig, zo stelt [appellante] . De luchtweg was niet geblokkeerd en er was een normale ademhaling. De opmerking over warmte en benauwdheid werd die nacht door iedereen gemaakt; het was die nacht warm. Zij heeft dan ook geen aanleiding gezien om als ingangsklacht de Thorax te noemen. De door de patiënt geuite klachten heeft zij gerangschikt onder “armklachten”. De patiënt gaf aan dat zij deze klachten eerder had gehad en dat de huisarts toen had gezegd dat het de aanhechtingen waren en dat het vanzelf over is gegaan. Het was voor de patiënt mogelijk om haar medicatie op te zoeken en door te geven. Tijdens het contact heeft zij gelachen. Bij hevige pijnklachten, zo stelt [appellante] , verloopt een gesprek minder ontspannen. [appellante] heeft gevraagd of de patiënt nog andere klachten had, hetgeen niet het geval was en zij heeft pijnstilling geadviseerd. In lijn hiermee heeft zij de urgentiecode 5 bij de hulpvraag geplaatst.

[appellante] betwist niet dat, achteraf gezien, zij een inschattingsfout heeft gemaakt.

3.13.

Het hof overweegt als volgt. [appellante] heeft slechts op basis van de indruk die zij tijdens het telefoongesprek van de patiënte kreeg, de ABCDE-check uitgevoerd. [appellante] heeft de patiënte echter niet naar de hoorbaar hijgende ademhaling gevraagd. Bij de ABCDE-check dienen dergelijke vragen wel te worden gesteld. De triagist is zo in staat te controleren of de ontvangen informatie juist is begrepen en op de juiste wijze is geregistreerd. Door deze vragen niet te stellen heeft [appellante] niet alleen niet overeenkomstig de Nederlandse Triage Standaard (hierna: de NTS) (hoofdstuk ABCDE-triage) gehandeld, maar zijn ook de resultaten van haar ABCDE-check niet betrouwbaar, hetgeen ernstige consequenties kan hebben voor de verleende zorg.

Voorts heeft [appellante] zich ten onrechte laten leiden door de mededeling van de patiënte dat zij eerder last van de aan de orde zijnde pijnklachten had gehad en door hetgeen de patiënte tijdens het telefoongesprek (desgevraagd) vertelde over de wijze waarop haar (toenmalige) huisarts deze pijnklachten destijds had beoordeeld en behandeld. Het behoort tot de taak van [appellante] als triagist om zelf onderzoek naar de klachten uit te voeren, door middel van luisteren en (vooral) (door)vragen. In dat kader heeft de patiënte aangegeven heftige pijn te hebben aan de arm. Dit had aanleiding moeten zijn voor het opnemen van urgentiecode 2 (inhoudende dat de patiënt direct door een huisarts moest worden bezocht) in plaats van de laagste code 5. [appellante] heeft dat niet juist beoordeeld. In hoeverre het voorgaande een ontbindingsgrond oplevert, wordt vanaf rechtsoverweging 3.17. beoordeeld.

Autorisatie

3.14.

Vast staat dat [appellante] de uit het telefoongesprek verkregen informatie en het daarop gegeven (zelfzorg)advies niet ter autorisatie heeft aangeboden aan de dienstdoende huisarts, maar het spreekuurcontact heeft open laten staan, en dat zij de arts in kwestie niet heeft (wakker) gebeld teneinde haar in staat te stellen de vereiste autorisatie uit te voeren. Het protocol ‘Triage en autoriseren’ schrijft voor dat bij een urgentiecode U5 het gegeven zelfzorgadvies binnen één uur door de huisarts moet worden geautoriseerd en dat de triagist hierin zo nodig zelf actie moet ondernemen. Daar komt bij dat [appellante] een expliciete waarschuwing op haar beeldscherm dat het uur voor autorisatie bijna was verstreken, heeft genegeerd.

Voor het open laten staan van het spreekuurcontact voert [appellante] ter rechtvaardiging aan dat de huisarts bij het openen van de computer tijdens de nachtdienst als eerste de spreekuuragenda in beeld krijgt en voorts dat deze handelwijze de huisarts niet belet de autorisatie uit te voeren. Voor wat betreft het niet wekken van de huisarts voor het autoriseren van het gegeven zelfzorgadvies (U5), stelt [appellante] in het algemeen dat zij met de verschillende huisartsen met wie zij in de nachtdienst werkt afspraken maakt of de betreffende huisarts bij een urgentiecode U5 tijdens de nachtdienst al dan niet gewekt wil worden voor het uitvoeren van de autorisatie. In dit geval had [appellante] met de betreffende huisarts geen afspraken gemaakt. Wel stelt [appellante] dat bij haar bekend was dat deze huisarts de volgende dag in de dagpraktijk moest werken en dat zij daarmee rekening wilde houden door deze huisarts niet te wekken.

3.15.

[huisartsenposten] verwijt [appellante] voorts dat zij haar advies aan de patiënte zelf heeft geautoriseerd en daarmee in strijd heeft gehandeld met het verbod om als triagist zonder overleg met de huisarts, zelf een advies te autoriseren. [appellante] heeft dat betwist. Uit de loggegevens die [huisartsenposten] in eerste aanleg heeft overgelegd (inleidend verzoekschrift, productie 33) kan, ook na de daarop door [huisartsenposten] ter zitting in hoger beroep gegeven toelichting, niet, althans in onvoldoende mate, worden afgeleid dat [appellante] haar advies zelf heeft geautoriseerd. Nu [huisartsenposten] daaromtrent onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Het hof gaat er in het navolgende dan ook van uit dat niet is komen vast te staan dat [appellante] haar advies zelf heeft geautoriseerd.

Verwijtbaar handelen?

3.16.

Het hof zal hierna beoordelen of de vastgestelde gedragingen een ontbindingsgrond opleveren.

ABCDE-check niet uitgevraagd

3.17.

Geconstateerd moet worden dat de medisch-inhoudelijke handelwijze van [appellante] die tot het incident in de nacht van 6 op 7 juli 2017 heeft geleid, in de kern niet afwijkt van de wijze waarop [appellante] haar werkzaamheden in het verleden heeft uitgevoerd, daar het ook in dat geval ging om het niet naleven van de geldende richtlijnen en protocollen door [appellante] .

3.18.

Uit de resultaten van de audits die op 1 maart 2017 en 12 april 2017 hebben plaatsgevonden ten aanzien van tien door [appellante] , verspreid over februari, maart en april 2017 gevoerde triagegesprekken, blijkt reeds dat [appellante] in een aantal gesprekken afwijkt van de geldende richtlijnen en protocollen, onder meer voor wat betreft de toegepaste gesprekstechnieken en de wijze waarop de ABCDE-check wordt uitgevoerd (inleidend verzoekschrift, productie 11.1, 11.2 en 13). Ook tijdens het gesprek met [appellante] op 20 april 2017, naar aanleiding van de zogenaamde ‘bijna-calamiteit’ als gevolg van een op 26 maart 2017 door [appellante] gevoerd triagegesprek, is het werken volgens de richtlijnen en protocollen als verbeterpunt genoemd, met name het niet correct gebruiken van de NTS door [appellante] .

3.19.

Hoewel [huisartsenposten] er aldus reeds langer mee bekend was dat [appellante] tijdens meerdere geauditeerde telefoongesprekken niet volgens de geldende richtlijnen en protocollen werkte, heeft dat voor [huisartsenposten] niet eerder aanleiding gevormd om een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter in te dienen. Sterker nog, [huisartsenposten] heeft [appellante] geheel zelfstandig laten doorwerken en het initiatief om tot een noodzakelijke verbetering van het functioneren te komen volledig bij [appellante] gelaten. Na de met een op het gebied van de medische kennis (ABCDE-check) en communicatie als onvoldoende beoordeelde audit van 12 april 2017 (waarin het gesprek van 26 maart, de ‘bijna-calamiteit’, is beoordeeld en 4 gesprekken gevoerd op 8 en 9 april) werd het aantal contracturen van [appellante] bij [huisartsenposten] op 1 mei 2017 zelfs verhoogd van 6 uur per week naar 24 uur per week. Eerst tijdens het gesprek op 14 juni 2017 heeft [huisartsenposten] aan [appellante] te kennen gegeven dat er nog onvoldoende (kenbare) verbetering was opgetreden in de triagegesprekken van [appellante] en dat haar een laatste kans zou worden geboden om zich alsnog te laten coachen tot een bekwaam triagist. Partijen hebben vervolgens een traject afgesproken om te komen tot een verbetering in het functioneren van [appellante] , waarbij [appellante] (op haar verzoek) onder leiding van een praktijkbegeleider audits zou gaan uitvoeren op haar eigen triagegesprekken. De eerste afspraak van [appellante] met de praktijkbegeleider stond gepland voor 10 juli 2017. Als gevolg van het incident in de nacht van 6 op 7 juli 2017 en de aansluitende op non-actiefstelling van [appellante] heeft deze afspraak geen doorgang gevonden en is het afgesproken verbetertraject niet van de grond gekomen.

3.20.

Gezien voormelde feiten en omstandigheden, kan het handelen van [appellante] in de nacht van 6 op 7 juli 2017, waarbij het opnieuw ging om het handelen in strijd met de geldende richtlijnen en protocollen, waaraan tot 14 juni 2017 door [huisartsenposten] geen zwaarwegende consequenties zijn verbonden, en waarvoor partijen nu juist een verbetertraject hadden afgesproken, dat zoals hiervoor reeds is vastgesteld nog niet van de grond was gekomen, naar het oordeel van het hof niet als zodanig verwijtbaar handelen worden aangemerkt, dat van [huisartsenposten] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Autorisatie

3.21.

Vast staat dat [appellante] niet volgens de geldende richtlijnen en protocollen heeft gehandeld, door haar advies niet ter autorisatie aan te bieden aan de dienstdoende huisarts, en door deze arts niet (wakker) te bellen teneinde de arts in staat te stellen de vereiste autorisatie binnen het uur uit te voeren, zoals voorgeschreven.

3.22.

Het hof stelt voorop dat het protocol ‘Triage en autoriseren’, evenals de overige binnen [huisartsenposten] geldende richtlijnen en protocollen, in het leven is geroepen uit een oogpunt van veiligheid voor patiënten en adequate spoedzorg. Het hof is van oordeel dat, wanneer [appellante] het niet zo nauw zou nemen met de geldende richtlijnen en protocollen en deze zonder meer naast zich neer zou leggen, dat handelen van [appellante] als zodanig verwijtbaar moet worden beschouwd, dat van [huisartsenposten] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dat [appellante] op deze wijze te werk is gegaan, is echter door [huisartsenposten] niet gesteld en is ook overigens niet gebleken. [appellante] geeft ter toelichting op haar handelwijze aan dat het in de nachtdienst bij triagisten niet ongebruikelijk is de patiënt in de spreekuuragenda van de dienstdoende huisarts te plaatsen en voorts dat het in overleg met de verschillende huisartsen vaker voorkomt dat huisartsen tijdens de nachtdienst niet (willen) worden gewekt voor de autorisatie van een zelfzorgadvies (U5). De kwartaalcijfers van de U5-autorisatietijden binnen [huisartsenposten] over het eerste halfjaar van 2016 en het eerste halfjaar van 2017 (productie 36 bij verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep van [huisartsenposten] ) onderschrijven deze laatste stelling van [appellante] . Uit deze kwartaalcijfers blijkt dat over het eerste halfjaar van 2017, bij een norm van 90%, 80% (eerste kwartaal) respectievelijk 84% (tweede kwartaal) van de U5-autorisaties binnen het uur plaatsvond. De cijfers over het eerste halfjaar van 2016 liggen zelfs nog lager. Toen vond, bij een norm van 90%, slechts 74% (eerste kwartaal) respectievelijk 76% (tweede kwartaal) van de U5-autorisaties binnen het uur plaats. Daaruit blijkt dat een substantieel deel van de U5-autorisaties niet binnen het uur plaatsvindt. Dat deze autorisatie de verantwoordelijkheid is van de arts, zoals [huisartsenposten] stelt, is juist maar dit gegeven vormt wel een onderbouwing voor de stelling van [appellante] hoe in de praktijk invulling aan de regels wordt gegeven.

Daar komt bij dat gesteld noch gebleken is dat het eerder is voorgekomen dat [appellante] de regels betreffende autorisatie niet heeft nageleefd; zo zijn er geen klachten van, in de nacht dienstdoende huisartsen geweest over het overtreden van de autorisatieregels door [appellante] , althans dat is niet door [huisartsenposten] gesteld.

3.23.

Gelet op voormelde feiten en omstandigheden, zowel ten aanzien van de ABCDE-check als ten aanzien van de autorisatie, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat de kantonrechter ten onrechte de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden op grond van verwijtbaar handelen van [appellante] (artikel 7:669 lid 3 sub e BW). Grief 1 in principaal hoger beroep slaagt dus.

3.24.

Daarmee komt het hof toe aan een beoordeling van de subsidiaire grond die [huisartsenposten] aan het ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd, namelijk (kort gezegd) ongeschiktheid (disfunctioneren) van [appellante] (artikel 7:669 lid 3 sub d BW).

Disfunctioneren?

3.25.

Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a BW in verbinding met artikel 7:669 lid 1 en lid 3 sub d BW is ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter mogelijk op grond van de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren.

3.26.

Naar het oordeel van het hof heeft [huisartsenposten] [appellante] niet in voldoende mate in de gelegenheid gesteld haar functioneren te verbeteren. Tot aan het gesprek van 14 juni 2017 heeft [huisartsenposten] het initiatief om tot een verbetering van haar functioneren te komen volledig bij [appellante] gelaten. Weliswaar hebben partijen naar aanleiding van dat gesprek alsnog een verbetertraject afgesproken, maar dat traject is, als gevolg van het incident in de nacht van 6 op 7 juli 2017 en de aansluitende op non-actiefstelling van [appellante] , niet van de grond gekomen. De [appellante] gemaakte verwijten op het gebied van de autorisatie leiden, gezien hetgeen te dien aanzien onder verwijtbaar handelen is overwogen, evenmin tot het oordeel dat sprake is van ongeschiktheid (disfunctioneren) van [appellante] .

3.27.

De stelling dat sprake is van ongeschiktheid (disfunctioneren) van [appellante] kan reeds op grond van het voorgaande niet leiden tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of [huisartsenposten] [appellante] tijdig in kennis heeft gesteld van de kritiek op haar functioneren.

3.28.

Daarmee komt het hof toe aan een beoordeling van de meer subsidiaire grond die [huisartsenposten] aan het ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd, namelijk (kort gezegd) een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 sub g BW).

Verstoorde arbeidsverhouding?

3.29.

Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a BW in verbinding met artikel 7:669 lid 1 en lid 3 sub g BW is ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter mogelijk indien sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

3.30.

Duidelijk is dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. De vraag is echter of ook sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van de wet. In de zinsnede “zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren” in artikel 7:669 lid 3 sub g BW ligt besloten dat de verstoring van de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam moet zijn.

3.31.

[huisartsenposten] verwijt [appellante] dat zij een grote desinteresse jegens [huisartsenposten] aan de dag legt: aangetekende post van [huisartsenposten] wordt door [appellante] niet opgehaald, [appellante] is niet verschenen bij een re-integratiegesprek, bij een ander gesprek gaf zij de medewerkers van [huisartsenposten] (zelfs) geen hand en beide medewerkers hebben een grote wrok tegen [huisartsenposten] bij [appellante] waargenomen. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

3.32.

Al zou als uitgangspunt genomen worden dat [appellante] aangetekende post van [huisartsenposten] niet heeft opgehaald, dan is door [huisartsenposten] niet (expliciet) gesteld dat [appellante] daarmee kwade bedoelingen had en dat is ook niet anderszins gebleken. Datzelfde geldt voor het niet verschijnen door [appellante] bij een re-integratiegesprek. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellante] daarover immers verklaard dat zij de re-integratiegesprekken als belastend ervaart, onder meer omdat de reistijd van en naar de re-integratiegesprekken haar veel energie kost, reden waarom zij [huisartsenposten] heeft gevraagd de re-integratiegesprekken te laten plaatsvinden in [woonplaats] , de woonplaats van [appellante] , aan welk verzoek [huisartsenposten] om haar moverende redenen geen gehoor heeft gegeven, en dat de gekozen locatie voor de re-integratiegesprekken naar de mening van [appellante] niet als neutraal terrein te duiden is. Ook de houding en het gedrag van [appellante] kunnen naar het oordeel van het hof niet leiden tot de conclusie dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van [huisartsenposten] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het hof acht het alleszins aannemelijk dat de opstelling van [appellante] is ingegeven door de omstandigheden van het geval, zoals de op non-actiefstelling van [appellante] , de door [huisartsenposten] aan haar adres gemaakte verwijten en het feit dat [appellante] thans te kampen heeft met een zware burn-out.

3.33.

Een en ander leidt tot de conclusie dat de arbeidsverhouding tussen partijen op grond van de door [huisartsenposten] bij aanvullend verzoekschrift in eerste aanleg naar voren gebrachte feiten en omstandigheden weliswaar verstoord is, maar dat niet kan worden geoordeeld dat die verstoring zodanig is dat niet van [huisartsenposten] kan worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortduren.

Tussenconclusie

3.34.

Gezien al hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat het verzoek van [huisartsenposten] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen. In dat geval heeft het hof op grond van artikel 7:683 lid 3 BW de mogelijkheid de arbeidsovereenkomst te herstellen dan wel een billijke vergoeding toe te kennen.

Herstel arbeidsovereenkomst?

3.35.

[appellante] heeft in hoger beroep primair verzocht de arbeidsovereenkomst te herstellen. Dat verzoek wordt afgewezen. Herstel van de arbeidsovereenkomst impliceert dat het verbetertraject alsnog zou moeten worden doorlopen en dat [appellante] ook een reële kans moet krijgen om haar functioneren te verbeteren. Anderzijds moet [huisartsenposten] de reële kans krijgen om het verbetertraject en het eindresultaat op een juiste wijze te beoordelen. Door al hetgeen nu is voorgevallen, acht het hof het niet reëel om te verwachten dat partijen dit verbetertraject op adequate wijze kunnen doorlopen. Herstel van de arbeidsovereenkomst is dan ook niet aan de orde.

Billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW

3.36.

Een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW is een vergoeding die in de plaats komt van herstel van de arbeidsovereenkomst. [appellante] maakt subsidiair aanspraak op deze vergoeding. Verwijtbaarheid is niet van belang voor een aanspraak op vergoeding op basis van deze bepaling. In de hoogte van deze billijke vergoeding moet tot uitdrukking komen dat, de omstandigheden van het geval in ogenschouw nemend, de vergoeding een alternatief is voor herstel van de arbeidsrelatie (zie Kamerstukken I, 2013/14, 33818, C, p. 115). Het hof zal daarom ‘de waarde’ van de arbeidsovereenkomst schatten.

3.37.

Hiervoor heeft het hof reeds overwogen dat het verzoek tot ontbinding van de

arbeidsovereenkomst niet toewijsbaar is. Ervan uitgaande dat de arbeidsovereenkomst niet zou zijn ontbonden, acht het hof het aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst dan uiteindelijk toch zou zijn geëindigd. Daartoe is het volgende redengevend.

Niet ter discussie staat dat [appellante] in haar baan als triagist niet optimaal functioneerde. Of het traject dat op 10 juli 2017 van start zou zijn gegaan, tot een verbetering in het functioneren van [appellante] zou hebben geleid, is uiteraard ongewis. Vastgesteld moet echter wel worden dat de indringende adviezen van [huisartsenposten] , voorafgaande aan het afgesproken verbetertraject, om tot een noodzakelijke verbetering van haar functioneren te komen, door [appellante] zijn omgebogen in minder ingrijpende interventies. Zo heeft [appellante] in eerste instantie, nadat haar door [huisartsenposten] interne coaching was aangeboden, aangegeven dat dit niet nodig was en dat zij zelf aan de slag zou gaan met de verbeterpunten, zoals die in het gesprek van 20 april 2017 aan haar zijn voorgehouden. Uit het verslag van het gesprek van 14 juni 2017 blijkt, dat [appellante] , ondanks de daartoe gemaakte afspraak, nog geen verslagen van haar audits met daarin de verbeterpunten had gemaakt. Tijdens het gesprek van 14 juni 2017 heeft [huisartsenposten] voor het verbeteren van het functioneren van [appellante] als triagist externe coaching opgelegd en heeft [huisartsenposten] haar meegedeeld dat dat een laatste mogelijkheid zou zijn om haar te coachen tot een bekwaam triagist. [appellante] is daarmee aanvankelijk akkoord gegaan. Enkele uren na het gesprek is [appellante] daar echter weer op teruggekomen en heeft zij kenbaar gemaakt interne coaching te prefereren. Weliswaar is [huisartsenposten] met de voorstellen van [appellante] steeds akkoord gegaan, maar het beeld dat hieruit naar voren komt is wel dat [appellante] de kritiek van [huisartsenposten] op haar functioneren lijkt te bagatelliseren.

3.38.

Voormelde omstandigheden en alle overige omstandigheden van het geval in aanmerking nemend zal het hof aan [appellante] een billijke vergoeding toekennen van

€ 15.000,00 bruto. Bij dit bedrag is rekening gehouden met het salaris dat [appellante] bij [huisartsenposten] verdient van € 1.600,47 bruto per maand exclusief emolumenten en met de Ziektewetuitkering die [appellante] vanaf 2 februari 2018 ontvangt. Voorts is rekening gehouden met de transitievergoeding die aan [appellante] in eerste aanleg is toegekend en met het feit dat deze transitievergoeding in hoger beroep zal worden verhoogd tot een bedrag van € 2.989,00 bruto. Het hof heeft het bedrag van de billijke vergoeding afgerond, omdat slechts grof kan worden ingeschat hoe lang de arbeidsovereenkomst nog zou hebben voortgeduurd. Het hof zal de wettelijke rente over de billijke vergoeding toewijzen zoals in rechtsoverweging 4.1 vermeld.

Transitievergoeding

3.39.

Ten aanzien van de transitievergoeding overweegt het hof als volgt. De werknemer wiens dienstverband na ten minste 24 maanden door de werkgever wordt beëindigd, heeft als regel van rechtswege aanspraak op een transitievergoeding; artikel 7:673 BW. Geen transitievergoeding is verschuldigd, zo volgt uit lid 7 sub c van artikel 7:673 BW, indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

3.40.

Het incidenteel hoger beroep van [huisartsenposten] is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het verwijtbaar handelen van [appellante] niet is aan te merken als ernstig verwijtbaar handelen (rechtsoverweging 11.1 van de bestreden beschikking) en dat [huisartsenposten] aan [appellante] dan ook een transitievergoeding is verschuldigd (rechtsoverweging 11.3 van de bestreden beschikking).

3.41.

Hiervoor is reeds overwogen dat geen sprake is van verwijtbaar handelen van [appellante] . Derhalve is er ook geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen van [appellante] . Dat betekent dat [huisartsenposten] aan [appellante] de transitievergoeding is verschuldigd.

Het incidenteel hoger beroep faalt dus.

3.42.

Met grief 5 in principaal hoger beroep stelt [appellante] dat de kantonrechter de transitievergoeding ten onrechte heeft vastgesteld op een bedrag van € 2.017,00 bruto. [appellante] heeft de transitievergoeding in hoger beroep becijferd op een bedrag van € 2.989,00 bruto (productie 5 bij beroepschrift). Nu tegen de hoogte van de transitievergoeding zoals die in hoger beroep is becijferd geen verweer is gevoerd, zal een bedrag van € 2.989,00 bruto aan transitievergoeding worden toegewezen. Grief 5 in principaal hoger beroep slaagt dus.

Billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [huisartsenposten] (artikel 7:671b lid 8 sub c BW)?

3.43.

Met grief 4 in principaal hoger beroep stelt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat voor het toekennen van een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [huisartsenposten] , zoals door [appellante] in eerste aanleg is verzocht, geen grond bestaat.

3.44.

Het hof stelt het volgende voorop. Een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 sub c BW kan slechts worden toegekend, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34) volgt dat het hierbij gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat, of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren. Van dergelijke feiten en omstandigheden is niet gebleken. Reeds om die reden kan het verzoek van [appellante] tot toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 sub c BW wegens ernstig verwijtbaar handelen van [huisartsenposten] niet worden toegewezen. Grief 4 in principaal hoger beroep faalt dus.

Slotsom

3.45.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het principaal hoger beroep slaagt voor wat betreft het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van verwijtbaar handelen van [appellante] op grond waarvan de arbeidsovereenkomst is ontbonden (grief 1), alsmede voor wat betreft de hoogte van de transitievergoeding (grief 5) en dat het incidenteel hoger beroep faalt. Dat leidt tot de in rechtsoverweging 4 weergegeven beslissingen.

Proceskosten

3.46.

[huisartsenposten] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. De door [appellante] verzochte betaling van de wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen als hierna te vermelden.

4. De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep:

4.1.

veroordeelt [huisartsenposten] om aan [appellante] te voldoen een bedrag van € 15.000,00 bruto ter zake een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van deze beschikking tot aan de dag van voldoening;

4.2.

vernietigt de bestreden beschikking voor zover daarbij is bepaald dat [huisartsenposten] een bedrag van € 2.017,00 bruto aan [appellante] dient te betalen wegens transitievergoeding en de proceskosten tussen partijen zijn gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten dient te dragen;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

4.3.

veroordeelt [huisartsenposten] om aan [appellante] een transitievergoeding te betalen van

€ 2.989,00 bruto;

4.4.

veroordeelt [huisartsenposten] in de proceskosten van de eerste aanleg, en begroot die kosten aan de zijde van [appellante] op € 600,00 aan salaris gemachtigde;

4.5.

veroordeelt [huisartsenposten] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 318,00 aan griffierecht en op € 2.148,00 aan salaris advocaat;

4.6.

veroordeelt [huisartsenposten] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 537,00 aan salaris advocaat;

4.7.

bepaalt dat de hiervoor in rechtsoverweging 4.4, 4.5 en 4.6 vermelde bedragen binnen veertien dagen na dagtekening van deze beschikking moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag van voldoening;

4.8.

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.H. Schoenmakers, P.P.M. Rousseau en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2018.